Conclusie
Nr. 01675/04 B
Mr. Vellinga
Zitting: 7 december 2004
Conclusie inzake:
[klaagster]
1. Bij beschikking van 9 december 2003 heeft de rechtbank te 's-Gravenhage gegrond verklaard een door klager ingediend klaagschrift en de opheffing gelast van het op 18 juni 2001 onder de Belastingdienst Ondernemingen te 's-Gravenhage en de ABN-AMRO bank te Amsterdam gelegde conservatoire beslag van gelden die deze ten behoeve van klager onder zich hebben.
2. De Officier van Justitie verbonden aan het Arrondissementsparket te 's-Gravenhage heeft cassatie ingesteld. Hij heeft bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel keert zich tegen de overweging van de Rechtbank dat het rechtshulpverzoek betrekking heeft op delicten van fiscale aard.
4. Voor een goed begrip van de zaak geef ik een kort overzicht van de relevante feiten. Bij rechtshulpverzoek van 4 september 2000 heeft de Belgische onderzoeksrechter C. van Wambeke de Officier van Justitie te 's-Gravenhage onder meer verzocht om in het kader van een strafzaak tegen [betrokkene 5] beslag te leggen op tegoeden van [klaagster] en om over te gaan tot inbeslagname van de boekhouding van deze onderneming. Voorts is verzocht getuigen te horen en inlichtingen in te winnen bij de Belastingdienst. Het rechtshulpverzoek vermeldt als omschrijving van het misdrijf "heling-witwas". Het verzoek is door het arrondissementsparket te 's-Gravenhage doorgeleid naar het Ministerie van Justitie. Voorts heeft de Officier van Justitie in reactie op het verzoek de Belgische onderzoeksrechter om nadere informatie gevraagd en verzocht een aanvullend verzoek te doen. Uit het rechtshulpverzoek zelf, meer in het bijzonder de omschrijving van de feiten, blijkt dat het om feiten gaat die bestaan in het ontduiken van vennootschapsbelasting. Kennelijk gelet daarop is de Minister van Justitie op grond van art. 552m Sv gevraagd een machtiging te verlenen voor de in het rechtshulpverzoek gevraagde verrichtingen. Bij brief van 11 oktober 2000 is de betreffende machtiging gegeven. In de machtiging wordt verwezen naar een aangehecht schrijven van het hoofd van de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst. In dit schrijven wordt aangegeven dat inbeslagneming ten behoeve van een Belgisch onderzoek met betrekking tot vennootschapsbelasting in Nederland niet mogelijk is vanwege het ontbreken van een aanvullende verdragsgrondslag. Daarom moet die machtiging vermoedelijk(1) aldus worden begrepen dat deze zich niet uitstrekt tot inbeslagneming.
5. Er vindt evenwel op 20 februari 2001 toch inbeslagneming van (een deel van) de administratie van [klaagster] plaats. [Klaagster] heeft tegen deze inbeslagneming een klaagschrift ingediend. Dat heeft uiteindelijk geleid tot de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 27 mei 2003 onder nummer 01055/02B, Nieuwsbrief Strafrecht 2003, 250. Bij die uitspraak heeft De Hoge Raad de beslissing van de Rechtbank tot ongegrondverklaring van het beklag tegen inbeslagneming vernietigd en de zaak naar de Rechtbank teruggewezen opdat de zaak op het bestaande beklag opnieuw wordt behandeld. Op 25 november 2003 verklaart de Rechtbank het beklag alsnog gegrond en gelast de teruggave aan [klaagster] van de inbeslaggenomen bescheiden. Voor de goede orde meld ik dat die beslissing in de onderhavige zaak niet aan de orde is.
