Conclusie
Nr. 01142/04 E
Mr Machielse
Zitting 23 november 2004
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft de verdachte op 27 oktober 2003 voor het medeplegen van een overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 24, eerste lid, van de Wet milieugevaarlijke stoffen, begaan door een rechtspersoon, veroordeeld tot een geldboete van € 6.250,00.
2. Mr. B.J. Schadd, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld. Meester H. Sytema, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat het hof het verweer dat artikel 15 Besluit Pro inzake stoffen die de ozonlaag aantasten 1995 en artikel 6 van Pro de Regeling lekdichtheidsvoorschriften koelinstallaties 1997 onverbindend zijn wegens strijd met het bepaaldheidsgebod ten onrechte danwel onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
In zijn arrest heeft het hof het volgende overwogen:
"Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
De raadsvrouwe van verdachte heeft betoogd dat het voorschrift 6. 1. 1. zoals vervat in de Bijlage bij de regeling lekdichtheidsvoorschriften koelinstallaties 1997 onverbindend moet worden verklaard in verband met strijd met het Besluit inzake stoffen die de ozonlaag aantasten 1995 (zie ter nadere adstructie de aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities).
Het hof is van oordeel dat niet valt in te zien waarom het voorschrift 6. 1. 1. in de bijlage bij de aan de orde zijnde regeling in strijd zou zijn met bepalingen van het Besluit inzake stoffen die de ozonlaag aantasten 1995. Het bepaalde in het onderhavige voorschrift is een nadere duidelijke en niet met dat besluit tegenstrijdige uitwerking.
Het hof verwerpt derhalve het verweer.
Voorts heeft de raadsvrouw betoogd dat de gehele gelede normstelling van de aan de orde zijnde algemeen verbindende voorschriften, de justitiabele onvoldoende inzicht geeft in wat wel en niet toelaatbaar is, zodat er sprake is van strijd met het lex certa-beginsel. Voorstaande zou met zich brengen dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging (zie ter nadere adstructie aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities).
Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat aan de orde zijnde bepalingen niet in strijd zijn met het bepaaldheidsgebod.
Naar het oordeel van het hof maken de aan de orde zijnde voorschriften van de bijlage bij de Regeling lekdichtheidsvoorschriften koelinstallaties 1997 in voornoemde regeling zelf voldoende concreet duidelijk welke gedragingen toelaatbaar zijn en welke niet.
Het hof merkt hierbij op dat de te handhaven normstelling, te weten het voorkomen dat door handelingen met stoffen of preparaten ongewenste effecten zullen ontstaan voor mens en milieu, maakt dat een zekere vaagheid in de voorschriften onvermijdelijk is.
Het verweer wordt derhalve verworpen."
3.2. Artikel 24 lid 1 van Pro de Wet milieugevaarlijke stoffen (Wms) maakt het mogelijk dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regelen worden gesteld met betrekking tot stoffen en preparaten die ongewenste effecten kunnen doen ontstaan voor mensen of milieu. Volgens het derde lid van art. 24 kan Pro de minister weer nadere regels stellen omtrent de in de maatregel van het eerste lid geregelde onderwerpen
Het Besluit inzake stoffen die de ozonlaag aantasten 1995 (Stb. 1995, 657, hierna te noemen 'het Besluit') berust op art. 24 Wms Pro.
Artikel 15 van Pro het Besluit heeft de volgende inhoud:
"1. Het is verboden een stof, genoemd in bijlage I bij de verordening, of een preparaat dat een zodanige stof bevat, bedrijfsmatig toe te passen of voorhanden te hebben in een koelinstallatie, indien deze koelinstallatie onvoldoende lekdicht is.
2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing op het bedrijfsmatig toepassen of voorhanden hebben in een koelinstallatie van een onvolledig met uitsluitend fluor gehalogeneerde koolwaterstofverbinding met maximaal twee koolstofatomen.
3. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld met betrekking tot de in het eerste lid bedoelde lekdichtheid van een koelinstallatie."
Artikel 6 van Pro de Regeling lekdichtheidsvoorschriften koelinstallaties 1997 (Stcrt. 1997, 122, hierna te noemen 'Rlk 1997') luidt:
"De beheerder van een koelinstallatie, de persoon die beschikken over een erkenningsbewijs als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van het Besluit inzake stoffen die de ozonlaag aantasten of de persoon, belast met het beheer van een koelinstallatie, die in dienst is van een onderneming die over een zodanig erkenningsbewijs beschikt, neemt paragraaf 6 van de bij deze regeling behorende bijlage in acht. Onder beheerder wordt in deze regeling verstaan de eigenaar of degene die uit anderen hoofde bevoegd is tot het verrichten van handelingen met betrekking tot een koelinstallatie."
