Conclusie
Rolnr. C04/160HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 29 oktober 2004 (spoed)
Conclusie inzake:
1. [eiser 1]
2. [eiseres 2]
tegen
Mega Vastgoed B.V.
In deze zaak is thans uitsluitend de ontvankelijkheid van eisers in cassatie, [eiser] (enkelvoud) aan de orde, nu verweerster in cassatie, Mega, tijdens de procedure in hoger beroep is opgehouden te bestaan.
1. Procesverloop
1.1 Bij inleidende dagvaarding van 16 september 1997 heeft Mega [eiser] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden en daarbij - zakelijk weergegeven - primair een verklaring voor recht gevorderd dat Mega van [eiser] een aantal percelen grond heeft gekocht en subsidiair gevorderd [eiser] te veroordelen tot dooronderhandelen over de aankoop door Mega van die percelen.
1.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 17 maart 1999 kort gezegd de primaire vordering van Mega afgewezen en de subsidiaire vordering toegewezen.
1.3 Zowel Mega als [eiser] zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Leeuwarden. Het door Mega bij exploit van 2 juni 1999 ingestelde hoger beroep is bij het hof ingeschreven onder rolnummer 9900383. Het door [eiser] bij dagvaardingsexploit van 14 juni 1999 ingestelde appel heeft het rolnummer 9900226 gekregen.
1.4 Bij twee (tussen)arresten van 8 augustus 2001 heeft het hof een voor beide zaken gelijktijdig plaatsvindende comparitie van partijen gelast. Bij arrest van 21 augustus 2002 heeft het hof Mega vervolgens in de inmiddels (rol)gevoegde zaken een bewijsopdracht gegeven.
1.5 Na diverse getuigenverhoren en verdere stukkenwisseling heeft het hof bij arrest van 18 februari 2004 - voorzover thans van belang - het vonnis van de rechtbank vernietigd en een verklaring voor recht gegeven dat tussen Mega en [eiser] een koopovereenkomst is gesloten.
1.6 [Eiser] heeft tijdig(1) cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof van 18 februari 2004.
1.7 Mega heeft zich primair verweerd met een beroep op niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn cassatieberoep. Mega heeft de Hoge Raad bij brief van 12 augustus 2004 onder meer verzocht op het beroep op niet-ontvankelijkheid een beslissing te nemen en alleen wanneer dat beroep zou worden verworpen een datum te bepalen voor een schriftelijke toelichting op de cassatiemiddelen.
1.8 De rolraadsheer heeft ingestemd met dit verzoek en [eiser] in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het niet-ontvankelijkheidsberoep van Mega. [Eiser] heeft van die mogelijkheid bij schriftelijke toelichting gebruik gemaakt. Mega heeft afgezien van de mogelijkheid tot het geven van een schriftelijke toelichting.
2. Ontvankelijkheid
2.1 Mega stelt zich op het standpunt dat [eiser] niet-ontvankelijk is in zijn cassatieberoep omdat hangende het hoger beroep aan het bestaan van Mega een einde is gekomen tengevolge van een zuivere splitsing bij notariële akte van 13 september 1999, van kracht geworden op 14 september 1999. De verkrijgende vennootschappen zijn Rotij Projecten B.V. en Mega Projecten B.V.
2.2 Een rechtsmiddel dient in beginsel te worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de vorige instantie. De partij die het rechtsmiddel aanwendt, heeft de vrijheid om naast of in plaats van de processuele wederpartij in de vorige instantie diens rechtsopvolger in rechte te betrekken. Indien de wederpartij ten tijde van het aanwenden van het rechtsmiddel niet meer bestaat, kan het rechtsmiddel op straffe van niet-ontvankelijkheid uitsluitend tegen de rechtsopvolger worden ingesteld(2).
2.3 Nu tijdens de procedure in hoger beroep een splitsing heeft plaatsgevonden en Mega is opgehouden te bestaan, had het cassatieberoep tegen haar rechtsopvolgers moeten worden ingesteld.