6. Bij aanvullend rechtshulpverzoek van 4 maart 2001 heeft de Belgische onderzoeksrechter C. van Wambeke de Officier van Justitie te 's-Gravenhage (nogmaals) verzocht om in het kader van een strafzaak tegen [betrokkene 5] beslag te leggen op tegoeden van [klaagster]. In tegenstelling tot het eerdere verzoek wordt in het aanvullende verzoek onder uiteenzetting van de feiten [klaagster] als verdachte genoemd, hoewel het rechtshulpverzoek onder het kopje "Verdachte" slechts [betrokkene 5] vermeldt. Volgens het aanvullend verzoek is aan [klaagster] een vermoedelijk van misdrijf afkomstig bedrag betaald van HFL. 250.000, teneinde [klaagster] in staat te stellen de belastingschuld te betalen die was gecreëerd door het opnemen in haar boeken van fictieve leningen. Verzocht wordt over te gaan tot het blokkeren van alle rekeningen van [klaagster] en inbeslagname van alle tegoeden van die vennootschap, in het bijzonder van genoemd bedrag van HFL 250.000,--. In het aanvullende verzoek is voorts het volgende opgenomen:
"Deze inbeslagname wordt gevraagd met het oog op het ontnemen, c.q. verbeurdverklaren van het door verdachten crimineel vergaard vermogen, en dit overeenkomstig art. 42 3o van het strafwetboek, waarvan hierbij kopie.
Indien de gelden op een Belgische bankrekening waren gedeponeerd zou mijn ambt tevens zijn overgegaan tot blokkeren van de rekeningen en inbeslagname van het tegoed.
Tevens zal te zijner tijd aan de Nederlandse bevoegde gerechtelijke diensten een verzoek worden gericht tot tenuitvoerlegging van een tot verbeurdverklaring of van een ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende sanctie."
7. Naar aanleiding van het aanvullende rechtshulpverzoek heeft de Minister van Justitie bij de brief van 24 april 2001 een machtiging overeenkomstig art. 552m lid 3 Sv gegeven, waarin weer wordt verwezen naar een aangehecht schrijven van het hoofd van de Fiscale Inlichtingen- en opsporingsdienst. Op 31 mei 2001 heeft de Rechter-Commissaris op vordering van de Officier van Justitie een machtiging tot conservatoir beslag verleend. De machtiging is verleend ten laste van [klaagster]. Op 18 juni 2001 is onder de Belastingdienst en de ABN-AMRO bank beslag gelegd op gelden/tegoeden van [klaagster].
8. [Klaagster] dient vervolgens een klaagschrift in tegen genoemde beslaglegging.
9. De Rechtbank heeft de gegrondverklaring van het klaagschrift doen steunen op de volgende overwegingen:
"Vast staat dat voornoemde gelden van klaagster op 18 juni 2001, met een machtiging van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank, van 31 mei 2001, conservatoir in beslag zijn genomen onder de Belastingdienst Ondernemingen te 's-Gravenhage en de ABN-AMRO bank te Amsterdam.
Voornoemd beslag is gelegd in het kader van het rechtshulpverzoek van onderzoeksrechter C. van Wambeke van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen van 4 september 2000, met een aanvulling daarop van 4 maart 2001.
Klaagster stelt zich - kort gezegd- op het standpunt dat het hier een fiscaal delict betreft, namelijk het ontduiken van vennootschapsbelasting, en dat, gelet op artikel 13a, tweede en derde lid, van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (WOTS), conservatoir beslag slechts mogelijk is indien inbeslagneming naar Nederlands recht is toegestaan, indien het feit in Nederland zou zijn begaan.
Klaagster stelt voorts dat het zogenoemde Witwasverdrag in deze van toepassing is. Nu op grond van artikel 74 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) ontneming en verbeurdverklaring van voordelen uit fiscale delicten niet mogelijk is, is het beslag onrechtmatig.
Voorts, zo wordt door klaagster gesteld, is het beslag onrechtmatig omdat de bij de indiening van het rechtshulpverzoek en de door de rechter-commissaris verleende machtiging tot het leggen van conservatoir beslag toe te passen formaliteiten niet (voldoende) in acht zijn genomen.
De officier van justitie stelt zich - kort gezegd- op het standpunt dat de feiten, zoals omschreven in het rechtshulpverzoek van 4 september 2000 en de aanvulling daarop van 4 maart 2001, niet fiscaal van aard zijn. Het gaat om feiten die in het rechtshulpverzoek worden gekwalificeerd als heling/witwas, feiten die naar Nederlands recht ook als zodanig kunnen worden omschreven. Voorts betoogt de officier van justitie dat uit het rechtshulpverzoek niet blijkt dat klaagster tevens wordt verdacht van overtreding van de Belgische belastingwetgeving.
Ten slotte stelt de officier van justitie dat geen sprake is van schending van formaliteiten met betrekking tot het indienen van het rechtshulpverzoek en de door de rechter-commissaris verstrekte machtiging.
