Conclusie
Rolnr. C04/008HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 12 nov. 2004
conclusie inzake
[eiser]
tegen
[verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij dagvaarding van 15 maart 2002 heeft thans verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], thans eiser tot cassatie, hierna: [eiser], en diens voormalige echtgenote [betrokkene 1] voor de rechtbank te Assen aangesproken tot betaling van Euro 12.189,44 met rente en kosten uit hoofde van een overeenkomst van aanneming van werk.
2. [Eiser] en [betrokkene 1] hebben vóór alle weren bij incidentele conclusie de onbevoegdheid van de rechtbank ingeroepen. Zij hebben daartoe gesteld dat op de overeenkomst die [verweerster] aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd de Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het Bouwbedrijf 1992 (AVA 1992) van toepassing zijn en dat ingevolge art. 21 van Pro deze voorwaarden alle tussen partijen ontstane geschillen met uitsluiting van de gewone rechter worden beslist door de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven.
3. [Verweerster] heeft de door [eiser] en [betrokkene 1] opgeworpen exceptie van onbevoegdheid bestreden. Zij heeft betwist dat de AVA 1992 deel uitmaken van de aan haar vordering ten grondslag gelegde overeenkomst.
4. Bij vonnis van 16 juli 2002 heeft de rechtbank in de hoofdzaak de procedure geschorst voor zover die is gericht tegen [betrokkene 1], zulks omdat [betrokkene 1] intussen bij vonnis van de rechtbank van 1 mei 2002 was toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. In het incident verwees de rechtbank, onder aanhouding van iedere verdere uitspraak, de zaak naar de rol teneinde [eiser] in de gelegenheid te stellen bij akte een schriftelijk stuk in het geding te brengen.
5. Bij vonnis van 22 oktober 2002 verwees de rechtbank in het incident, onder aanhouding van iedere verdere uitspraak, de zaak opnieuw naar de rol teneinde [verweerster] in de gelegenheid te stellen zich bij akte nader uit te laten.
6. Bij vonnis van 29 januari 2003 wees de rechtbank in het incident de vordering van [eiser] af. Zij kwam tot het oordeel dat de AVA 1992 geen deel uitmaken van de door [verweerster] aan haar vordering ten grondslag gelegde overeenkomst (r.o. 2.2). In de hoofdzaak verwees de rechtbank de zaak naar de rol voor voortprocederen.
7. [Eiser] is van het vonnis van de rechtbank van 29 januari 2003 in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Leeuwarden, doch tevergeefs: bij arrest van 17 september 2003 heeft het hof het beroepen vonnis bekrachtigd en de zaak ter behandeling en beslissing van de hoofdzaak teruggewezen naar de rechtbank. Het hof was, met de rechtbank, van oordeel dat de AVA 1992 geen deel uitmaken van de door [verweerster] aan haar vordering ten grondslag gelegde overeenkomst (r.o. 8).
8. [Eiser] is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met drie middelen. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.
9. Het thans in cassatie bestreden arrest van het hof is een tussenarrest. Het bij dit arrest bekrachtigde vonnis van de rechtbank is immers een tussenvonnis, nu bij dit vonnis nog slechts op de exceptie van onbevoegdheid was beslist, en in het arrest van het hof wordt, nu het hof de hoofdzaak voor verdere behandeling en beslissing heeft teruggewezen naar de rechtbank, niet door een uitdrukkelijk dictum aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde gemaakt (vgl. HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 709).
10. Het bestreden arrest van het hof is totstandgekomen op 17 september 2003, derhalve na de inwerkingtreding op 1 januari 2002 van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580, tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken. Uit art. VII lid 2 van deze wet volgt dat ten aanzien van de mogelijkheid van het aanwenden van een rechtsmiddel tegen arresten die zijn totstandgekomen na het tijdstip van inwerkingtreding van die wet, de bij die wet vastgestelde bepalingen, waaronder art. 401a lid 2 Rv, van toepassing zijn (vgl. HR 31 januari 2003, NJ 2003, 656; HR 31 januari 2003, NJ 2003, 567 nt. DA; HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 709). Ingevolge art. 401a lid 2 kan, nu het hof niet anders heeft bepaald en de overige in dit artikel vermelde uitzonderingen evenmin van toepassing zijn, beroep in cassatie van het tussenarrest slechts tegelijk met dat van het eindarrest worden ingesteld. Hieruit volgt dat [eiser] in zijn cassatieberoep niet kan worden ontvangen.
11. Hieraan kan, zo voeg ik ten overvloede toe, niet afdoen dat het hof [eiser] ontvankelijk heeft geacht in zijn hoger beroep van het vonnis van de rechtbank van 29 januari 2003. Dit vonnis is een tussenvonnis en is totstandgekomen na de inwerkingtreding op 1 januari 2002 van voormelde Wet van 6 december 2001, Stb. 580. Ingevolge het bij die wet vastgestelde art. 337 lid 2 Rv Pro kon hoger beroep van dat tussenvonnis slechts tegelijk met dat van het eindvonnis worden ingesteld, nu de rechtbank niet anders heeft bepaald en de overige in het artikel vermelde uitzonderingen evenmin van toepassing zijn. Het oordeel van het hof dat [eiser] niettemin in zijn hoger beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank kan worden ontvangen, welk oordeel in cassatie niet wordt bestreden en door de Hoge Raad niet ambtshalve kan worden gecasseerd (vgl. HR 24 oktober 2004, NJ 2004, 396), brengt evenwel niet mee dat [eiser] in weerwil van het bepaalde in art. 401a lid 2 Rv kan worden ontvangen in zijn cassatieberoep tegen het tussenarrest van het hof. Het oordeel van het hof, ongeacht of dit is gegrond op zijn uitleg van art. 337 Rv Pro dan wel op zijn uitleg van art. VII van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580, prejudicieert immers niet op de door de Hoge Raad zelfstandig te beoordelen vraag naar de ontvankelijkheid van het door [eiser] ingestelde beroep in cassatie.
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,