Conclusie
nr. C04/007HR
Mr. Hartkamp
Zitting 19 november 2004
Conclusie inzake
Isocab France S.A.
tegen
Indus Projektbouw B.V.
Feiten en procesverloop
1) In cassatie moet worden uitgegaan van de volgende feiten.
In de periode januari 1994-april 1994 heeft eiseres tot cassatie, Isocab France S.A. (hierna: Isocab France), panelen op bestelling geleverd aan verweerster in cassatie, Indus Projektbouw B.V. (hierna: Indus). Deze panelen heeft Indus op haar beurt gebruikt bij de bouw van champignoncellen in opdracht van Champignonkultuur [A] B.V. (hierna: [A]).
Omstreeks midden juli 1994(1) vertoonden een aantal panelen gebreken, waarvoor [A] Indus heeft aangesproken.
Hierop heeft Indus bij brief van 15 juli 1994 N.V. Isocab te België (hierna: Isocab België) aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden en zal lijden als gevolg van de levering van een aantal ondeugdelijke panelen.
[A] heeft in oktober 1994 Indus schriftelijk aangesproken tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van gebreken aan een aantal panelen van de door haar gebouwde champignoncellen.
Op 21 augustus 1996 heeft Indus Isocab France en Isocab België gedagvaard voor de Rechtbank van Koophandel te Kortrijk, België. Bij vonnis van 24 oktober 1997 heeft deze rechtbank zich onbevoegd verklaard.
Op 11 december 1996 heeft [A] Indus en Isocab België gedagvaard voor de rechtbank te 's Hertogenbosch en gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de ondeugdelijke panelen, nader op te maken bij staat.
2) Bij exploot van 2 februari 1999 heeft Indus, nadat de rechtbank te 's Hertogenbosch bij vonnis van 8 januari 1999 haar verzoek hiertoe had toegewezen, Isocab France in vrijwaring gedagvaard. Daartoe heeft Indus gesteld dat Isocab France als fabrikant van de door Indus aan [A] geleverde panelen dient in te staan voor de kwaliteit van het product, zodat als Indus jegens [A] (in de hoofdzaak) wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die [A] wegens de ondeugdelijkheid van de panelen heeft geleden, Isocab France hiertoe gelijktijdig jegens Indus moet worden veroordeeld.
Isocab France heeft zich verweerd en voor zover in cassatie van belang aangevoerd dat de vordering is verjaard, nu de leveringen dateren van 1993-1994 en Indus de vordering op 2 februari 1999 heeft ingesteld, derhalve pas na vijf à zes jaar, zonder dat stuiting door een schriftelijke aanmaning of mededeling als bedoeld in art. 3:317 heeft Pro plaatsgevonden.
Hierop heeft Indus gesteld dat van verjaring geen sprake is, omdat deze is gestuit door de aansprakelijkstelling van 15 juli 1994 en daarop volgende correspondentie tussen partijen dan wel door de dagvaarding van 21 augustus 1996 voor de rechtbank van koophandel te Kortrijk.
3) Bij tussenvonnis van 17 november 2000 heeft de rechtbank in de hoofdzaak geoordeeld dat Indus haar garantieverplichting niet is nagekomen en aansprakelijk is voor de schade van [A] verband houdende met de levering van de ondeugdelijke panelen (r.o. 3.4).
Nu [A] niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken de stelling van Indus dat zij de panelen heeft betrokken van Isocab France, en Indus dit het beste weet, kan dit volgens de rechtbank als vaststaand worden aangenomen. [A] kan Isocab België in verband daarmee niet als producent en leverancier van de platen aansprakelijk houden. [A] heeft nog gesteld, aldus vervolgt de rechtbank, dat Isocab België heeft toegezegd dat zij de schade zou voldoen dan wel de panelen zou vervangen. Nu Isocab België dit gemotiveerd heeft weersproken en [A] getuigenbewijs dienaangaande heeft aangeboden, zal zij tot dit bewijs worden toegelaten (r.o. 3.7).
In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, geoordeeld dat het beroep van Isocab France op verjaring van de vordering van Indus faalt, nu vorderingen als de onderhavige volgens het in casu toepasselijke Franse recht verjaren door verloop van dertig jaar. Volgens de rechtbank is die periode nog niet verstreken gelet op het feit dat de leveringen waar het hier om gaat dateren van 1993-1994 en de gebreken zich kort nadien hebben geopenbaard (r.o. 4.7).