De rechtbank overweegt als volgt.
De grondslag voor de gevraagde rechtshulp is te vinden in het zogenoemde Witwasverdrag (Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven, Trb. 1990, 172), dat verplicht tot het treffen van maatregelen die noodzakelijk zijn tot het identificeren, opsporen en veiligstellen van voorwerpen die vatbaar zijn voor confiscatie. Het verdrag kent een facultatieve weigeringsgrond voor verzoeken die betrekking hebben op een fiscaal delict. Door Nederland is bij het verdrag een uitdrukkelijke verklaring afgelegd inhoudende het voorbehoud om de bedoelde maatregelen niet te treffen ten aanzien van de opbrengst van fiscale delicten.
Met betrekking tot de vraag, of de feiten zoals verwoord in het rechtshulpverzoek al dan niet fiscaal van aard zijn, overweegt de rechtbank het volgende.
In het rechtshulpverzoek van 4 september 2000 staat onder punt 3 ("uiteenzetting der feiten") dat "een gerechtelijk onderzoek wordt gevoerd in verband met constructies rond kasgeldvennootschappen, waardoor de Belgische Staat voor verschillende miljoenen BEF benadeeld werd".
In de brief van de FIOD Haarlem van 15 september 2000 wordt gesteld dat "het rechtshulpverzoek betrekking heeft op de ontduiking van Belgische vennootschapsbelasting hetgeen als een vorm van directe belasting niet kan leiden tot de toepassing van het dwangmiddel van inbeslagneming".
Voorts wordt in de brief van de FIOD Haarlem van 11 april 2001 gesteld dat het rechtshulpverzoek met name vermeldt "strafbare feiten die verband houden met belastingen ...... ". De rechtbank is van oordeel dat uit de stukken volgt dat de verdenking uitsluitend betrekking heeft op het ontduiken van (vennootschaps)belasting in België met behulp van zogenoemde kasgeldvennootschappen.
Dit kan dan ook tot geen andere conclusie leiden dan dat het hier een feitencomplex betreft dat fiscaal van aard is.
Dat een dergelijk feitencomplex ook via de weg van diverse commune delicten zou kunnen worden vervolgd, zo wordt in het rechtshulpverzoek het strafbare feit gekwalificeerd als heling/witwas, doet daaraan niet af.
De mogelijkheid gevolg te geven aan een rechtshulpverzoek als hier aan de orde, is geregeld in de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen (WOTS).
In artikel 13a, tweede en derde lid, WOTS, is bepaald, voor zover hier relevant, dat inbeslagneming slechts mogelijk is indien zulks naar Nederlands recht is toegestaan, hetgeen het geval is indien de inbeslagneming ook mogelijk zou zijn geweest wanneer het feit of de feiten naar aanleiding waarvan de inbeslagneming door de vreemde Staat wordt verzocht in Nederland zou of zouden zijn begaan.
Artikel 74 AWR Pro bepaalt dat ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht geen toepassing vindt.
Hieruit volgt dat naar Nederlands recht in het onderhavige geval, waarbij sprake is van een naar zijn aard fiscaal delict, beslag tot bewaring van het recht tot verhaal voor een naar aanleiding van dat delict op te leggen betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet mogelijk is.
Het op 18 juni 2001 ten laste van klaagster gelegde conservatoire beslag is derhalve onrechtmatig.
Het klaagschrift is in zoverre dan ook gegrond zodat het beslag dient te worden opgeheven. Gelet hierop behoeven de overige door klaagster opgeworpen bezwaren geen bespreking."
10. De Rechtbank heeft de grondslag van het rechtshulpverzoek gezien in het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van de opbrengsten van misdrijven (Trb 1990, 172). Daarover wordt in cassatie niet geklaagd.
11. Het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van de opbrengsten van misdrijven (EWV) houdt in:
art. 2
1. Elke Partij neemt de maatregelen van wetgevende aard en andere maatregelen die noodzakelijk zijn om haar in staat te stellen hulpmiddelen en opbrengsten, of voorwerpen waarvan de waarde overeenkomt met die opbrengsten, te confisqueren.