Voorschrift 6. 1. van de bijlage bij de Rlk 1997 luidt als volgt:
"6.1.1. De beheerder van een koelinstallatie dient zorg te dragen voor een zodanig beheer van deze installatie dat verlies van koudemiddel voorkomen wordt.
6.1.2. De beheerder van een koelinstallatie dient zorg te dragen voor de controle en het onderhoud van een koelinstallatie.
6.1.3. De beheerder van een koelinstallatie met een totale hoeveelheid koudemiddelvulling die groter is dan of gelijk is aan drie kilogram, dient deze installatie ten minste eenmaal in de twaalf maanden te laten controleren en onderhouden door een persoon die beschikt over een erkenningsbewijs als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van het Besluit inzake stoffen die de ozonlaag aantasten, of door een persoon die in dienst is van een onderneming die over een zodanig erkenningsbewijs beschikt.
6.1.4. De in voorschrift 6.1.3 bedoelde controle dient betrekking te hebben op:
a. de lekkage van koudemiddel;
b. de aanwezigheid van corrosie;
c. de lekdichtheid van leidingverbindingen.
6.1.5. Een koelinstallatie met een totale hoeveelheid koudemiddelvulling die groter is dan of gelijk is aan duizend kilogram dient onder voortdurend toezicht te staan.
6.1.6. In afwijking van voorschrift 6.1.5 is periodiek toezicht toegestaan indien de beheerder er zorg voor gedragen heeft dat de koelinstallatie is voorzien van een automatisch controle- en alarmeringssysteem waardoor in geval van een storing een alarm in werking wordt gesteld in een bemande meldkamer.
6.1.7. Indien een defect wordt geconstateerd waardoor verlies van koudemiddel kan optreden, dient de installatie onmiddellijk buiten werking gesteld te worden. De installatie mag pas weer in werking worden gesteld nadat het defect is verholpen en een installatiecontrole als bedoeld in paragraaf 7 is uitgevoerd.
6.1.8. Lekkage van koudemiddel en andere defecten dienen onverwijld te worden verholpen.
6.1.9. Een koelinstallatie waaruit door lekkage of andersoortige defecten koudemiddel is ontsnapt, mag niet met koudemiddel worden bijgevuld voordat de lekkage of het defect is verholpen."
3.3. De steller van het middel betoogt dat artikel 15 van Pro het Besluit juncto artikel 6 van Pro de RLK 1997 zodanig is geredigeerd dat er niet een concrete geformuleerde gedraging strafbaar is gesteld en dat thans de strafbaarheid van verdachte bepaald wordt aan de hand van het al dan niet intreden van een gevolg. Welk gevolg dat precies zou moeten zijn is volgens de steller van het middel echter onduidelijk. De onduidelijkheid van de regelgeving is met name erin gelegen dat de bepalingen geen getalsmatig criterium hanteren voor ongeoorloofd lekverlies. Daarom is voor de bedrijven die met koelinstallaties te maken hebben niet op voorhand te voorzien welke mate van lekverlies tot de conclusie zal leiden dat het gevoerde beheer onvoldoende zal worden geoordeeld in de zin van artikel 6 van Pro de regeling. Het achterwege laten van de vaststelling van een getalsmatig criterium is volgens de steller van het middel blijkens de Nota van toelichting bij het Besluit inzake stoffen die de ozonlaag aantasten van 1992 een bewuste keuze geweest.(1) Indertijd zou er onduidelijkheid hebben bestaan over de mate van de omvang van lekverliezen die nog te verenigen zou zijn met het respecteren van de beheersvoorschriften van de installatie. De bedoeling was om te komen tot een nadere normering hetgeen volgens de steller van het middel tot op heden niet is gelukt.