Naar het oordeel van de rechtbank dient Isocab France aan Indus, als leverancier van de panelen, de schade te vergoeden die het gevolg is van de ondeugdelijkheid van de panelen. Deze schade kan worden gelijkgesteld aan de schade die Indus aan [A] dient te vergoeden. De vordering van Indus komt derhalve voor toewijzing in aanmerking (r.o. 4.9).
In afwachting van de uitkomst van de aan [A] te verstrekken bewijsopdracht heeft de rechtbank iedere (verdere) beslissing aangehouden (r.o. 4.10).
4) Nadat een aantal getuigen was gehoord, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 1 mei 2002 geoordeeld dat [A] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, zodat er geen grond is voor toewijzing van de vordering van [A] jegens Isocab België (r.o. 2.5).
Vervolgens heeft de rechtbank, onder verwijzing naar hetgeen zij bij (tussen)vonnis van 17 november 2000 heeft overwogen, in de hoofdzaak Indus veroordeeld om aan [A] te voldoen een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en heeft zij in de vrijwaringszaak Isocab France veroordeeld om aan Indus te voldoen een schadevergoeding nader op te maken bij staat, in zoverre Indus daartoe is veroordeeld jegens [A].
5) Isocab France is onder aanvoering van vijf grieven tegen de vonnissen van de rechtbank van 17 november 2000 en 1 mei 2002 in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. In cassatie is slechts de derde grief van belang, waarin Isocab France heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van verjaring/verval van de vordering van Indus. Betoogd wordt dat de vordering van Indus is vervallen, nu zij niet binnen één jaar is ingesteld zoals uit het, in casu toepasselijke, Franse recht, meer in het bijzonder: art. 1648 Code Pro Civil, zou volgen. Zo zijn de panelen in 1994 geleverd, terwijl de vordering door Indus pas in 1999 zou zijn ingeleid. Volgens Isocab France heeft Indus de verjarings/vervaltermijn niet gestuit of geschorst; de aanmaningsbrief van Indus van 15 juli 1994(2) gericht aan Isocab België zou niet kunnen worden aangemerkt als een stuitings- of schorsingsdaad.
Indus heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft ten eerste gesteld dat zij Isocab France niet pas in 1999 heeft gedagvaard, maar al op 21 augustus 1996 heeft gedagvaard (voor de rechtbank van koophandel te Kortrijk). Voorts voert zij aan dat de verjaring al is gestuit door de correspondentie die tussen partijen heeft plaatsgevonden in 1994, 1995 en 1996. Zo heeft Indus Isocab België op 15 juli 1994 schriftelijk aansprakelijk gesteld voor de schade wegens de niet-nakoming van haar verplichtingen. Ofschoon deze brief en een groot deel van de correspondentie door Indus aan Isocab België is gezonden, blijkt volgens Indus uit het vonnis van de rechtbank van koophandel te Kortrijk dat Isocab France weliswaar de formele leverancier van de panelen was en dat zij derhalve aansprakelijk is voor de gebreken aan deze panelen, maar dat Isocab België het aanspreekpunt was. Zo zou Isocab België zelfs een werfleider langs hebben laten komen bij [A] om de schade vast te stellen. Bovendien zou Isocab België nimmer hebben meegedeeld dat Indus zich rechtstreeks tot Isocab France zou moeten wenden. Integendeel, Isocab België zou zich met Isocab France vereenzelvigd hebben.
Voorts heeft Indus aangevoerd dat het Weens Koopverdrag van toepassing is en dat art. 39 lid 2 van Pro dit verdrag bepaalt dat de koper het recht verliest zich erop te beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper niet uiterlijk binnen een termijn van twee jaar na de datum waarop de zaken feitelijk zijn afgeleverd, hiervan in kennis stelt. Uit de correspondentie tussen partijen zou volgens Indus volgen dat zij Isocab France ruim binnen twee jaar na afgifte van de panelen in kennis heeft gesteld van de gebreken. Nu Indus tijdig heeft voldaan aan haar klachtplicht, zou de vordering van Indus derhalve evenmin vervallen zijn.