2. Elke Partij kan op het tijdstip van ondertekening of bij de nederlegging van haar akte van bekrachtiging, aanvaarding, goedkeuring of toetreding, door middel van een verklaring gericht aan de Secretaris-Generaal van de Raad van Europa, verklaren dat het eerste lid van dit artikel slechts van toepassing is op de in die verklaring genoemde strafbare feiten of categorieën strafbare feiten.
art. 8
De Partijen verlenen elkander de ruimst mogelijke mate van rechtshulp bij het identificeren en opsporen van hulpmiddelen, opbrengsten en andere voorwerpen die vatbaar zijn voor confiscatie. Deze rechtshulp omvat onder meer elke maatregel betreffende het verschaffen en veilig stellen van bewijs met betrekking tot het bestaan, de vindplaats of verplaatsing, de aard, de juridische status of de waarde van de bovengenoemde voorwerpen.
art. 18
1. Samenwerking ingevolge dit hoofdstuk kan worden geweigerd indien:
(...)
d. het strafbare feit waarop het verzoek betrekking heeft een politiek of fiscaal delict is;
(...).
12. Nederland heeft bij artikel 2 en Pro de weigeringsgrond in artikel 18 onder Pro d van het verdrag het volgende voorbehoud gemaakt:
"In accordance with Article 2, paragraph 2, of the Convention, the Kingdom of the Netherlands declares that it reserves the right not to apply Article 2, paragraph 1, of the Convention with regard to the confiscation of the proceeds from offences punishable under legislation on taxation or on customs and excise."
13. Met betrekking tot dit voorbehoud is in memorie van toelichting bij de goedkeuringswet (Stb. 1993, 164) het volgende opgenomen:
"Ten aanzien van artikel 2, tweede lid, ware het voorbehoud te maken van de strekking, dat niet wordt voorzien in de toepasselijkheid van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van delicten die naar Nederlands recht zijn strafbaar gesteld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen en in de Algemene wet inzake de douane en accijnzen. Zulks is voorgesteld in wetsvoorstel 21 504 (Artikel V, onder A, en Artikel VI)
De overwegingen hiertoe zijn ook toegelicht in paragraaf 8.5 van de memorie van toelichting bij dat wetsvoorstel. Zij komen er op neer dat het met plegen van ingevolge die Algemene wetten strafbaar gestelde feiten behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat uit het nadeel dat de Staat heeft geleden en dat de fiscale wetgeving een eigen instrumentarium biedt aan de overheid om jegens haar uit de wet voortvloeiende schulden in te vorderen, zodat het oneigenlijk zou zijn daartoe het instrument van het strafrecht aan te wenden.
De internationale samenwerking gericht op restitutie van wegens belastingontduiking verkregen voordeel zal naar ons inzicht niet aan de hand van verdragen inzake strafrechtelijke rechtshulp, doch aan de hand van fiscale invorderingsverdragen gestalte dienen te krijgen."(2)
14. In het voorlopig verslag stellen de CDA-leden de vraag of het genoemde voorbehoud gelet op art. 18, eerste lid, onder d, van het verdrag niet onnodig is en wie bepaalt of art. 18, eerste lid, onder d, van toepassing is(3). In de Memorie van antwoord wordt hierover het volgende opgemerkt:
"De vraag van de leden van de CDA-fractie of het voorgestelde voorbehoud uit hoofde van artikel 2, tweede lid, van het Verdrag wel nodig is, gelet op het bepaalde in artikel 18, eerste lid, onder d, beantwoorden wij in bevestigende zin. Weliswaar biedt het bepaalde in artikel 18 de Pro mogelijkheid om in gevallen van fiscale delicten internationale samenwerking te weigeren, maar zonder het voorgestelde voorbehoud zou er nog de verplichting overblijven om op het vlak van de nationale wetgeving en voor nationale doeleinden uit hoofde van de artikelen 2 tot en met 6 van het Verdrag de inbeslagneming en confiscatie van uit zuivere belastingdelicten verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel mogelijk te maken. Ook dat wordt in het wetsvoorstel tot verruiming van de toepassing van de ontnemingsmaatregel (22 504) uitgesloten.
De toepassing van de in artikel 18, eerste lid, onder d, van het Verdrag bedoelde weigeringsgrond ligt naar Nederlands recht uiteindelijk in handen van de rechter die over de toelaatbaarheid van de tenuitvoerlegging van een buitenlandse confiscatiesanctie beslist (artikel 30, eerste lid, onder d, van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen).