3.4. Het Besluit van 1995 is voorzien van een nota van toelichting. De nota van toelichting stelt dat ten behoeve van de duidelijkheid ervoor is gekozen een nieuw besluit vast te stellen en het oorspronkelijke Besluit inzake stoffen die de ozonlaag aantasten, het besluit dus van 1992, in te trekken. Deze intrekking hangt samen met de grootscheepse wijzigingen in de wetgeving van de Europese Unie over dit onderwerp. Gelet op wijzigingen van het verdrag van Montreal werd het wenselijk geoordeeld een compleet nieuwe verordening in het leven te roepen betreffende stoffen die de ozonlaag afbreken (Verordening 3093/94/EG, Pb L 333, hierna te noemen 'de Verordening). Het Besluit van 1995 is de implementatie van deze verordening. De uitvoeringsvoorschriften van het nieuwe Besluit, bijvoorbeeld de Rlk 1997, dienen ter implementatie van art. 15, eerste lid, van de nieuwe verordening.
3.5. Artikel 15 lid 1 van Pro Verordening 3093/94 van de Raad van de Europese Unie van 15 december 1994 betreffende stoffen die ozonlaag afbreken heeft de volgende inhoud:
"Lekkage van regulerende stoffen
1. Met ingang van de eerste dag van de vierde maand na de datum van inwerkingtreding van deze verordening worden alle uitvoerbare voorzorgsmaatregelen genomen om te voorkomen dat chloorfluorkoolstoffen, andere volledig gehalogeneerde chloorfluorkoolstoffen, halonen, tetrachloorkoolstof, 1,1,1-trichloorethaan, broomfluorkoolwaterstoffen en chloorfluorkoolwaterstoffen weglekken uit in handel en industrie gebruikte klimaatregelings- en koelapparatuur, brandbestrijdingssystemen en apparatuur met oplosmiddelen tijdens vervaardiging, installatie werking en onderhoudsbeurten. De Lid-Staten kunnen de minimumopleidingseisen voor het betrokken onderhoudspersoneel definiëren."
Bezien tegen de achtergrond van dit eerste lid van art. 15 van Pro de Verordening lijkt mij de inhoud van voorschrift 6.1.1. van de bijlage bij de Rlk 1997 duidelijk te zijn: verlies van koudemiddel moet worden voorkomen. Het beleid moet daarop zijn gericht. Omdat zich in de praktijk een veelheid van situaties zal kunnen voordoen, alnaargelang de soort installatie of het soort bedrijf waarin de installatie moet functioneren, ligt het niet voor de hand dat het gewenste beleid tot in details kan worden uitgeschreven door de regelgever.(2) Maar de regelgever heeft er niet mee volstaan alleen maar in § 6 van de bijlage een algemeen geformuleerd beleid van de beheerder te verlangen. De toelichting op de Regeling lekdichtheidsvoorschriften koelinstallaties 1994 maakt duidelijk waaraan het beleid van de beheerder getoetst zal worden. Deze toelichting is ook voor de Rlk 1997 relevant.
De Rlk 1997 is immers de "Securitelversie" van de Regeling lekdichtheidsvoorschriften koelinstallaties 1994, welke met toelichting is gepubliceerd in de Staatscourant 243 van 1994. In de Staatscourant van 1997 is maar een korte toelichting opgenomen. De toelichting op de regeling in de Staatscourant van 1994 is uitgebreider en ook illustratiever. Deze toelichting houdt het volgende in:(3)
"Met deze regeling wordt beoogd de emissie van koudemiddelen naar de atmosfeer te voorkomen. Daartoe zijn nadere voorschriften gesteld met betrekking tot de lekdichtheid van koelinstallaties."
De toelichting bespreekt vervolgens de manier waarop de emissie van koudemiddelen kan worden teruggenomen. Daarbij is volgende van belang:
"De onderhavige regeling maakt bovendien onderdeel uit van de uitvoering van het CFK-actieprogramma (Kamerstukken II 1989-90, 21 137, nummer 25). Een van de doelstellingen uit het CFK- actieprogramma voor koelinstallaties is dat dient te worden gestreefd naar verbeterde lekdichtheid van koelinstallaties, teneinde emissies van milieuschadelijke koudemiddelen naar de atmosfeer te beperken tot een uiterste minimum. Als beleidsmatig uitgangspunt geldt dat sinds 1 januari 1992 de lekverliezen van koudemiddelen (CFK's HCFK's en HFK's) uit koelinstallaties maximaal 1-5 % van de totale inhoud op jaarbasis mogen bedragen. Sinds 1 januari 1994 is het beleidsstreven gericht op een maximaal koudemiddelverlies van 0,1-1 % van de totale koudemiddelinhoud op jaarbasis. In de regelgeving is afgezien van het wettelijk voorschrijven van maximaal toegestane lekverliezen. Een en ander betekent derhalve dat de beleidsdoelstelling inzake de maximaal toegestane procentuele lekverliezen van koudemiddelen, geen wettelijk voorschrift is. In het kader van het toezicht op de regeling lekdichtheidsvoorschriften koelinstallaties, worden deze percentages echter wel als richtlijn gehanteerd voor de beoordeling van de lekdichtheid van een koelinstallatie. Indien incidentele calamiteiten hebben geleid tot een omvangrijke lekkage van koudemiddel, dan staat het de toezichthouder vrij om te beoordelen of de koelinstallatie overigens voldoende lekdicht is en deze lekverliezen als een incident zijn aan te merken dat niet noodzakelijkerwijs hoeft te betekenen dat er sprake is van overtreding van de lekdichtheidsvoorschriften.