In de vervolgens door Isocab France genomen akte is in reactie op het verweer van Indus (wederom) gesteld dat de korte termijn van art. 1648 C.C. niet in acht is genomen, nu de bestellingen en leveringen dateren van begin 1994 en de vordering van Indus jegens Isocab France voor het eerst aanhangig werd gemaakt in 1999, terwijl de gebreken volgens Indus werden geconstateerd in juli 1994. De brief van 15 juli 1994 van Indus gericht aan Isocab België kan volgens Isocab France niet gezien worden als een stuitingshandeling, nu deze brief gericht was aan een partij die blijkens de vonnissen in Kortrijk en in Nederland buiten de zaak staat; deze brief kan derhalve niet toegerekend worden aan Isocab France. Voorts heeft zij betoogd dat ook de termijn van art. 39 lid 2 Weens Pro Koopverdrag door Indus niet in acht is genomen. Daartoe heeft Isocab France aangevoerd dat de eerste dagvaarding voor de rechtbank van koophandel te Kortrijk op 21 augustus 1996 is betekend, derhalve ruim twee jaar na levering.
6) Bij arrest van 16 september 2003 heeft het hof ten aanzien van het beroep van Isocab France op de verjaring/het verval van de vordering van Indus het volgende overwogen:
"4.11. Grief 3 heeft betrekking op de vraag of de vordering verjaard is. Isocab beroept zich in dat verband op art. 1648 C.C., dat sterk gelijkt op (en kennelijk ten grondslag heeft gelegen aan) het in Nederland tot 1992 geldende artikel 1547 (oud) B.W., welk eerstgenoemd artikel bepaalt dat een actie uit hoofde van verborgen gebreken binnen korte tijd moet worden ingesteld (intentée, dus in rechte aanhangig gemaakt). Het gaat daarbij overigens kennelijk niet om een verjaringstermijn, maar om een vervaltermijn, zoals ook eertijds voor art. 1547 (oud) B.W. placht te worden aangenomen. Indus heeft hier tegenover gewezen op art. 39 Weens Pro Koopverdrag. Nu die bepaling prioriteit heeft boven de Franse nationale wet, is de korte klachttermijn van art. 1648 C.C. niet meer aan de orde."
Ten aanzien van de vervaltermijn van het Weens Koopverdrag overweegt het hof:
"4.12. Art. 39 lid 1 van Pro het Weens Koopverdrag bepaalt, dat de klacht "binnen een redelijke termijn" na het ontdekken moet worden ingediend. Het hof verwijst naar de opsomming (van de feiten, ASH) zoals weergegeven in rov. 4.2 en voegt daaraan toe, dat uit de in de Belgische procedure genomen conclusie van de Belgische raadsman van Isocab, mr. Duchi, van 29 april 1997 - welke conclusie is genomen óók namens Isocab Frankrijk - blijkt dat de eerste ingebrekestelling dateert van 15 juli 1994. Isocab heeft niet gesteld dat daarmee de termijn als bedoeld in lid 1 zou zijn overschreden.
Lid 2 bevat een termijn van twee jaren, welke niet gerelateerd is aan de ontdekking van de gebreken, maar aan de datum van aflevering. Bij de eerste ingebrekestelling was die termijn bij lange na nog niet verstreken."
Vervolgens heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.
7) Isocab France is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Indus heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna Isocab France nog heeft gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
8) Het middel keert zich met twee klachten tegen het in r.o. 4.12 neergelegde (hierboven onder 6 geciteerde) oordeel van het hof.
Geklaagd wordt ten eerste dat uit de in r.o. 4.2 vastgestelde feiten waarnaar door het hof wordt verwezen, hoogstens valt op te maken dat Isocab France op 21 augustus 1996 is gedagvaard voor de rechtbank van koophandel te Kortrijk (België). Volgens het middel was dit ruim twee jaar later dan de laatste leverantie (in april 1994), zodat op grond van art. 39 lid 2 van Pro het Weens Koopverdrag Indus het recht heeft verloren om zich op de ondeugdelijkheid van de panelen te beroepen.