Voordat het tot een dergelijke rechterlijke beslissing komt kan evenwel de Minister van Justitie reeds besluiten dat een verzoek om tenuitvoerlegging moet worden afgewezen (artikel. 15, eerste lid, van de Wet overdracht tenuitvoerlegging strafvonnissen). Wij verwachten overigens dat in de praktijk zich weinig gevallen zullen voordoen waarin een beroep op artikel 18, eerste lid, onder d, van het Verdrag behoeft te worden gedaan."(4)
15. Ter uitvoering van de artikelen 7 tot en met 22 van het Verdrag inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van de opbrengsten van misdrijven is art. 13a in de WOTS opgenomen(5). Deze bepaling luidt:
"Art. 13a
1. Voor zover een verdrag daarin voorziet kunnen op verzoek van een vreemde Staat voorwerpen in beslag worden genomen:
a. ten aanzien waarvan naar het recht van de vreemde Staat een tot verbeurdverklaring strekkende sanctie kan worden opgelegd,
b. tot bewaring van het recht tot verhaal voor een tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende verplichting tot betaling van een geldbedrag welke naar het recht van de vreemde Staat kan worden opgelegd, of
c. die kunnen dienen om wederrechtelijk verkregen voordeel aan te tonen.
2. Inbeslagneming, als bedoeld in het eerste lid, onder a en b, kan slechts plaatsvinden indien blijkens de door de vreemde Staat bij zijn verzoek verstrekte inlichtingen, door de bevoegde autoriteiten van die Staat een bevel tot inbeslagneming is gegeven of zou zijn gegeven indien de desbetreffende voorwerpen zich binnen zijn grondgebied zouden bevinden, en inbeslagneming naar Nederlands recht is toegestaan.
3. Voor de toepassing van het tweede lid is inbeslagneming naar Nederlands recht toegestaan, indien zulks ook mogelijk zou zijn geweest wanneer het feit of de feiten naar aanleiding waarvan de inbeslagneming door de vreemde Staat wordt verzocht in Nederland zou of zouden zijn begaan.
4. Inbeslagneming van voorwerpen, als bedoeld in het eerste lid, onder a en b, kan voorts slechts plaatsvinden, indien gegronde redenen bestaan voor de verwachting dat te dier aanzien vanwege de verzoekende vreemde Staat een verzoek tot tenuitvoerlegging van een verbeurdverklaring of van een tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel strekkende sanctie zal worden gedaan."
16. Art. 74 AWR Pro luidt:
"Ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten vindt artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht geen toepassing."
17. Art. 552m, derde lid van het Wetboek van Strafvordering luidt als volgt:
"Aan verzoeken, die zijn gedaan ten behoeve van een onderzoek naar strafbare feiten met betrekking tot retributies, belastingen, douane, deviezen, of daarmede verband houdende feiten, en waarvan de inwilliging van belang kan zijn voor 's Rijks belastingdienst, dan wel aan verzoeken betrekking hebbende op gegevens welke onder 's Rijks belastingdienst berusten of aan ambtenaren van deze dienst in de uitoefening van hun bediening bekend zijn geworden, wordt niet voldaan dan krachtens machtiging van de Minister van Justitie. Die machtiging kan alleen worden gegeven voor verzoeken die op een verdrag zijn gegrond en slechts na overleg met de Minister van Financiën."
18. Het onderhavige rechtshulpverzoek noemt ook nog andere toepasselijke verdragen: het Europees rechtshulpverdrag (ERV; Trb 1965, 10) en de Schengenuitvoeringsovereenkomst (SUO; Trb. 1990, 145). Voorts zijn - voor zover hier van belang - op de relatie tussen België en Nederland van toepassing het Benelux uitleverings- en rechtshulpverdrag (BUV; Trb. 1962, 97) en de Overeenkomst inzake de administratieve en strafrechtelijke samenwerking op het gebied van de regelingen die verband houden met de verwezenlijking van de doelstellingen van de Benelux Economische Unie (BASS; Trb. 1969, 124)(6). Op grond van deze verdragen kunnen goederen inbeslaggenomen worden. Voor wat betreft de rechtshulp ten aanzien van fiscale feiten geldt dat daarvoor aanvankelijk weigeringsgronden en voorbehouden zijn gemaakt, maar dat de fiscale exceptie snel terrein heeft verloren(7). Ten tijde van de beslaglegging gold dat ten aanzien van België voor verschillende soorten fiscale delicten rechtshulp kon worden verleend behalve ten aanzien van feiten verband houdende met directe belastingen, waaronder ook de vennootschapsbelasting valt.(8)
19. Op grond van art. 6 van Pro het EU-uitleveringsverdrag, dat doorwerkt naar het BUV, moet worden aangenomen dat thans voor alle fiscale delicten kan worden uitgeleverd en rechtshulp kan worden verleend(9). Dit verdrag is in de relatie tot België echter pas op 23 oktober 2001 van kracht geworden, zodat deze enkele omstandigheid in het onderhavige geval niet kan meebrengen dat aan de in art. 13a lid 1 WOTS gestelde voorwaarde is voldaan.