2.4 Het instellen van een rechtsmiddel tegen een verkeerde (rechts)persoon behoeft echter niet tot niet-ontvankelijkheid te leiden indien de partij die het rechtsmiddel instelt niet weet en redelijkerwijs niet behoeft te weten dat zich bij de wederpartij een verandering of een rechtsovergang heeft voorgedaan(3). Daarbij kan niet zonder meer worden aangenomen dat op de partij die het rechtsmiddel instelt onder alle omstandigheden een onderzoeksplicht rust alvorens hij het rechtsmiddel instelt tegen zijn wederpartij uit de vorige instantie(4).
2.5 In de onderhavige zaak stelt [eiser] niet op de hoogte te zijn geweest van de splitsing van Mega.
Volgens Mega had [eiser] dat redelijkerwijs kunnen weten. Zij geeft echter niet aan waarom [eiser] daarvan wel op de hoogte was dan wel had moeten zijn, anders dan dat dit zou zijn gebleken bij het raadplegen van het handelsregister.
De processtukken bevatten geen aanwijzingen dat [eiser] van de splitsing op de hoogte was dan wel had moeten zijn. De splitsing heeft plaatsgevonden kort na het uitbrengen van de twee appeldagvaardingen. Afgezien van de appeldagvaarding in de zaak met rolnummer 9900383 dateren alle door Mega genomen processtukken van na de splitsing terwijl die stukken steeds zijn genomen op naam van Mega Vastgoed B.V. Deze vennootschap is tevens ter gelegenheid van de inlichtingencomparitie bij het hof verschenen en heeft diverse getuigen voorgebracht. Op geen enkel moment heeft zij te kennen gegeven te zijn opgehouden te bestaan.
2.6 Nu Mega hangende de procedure bij het hof is opgehouden te bestaan, en desalniettemin tijdens de procedure op naam van Mega heeft voortgeprocedeerd, zie ik geen aanleiding om aan te nemen dat ten tijde van het uitbrengen van de cassatiedagvaarding op [eiser] een onderzoeksplicht rustte.
2.7 Uit het vorenstaande vloeit voort dat [eiser] ontvankelijk is in zijn cassatieberoep.
2.8 Vaststaat dat Mega heeft opgehouden te bestaan. Desalniettemin heeft zich in cassatie een advocaat voor Mega gesteld, die gemotiveerd heeft aangevoerd dat Mega Projecten B.V. de verkrijgende vennootschap is op wie de rechtsverhouding in geschil is overgegaan. Mega Projecten B.V. is echter geen procespartij en daarom acht ik het wenselijk dat partijen zich uitlaten over mogelijke executieproblemen bij een (proceskosten)veroordeling ten gunste van [eiser].
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwijzing naar de rol voor voortprocederen (datumbepaling schriftelijke toelichting).
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het dagvaardingsexploot is uitgebracht op 18 mei 2004.
2 HR 25 augustus 1931, NJ 1931, p. 1431 m.nt. EMM, HR 13 november 1987, NJ 1988, 941 m.nt. WLH (Postbank), HR 5 januari 2001, NJ 2001, 80 (Punta Argentara) en laatstelijk nog bevestigd in HR 10 september 2004, C03/097HR, LJN: AO9053 ([...]); zie ook B. Winters, Derden in dagvaardingsprocedures, TCR 1997, nr. 4, p. 78-83.
3 Zie HR 5 juni 1953, NJ 1953, 628, HR 5 februari 1971, NJ 1971, 209, HR 6 december 2002, NJ 2004, 162 m.nt. HJS en het hiervoor reeds genoemde recente arrest HR 10 september 2004, C03/097HR, LJN: AO9053 ([...]).
4 HR 10 september 2004, C03/097HR, LJN: AO9053 ([...]) en A.S. Rueb in zijn noot in JBPR onder HR 9 januari 2004, RvdW 2004, 14 en JBPR 2004, 21 onder 3.