Lezing van r.o. 4.2 maakt evenwel duidelijk dat het hof daarin heeft vastgesteld dat Indus, na aanmaning, Isocab France en Isocab België op 21 augustus 1996 gedagvaard heeft voor de rechtbank van koophandel te Kortrijk, België. Dit betekent dus dat, anders dan het middel veronderstelt, het hof ervan is uitgegaan dat Indus de ondeugdelijkheid van de panelen reeds door een aanmaning vóórafgaand aan de dagvaarding van 21 augustus 1996 (waarmee het hof kennelijk het oog heeft op de ingebrekestelling van 15 juli 1994) aan Isocab France heeft meegedeeld. De eerste klacht miskent dus 's hofs gedachtegang, zodat het faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag.
9) Als tweede klacht voert het middel aan dat het hof door in r.o. 4.12 aan te haken bij de ingebrekestelling van 15 juli 1994 eraan voorbij ziet dat deze ingebrekestelling niet gericht was aan Isocab France maar aan Isocab België. Uit de conclusie genomen in de Belgische procedure, waarnaar het hof in dit verband verwijst, zou slechts volgen dat Isocab France het bestaan en de datering van de ingebrekestelling heeft erkend. Isocab France zou in de genoemde conclusie echter niet hebben erkend dat de ingebrekestelling jegens haar toen effect heeft gesorteerd. Bovendien, zo vervolgt het middel, heeft Isocab France zich in haar memorie van grieven en in de in hoger beroep genomen akte op het standpunt gesteld dat de brief van 15 juli 1994 geen werking jegens haar heeft. Betoogd wordt dat het hof aan dit standpunt van Isocab France ten onrechte geen overwegingen heeft gewijd, maar er - kennelijk - zonder meer vanuit is gegaan dat de aan Isocab België gerichte ingebrekestelling van 15 juli 1994 ook Isocab France wel zal hebben bereikt. Aldus bezien zou 's hofs in r.o. 4.12 neergelegde oordeel onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd zijn. Nu geen sprake is geweest van een tijdige klachtmelding in de zin van art. 39 Weens Pro Koopverdrag, zijn de rechten van Indus volgens het middel vervallen, zodat het hof Indus in haar vordering in vrijwaring niet-ontvankelijk had moeten verklaren, althans had het hof de vrijwaringsvordering moeten afwijzen.
10) Volgens art. 39 lid 1 Weens Pro Koopverdrag verliest een koper het recht om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij dit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de verkoper hiervan in kennis stelt, onder opgave van de aard van de tekortkoming. Het tweede lid bepaalt dat de koper in ieder geval het recht verliest om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, indien hij de verkoper niet uiterlijk binnen een termijn van twee jaar na de datum waarop de zaken feitelijk aan de koper werden afgegeven, hiervan in kennis stelt, tenzij deze termijn niet overeenstemt met een in de overeenkomst opgenomen garantietermijn.
Naar 's hofs klaarblijkelijke oordeel is Isocab France door de aan Isocab België verstuurde ingebrekestelling van 15 juli 1994 (tijdig) in kennis gesteld van de ondeugdelijkheid van de geleverde panelen. Kennelijk was het hof dus van mening dat hoewel deze ingebrekestelling door Indus verzonden was aan Isocab België, zij Isocab France niettemin heeft bereikt. Dit oordeel, dat nauw verweven is met waarderingen van feitelijke aard en daarom slechts in beperkte mate in cassatie kan worden getoetst, komt mij onjuist noch onbegrijpelijk voor. Daarbij acht ik (met name) het volgende van belang.
In r.o. 4.1 heeft het hof overwogen dat Isocab België en Isocab France kennelijk zusterbedrijven zijn. Uit de conclusie die de raadsman van Isocab België en Isocab France in de Belgische procedure heeft genomen,(3) blijkt dat Isocab France de werkzaamheden op het vlak van de exploitatie verricht en dat de administratieve taken door Isocab België worden uitgevoerd.
Verder blijkt uit de gedingstukken dat na de ontvangst van de ingebrekestelling van 15 juli 1994, Isocab België en Indus gedurende (ruim) een jaar met elkaar hebben gecorrespondeerd over de ondeugdelijkheid van de panelen en dat er, om de schade vast te stellen, meerdere inspecties van de panelen hebben plaatsgevonden door (de werfleider van) Isocab België. Daarnaast heeft Isocab België de toeleveranciers van Isocab France ingeschakeld, waarna een inspectie is uitgevoerd door (een medewerker van) een leverancier van de coating van de panelen.