20. Het middel richt zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat uit de stukken volgt dat de verdenking uitsluitend betrekking heeft op het ontduiken van (vennootschaps)belasting in België met behulp van zogenoemde kasgeldvennootschappen, en dat dit dan ook tot geen andere conclusie kan leiden dan dat het hier een feitencomplex betreft dat fiscaal van aard is. Die overweging zou onbegrijpelijk zijn in het licht van de zich in het dossier bevindende stukken waaruit zou blijken dat 1) [klaagster] tevens verdachte is en 2) [klaagster] wordt verdacht van het witwassen van winsten middels fictieve ondernemingen en niet van belastingdelicten. Voorts wordt aangevoerd dat van een onrechtmatige beslaglegging geen sprake is, nu naar Nederlands recht ontneming terzake van aan [klaagster] verweten feiten, immers geen fiscale delicten, mogelijk zou zijn en dus ook conservatoir beslag zou kunnen worden gelegd.
21. Voor de beoordeling van de vraag of het verzoek betrekking heeft op fiscale delicten in de zin van art 18 EWV Pro is van belang dat deze bepaling anders dan art. 552m lid 3 Sv niet spreekt van "daarmede verband houdende feiten". De vraag is of art. 18 EWV Pro niet toch in die zin moet worden verstaan.
22. Ter interpretatie van het begrip "fiscale delicten" zou aansluiting kunnen worden gezocht bij de uitleg van "inzake retributies , belastingen, douane en deviezen" als vermeld in art. 5 EUV Pro. Te dien aanzien overwoog de Hoge Raad(10):
6.2.1. De Rb. heeft vastgesteld dat de uitlevering wordt verzocht ter zake van feiten die naar het recht van de verzoekende Staat en de aangezochte Staat een commuun delict opleveren. Door te oordelen dat die feiten naar Nederlands recht strafbaar zijn gesteld in de art. 225, 226, 227 Sr, onderscheidenlijk de art. 216, 219 of 220 Sr, al dan niet met toepassing van de art. 47, 48, 49, 55, 56, 57 of 58 Sr, alsmede in art. 140 Sr Pro heeft de Rb. geen blijk gegeven van een verkeerde rechtsopvatting. Het oordeel van de Rb. dat die feiten - overeenkomstig hetgeen door de verzoekende Staat is gesteld - naar Italiaans recht strafbaar zijn gesteld als commune delicten is niet onbegrijpelijk.
6.2.2. Daarvan uitgaande heeft de Rb. terecht en op juiste gronden overwogen en beslist dat die feiten niet opleveren "offences in connection with taxes, duties, customs and exchange'' als bedoeld in art. 5 Europees Pro Uitleveringsverdrag. De tekst, met name de authentieke Franse tekst, zowel als de strekking van art. 5, in het bijzonder gelet op de woorden "in respect of any such offence or category of offences''/"pour chaque infraction ou categorie d'infractions'', en mede in aanmerking genomen het verschil tussen deze tekst van art. 5 en Pro de tekst van art. 3 lid 1 en Pro art. 4 Verdrag Pro (met name de woorden "is regarded (...) as a political offence or as an offence connected with a political offence'' en "offences under military law which are not offences under ordinary criminal law'') brengen mee dat het uitleveringsverbod ter zake van fiscale delicten, behoudens het bepaalde in art. 5, betrekking heeft op naar het recht van de verzoekende en de aangezochte Staat als fiscale delicten te kwalificeren feiten, die als zodanig strafbaar zijn gesteld, en niet, zoals in het middel wordt gesteld, ook op "ieder feit dat blijkens de omstandigheden waaronder het begaan is een overwegend fiscaal karakter heeft''.