Indien de geconstateerde lekkage evenwel een structurele oorzaak heeft die gerelateerd is aan de constructie, de bedrijfsvoering of het onderhoud van een koelinstallatie, dan is het genoemde percentage een van de criteria bij de beoordeling van de vraag of een koelinstallatie voldoende lekdicht is."
Hoewel het hier gaat om een beleidsdoelstelling maakt de toelichting toch wel duidelijk wanneer volgens de regelgever in ieder geval de strafbaarheid bestaat. Uit de toelichting blijkt immers welke maximale lekverliezen nog zouden passen binnen de beleidsmatige uitgangspunten van het cfk-actieprogramma en welke criteria volgens de regelgever zouden gelden voor de beoordeling van de aanvaardbaarheid van lekverliezen van koudemiddelen. Deze mededelingen in de toelichting zijn natuurlijk bedoeld voor de branchegenoten en anderen die min of meer bedrijfs- of beroepsmatig met koudemiddelen te doen hebben. Het ligt dan ook voor de hand dat de handhavers, producenten, beheerders en andere verantwoordelijken die informatie willen over wat deze regeling nog wel of niet meer toestaat, zich wenden tot de toelichting die bij de regeling is verstrekt. De Rlk 1997, gelezen in samenhang met de toelichting uit 1994, stelt aldus de branche voldoende in staat te ontdekken welke norm geldt en welk gedrag de regelgever verlangt.
3.6. Het EHRM heeft in 1995 overwogen dat aan art. 7 eerste Pro lid EVRM is voldaan "where the individual can know from the wording of the relevant provision and, if need be, with the assistance of the courts' interpretation of it, what acts and omissions will make him criminally liable."(4) Bij technische voorschriften voor een speciaal publiek accepteert het EHRM een grotere mate van vaagheid dan wanneer de voorschriften voor eenieder gelden.(5) Van personen die een beroepsmatig activiteit uitoefenen en tot wie de wetgever zich juist in hun hoedanigheid heeft gewend mag worden verwacht dat zij bijzondere zorgvuldigheid betrachten en eventueel nader advies inwinnen.(6) Welnu, naar mijn mening is zeker ook aan de eis van art. 7 lid 1 EVRM Pro voldaan wanneer de technische, voor de specialist bestemde regel in de daarbij gegeven toelichting nader wordt gepreciseerd.
Voor verdachte moet ook duidelijk zijn geweest dat regelmatige massale verliezen van koudemiddel, als waarvan in deze zaak sprake was, binnen het bereik van art. 15 van Pro het Besluit vallen.
Uit bewijsmiddel 2 blijkt dat de koelinstallatie van [A] B.V. gevuld was met koudemiddel HCFK-22 in de hoeveelheid van 450 kg. Tevens blijkt uit dit bewijsmiddel dat zeer regelmatig per jaar grote bijvullingen hebben moeten plaatsvinden. Zo varieerde het lekverlies van 16,4 procent in het jaar 2000 tot maar liefst 113,7 procent in het jaar 1997.
Het voorgestelde middel faalt.
4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Artikel 12 lid 1 van Pro het Besluit inzake stoffen die de ozonlaag aantasten 1992 was identiek aan het eerste lid van art. 15 van Pro het Besluit 1995.
2 Vgl. HR NJ 2001, 14; HR NJ 2002, 483.
3 Stcrt. 1994, 243, p. 12.
4 EHRM NJ 1997, 1.
5 Zie De Hullu, Materieel Strafrecht, 2e druk, p. 97 e.v.
6 M.S. Groenhuijsen/F.G.H. Kristen, Het Bestimmtheitsgebot bepaald, in DD 2001, p. 340.