Isocab France heeft op verschillende plaatsen in de gedingstukken geciteerd uit de brieven van Isocab België en daarbij expliciet gesteld dat zij (Isocab France) de in deze brieven vervatte mededelingen heeft gedaan c.q. standpunten heeft ingenomen.(4) De met Indus gevoerde correspondentie, het laten verrichten van de inspecties en het inschakelen van de toeleveranciers maakte dus kennelijk onderdeel uit van de administratieve taken van Isocab België die zij namens Isocab France verrichte. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de ontvangst van de ingebrekestelling van 15 juli 1994 (de aanleiding voor deze namens Isocab France verrichte werkzaamheden) evenzeer geacht moet worden te zijn gedaan ten behoeve van Isocab France, zodat de gevolgtrekking dat Isocab France op deze datum in kennis gesteld van de problemen met de geleverde panelen, geenszins onbegrijpelijk is.
Dat meergenoemde ingebrekestelling door Isocab België is ontvangen voor Isocab France is bovendien ook door Isocab France in de eerdergenoemde, in de Belgische procedure genomen conclusie aanvaard. Zij heeft daarin immers aangevoerd dat Indus in haar vordering jegens haar niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de termijn waarbinnen deze vordering dient te worden ingesteld is verstreken, nu de eerste ingebrekestelling dateert van 15 juli 1994 en Isocab France pas bij inleidende dagvaarding van 21 augustus 1996(5) is gedagvaard. In deze conclusie haakt Isocab France zelf dus ook aan bij de betreffende ingebrekestelling als beginpunt van de vervaltermijn.
Daarnaast verdient aantekening dat met de ingebrekestelling van 15 juli 1994 aan de ratio van art. 39 Weens Pro Koopverdrag is voldaan. Zo is het doel van de plicht tot tijdige klachtmelding bij de verkoper volgens de 'Secretariat's Commentary to CISG article 39', te raadplegen op http://www.cisg.law.pace.edu:(6)
"... to inform the seller what he must do to remedy the lack of conformity, to give him the basis on which to conduct his own examination of the goods, and in general to gather evidence for use in any dispute with the buyer over the alleged lack of conformity."
Art. 39 Weens Pro Koopverdrag strekt dus ertoe de verkoper te beschermen tegen late en moeilijk te betwisten klachten en beoogt hem in staat te stellen zijn wanprestatie ongedaan te maken en zijn schade te beperken. Nu uit de vaststaande feiten en het door partijen gevoerde debat blijkt dat Isocab België naar aanleiding van de ingebrekestelling van 15 juli 1994 namens Isocab France maatregelen heeft getroffen, zoals de inspectiebezoeken en het inschakelen van de leveranciers van (de coating van) de panelen, en zij namens Isocab France uitvoerige correspondentie met Indus heeft gevoerd aangaande de ondeugdelijkheid van de panelen, is Isocab France de bescherming die art. 39 haar Pro als verkoper beoogt te bieden dus geenszins onthouden.
Het vorenstaande brengt mee dat 's hofs oordeel dat Isocab France door de betreffende ingebrekestelling (tijdig) in kennis is gesteld van de ondeugdelijkheid van de door haar geleverde zaken, tevergeefs door het middel wordt bestreden.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Vgl. voor dit (door Isocab France niet weersproken) tijdstip de dagvaarding van [A] voor de rechtbank van Kortrijk te België van 21 augustus 1996, die is overgelegd als productie 24 bij de conclusie van antwoord in het incident houdende exceptie van onbevoegdheid alsmede conclusie van repliek.
2 In de memorie van grieven wordt bij vergissing gesproken van de aanmaningsbrief van 15 juni 1994.
3 Deze conclusie is overgelegd als productie 24 bij de conclusie van antwoord in het incident houdende exceptie van onbevoegdheid alsmede conclusie van repliek van 2 juli 1999.
4 Zie hiervoor in eerste aanleg de conclusie van Isocab France van 17 september 1999, p. 6 t/m 8 en in hoger beroep haar memorie van grieven, p. 10-11.
5 Bij vergissing wordt in de bedoelde conclusie gesproken van 27 augustus 1996.
6 Vgl. Sono in Bianca/Bonell, Commentary on the international sales law, 1987, p. 309.