Conclusie
Rolnr. C04/047HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 10 dec. 2004
conclusie inzake
1. [eiser 1]
2. [eiseres 2]
tegen
Fortis Bank (Nederland) N.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Het gaat in deze zaak om de vraag of teleurgestelde beleggers de bank als beleggingsadviseur aansprakelijk kunnen houden voor hun vermogensverlies.
2. De feiten waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan treft men aan in r.o. 1.1 t/m 1.6 van het vonnis van de rechtbank (zie r.o. 4.1 van het tussenarrest van het hof). Zij komen op het volgende neer.
(i) Eisers tot cassatie, hierna: het echtpaar [...], hebben begin 1998 een bedrag van f 900.000,- ter belegging gestort bij (een rechtsvoorgangster van) thans verweerster in cassatie, hierna: de Bank.
(ii) Op 9 februari 1998 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen enkele medewerkers van de Bank, het echtpaar [...] en hun zoon [de zoon], hierna: de zoon. In dit gesprek heeft het echtpaar [...] als wens naar voren gebracht om met de beleggingen een rendement van 6% per jaar te behalen. Het beleggingsdoel van het echtpaar [...] was het genereren van rente en beleggingsopbrengsten ten behoeve van hun oudedagsvoorziening, alsmede het na verloop van tijd beleggen van een deel van het vermogen in onroerend goed projecten in Portugal.
(iii) In verband met hun veelvuldig verblijf in Portugal heeft het echtpaar [...] de zoon gemachtigd om hen jegens de Bank te vertegenwoordigen. Voor zover van belang luidt de schriftelijke volmacht als volgt:
"(...) volmacht voor het verrichten van alle financiële handelingen met betrekking tot aan- en verkoop van effekten inzake bovenstaande rekeningen. (...). Deze volmacht geldt onder voorbehoud dat van genoemde rekeningen geen opnames en/of overboekingen mogen plaatsvinden. (...)."
(iv) In februari 1998 heeft het echtpaar [...] met de Bank een "optie-overeenkomst AEX (AEX Optiebeurs)" gesloten. Hierbij heeft het echtpaar [...] (standaard) voorlichtingsmateriaal van de AEX-Optiebeurs ontvangen.
(v) Vanaf 10 februari 1998 heeft de Bank optietransacties voor het echtpaar [...] uitgevoerd, waaronder het schrijven van put-opties.
(vi) Op 8 oktober 1998 heeft het echtpaar [...] een gesprek gevoerd met medewerkers van de Bank over het verlies dat zij vanaf september 1998 op hun belegde vermogen zouden hebben geleden.
(vii) Het echtpaar [...] heeft de Bank aansprakelijk gesteld voor dit vermogensverlies. De Bank heeft geweigerd de schade volledig te vergoeden.
3. Bij dagvaarding van 25 oktober 1999 heeft het echtpaar [...] de Bank voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch aangesproken tot betaling van f 304.033,93 met rente en kosten. Ten grondslag aan hun vordering heeft het echtpaar [...] gelegd dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten bij haar advisering aan de gevolmachtigde zoon ten aanzien van de belegging van het door hen gestorte bedrag en dat de Bank op grond daarvan aansprakelijk is voor het geleden vermogensverlies. Volgens het echtpaar is in het gesprek op 9 februari 1998 door de Bank een rendement van 6% gegarandeerd en is afgesproken dat een voorzichtig en defensief beleggingsbeleid gevoerd diende te worden, hetgeen een beperking van de aan de zoon verleende volmacht inhield. Verder heeft het echtpaar [...] gesteld dat de Bank bij de uitvoering van deze afspraken toerekenbaar is tekortgeschoten door niet te voldoen aan de op haar rustende bijzondere zorgplicht die zij als bank jegens het echtpaar [...] in acht diende te nemen en door opdrachten van de zoon uit te voeren die buiten de gegeven instructie gingen.
4. De Bank heeft verweer gevoerd tegen de vordering. Zij heeft de door het echtpaar [...] gestelde afspraken tijdens het gesprek van 9 februari 1998 en de daaruit voortvloeiende beperkingen van de aan de zoon verleende volmacht ontkend. Voorts heeft de Bank de gestelde vermogensschade betwist en bestreden dat deze door haar handelen of nalaten is veroorzaakt.
5. De rechtbank heeft bij vonnis van 15 december 2000 de vordering van het echtpaar [...] afgewezen. Zij kwam tot het oordeel dat - kort gezegd - de Bank jegens het echtpaar [...] niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de instructie en van haar zorgplicht.
6. Het echtpaar [...] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
7. Bij tussenarrest van 4 juni 2002 heeft het hof, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, het echtpaar [...] toegelaten tot bewijs van (a) hun stelling dat de Bank in het gesprek op 9 februari 1998 een rendement van 6% heeft gegarandeerd en dat is afgesproken dat een voorzichtig en defensief beleggingsbeleid gevoerd diende te worden, hetgeen een beperking van de aan de zoon verleende volmacht inhield, en (b) de gestelde vermogensschade en de stelling dat deze door handelen of nalaten van de Bank is veroorzaakt.
8. Nadat getuigenverhoor had plaatsgevonden, heeft het hof bij eindarrest van 23 september 2003 het echtpaar [...] noch in bewijsopdracht (a), noch in bewijsopdracht (b) geslaagd geacht en geoordeeld dat de vordering van het echtpaar daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt. Bijgevolg heeft het hof het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
9. Het echtpaar [...] is tegen zowel het tussenarrest als het eindarrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met drie middelen die door de Bank zijn bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
10. De voorgestelde middelen klagen over het oordeel van het hof met betrekking tot de reikwijdte van de aan de zoon van het echtpaar [...] verleende volmacht (middel 1) en over het oordeel van het hof inzake de inhoud van de rechtsverhouding tussen het echtpaar [...] en de Bank (middel 2 en 3).
11. De voorgestelde middelen zullen niet tot cassatie van de bestreden arresten kunnen leiden. Het hof heeft in r.o. 7.8 van het eindarrest geoordeeld dat het echtpaar [...] (ook) niet is geslaagd in de bij het tussenarrest verleende bewijsopdracht (b). Deze bewijsopdracht betrof zowel de gestelde vermogensschade als het causale verband tussen deze schade en het handelen of nalaten van de Bank. Naar 's hofs oordeel is derhalve niet is komen vast te staan dat de door het echtpaar [...] gestelde vermogensschade door handelen of nalaten van de Bank is veroorzaakt. Dit oordeel van het hof wordt in cassatie niet bestreden en kan, ook indien de voorgestelde middelen gegrond zouden zijn, de beslissing van het hof dat de vordering van het echtpaar [...] niet voor toewijzing in aanmerking komt, zelfstandig dragen. De voorgestelde middelen stranden derhalve reeds op gebrek aan belang.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,