23. In art. 18, lid 1 onder d, EWV is geen sprake van een verschil in formulering tussen de omschrijving van "politiek delict" en "fiscaal delict". Dit betekent dat aan die formulering niet op de wijze als bij art. 5 EUV Pro is geschied een argument valt te ontlenen voor een al dan niet beperkte uitleg van het begrip "fiscaal delict". Bedoeld verschil in formulering vinden we weer wel terug in art. 2 ERV Pro, dat naast elkaar spreekt van "een politiek misdrijf of een met een dergelijk misdrijf samenhangend feit" en "een fiscaal delict". Dat brengt mee, dat het begrip "fiscaal delict" in art. 2 ERV Pro op dezelfde wijze zal moeten worden uitgelegd als in art. 5 EUV Pro.(11) Nu art. 18 EWV Pro betrekking heeft op een vorm van rechtshulp die verwantschap vertoont met die waarin door het ERV wordt voorzien, meen ik dat voor de uitleg van het begrip "fiscaal delict" als bedoeld in art. 18 EWV Pro moet worden uitgegaan van een beperkt begrip "fiscaal delict" in de zin als door de Hoge Raad aangenomen voor art. 5 EUV Pro. Een dergelijke uitleg strookt ook met de hiervoor onder nr. 18 en 19 gesignaleerde tendens tot terugdringen c.q. doen vervallen van de fiscale exceptie.
24. In het aanvullend verzoek, dat nog steeds [betrokkene 5] als verdachte aanmerkt, wordt uiteengezet dat [klaagster] en haar strafrechtelijk verantwoordelijken, [betrokkene 1] en [betrokkene 2], ervan worden verdacht een bedrag fictief - kennelijk in de vorm van fictieve leningen - te hebben ontleend aan Belgische kasgeldvennootschappen, waarvan in het oorspronkelijke verzoek is beschreven dat deze werden gebruikt om vennootschapsbelasting te ontduiken, dat op die fictieve leningen een rente moest worden betaald dat door die kasgeldvennootschappen meteen betaald diende te worden en dat in hoogte overeenkwam met de winsten die die kasgeldvennootschappen hadden gemaakt. Vervolgens wordt beschreven hoe de uit genoemde fictieve rente ontsproten fictieve schuld is gedelgd door middel van storting via [betrokkene 1] van een bedrag van HFL. 250.000 op rekening van [klaagster], welk bedrag van de opbrengst van een misdrijf afkomstig zou zijn. Verzocht wordt op dit bedrag beslag te leggen opdat het kan worden verbeurdverklaard dan wel ontnomen overeenkomstig art. 42, 3o, van het Belgische Strafwetboek wegens heling/witwassen als strafbaar gesteld in art. 505 van Pro het Belgische Strafwetboek. Tegen deze achtergrond acht ik het oordeel van de Rechtbank dat het onderhavige verzoek fiscale delicten betreft niet begrijpelijk. In dit verband wijs ik er op dat de omstandigheid dat de Minister van Justitie naar aanleiding van het aanvullend verzoek een machtiging heeft verleend als bedoeld in art. 552m lid 3 Sv niet zonder meer een aanwijzing oplevert dat wel van een fiscaal delict sprake zou zijn.(12) Art. 552m lid 3 Sv vergt immers niet alleen een machtiging voor - kort gezegd - fiscale delicten (waartoe art. 18, lid 1 onder d, EWV beperkt is), maar ook voor "daarmee verband houdende feiten", zoals in de machtiging kennelijk "heling en witwas" zijn aangemerkt en ook wanneer verzoeken betrekking hebben op gegevens die onder de Belastingdienst berusten of aan ambtenaren van deze dienst in de uitoefening van hun bediening bekend zijn geworden.(13)
25. Voor zover in het oordeel van de Rechtbank ligt besloten dat in het aanvullende verzoek niet [klaagster] als verdachte is aangemerkt, acht ik het oordeel van de Rechtbank niet onbegrijpelijk. Uit de inhoud van het verzoek valt niet op te maken dat [klaagster], immers een Nederlandse rechtspersoon over wier daderschap het verzoek zich niet uitlaat, als ontvangster van het van misdrijf afkomstig geld door de verzoekende staat is aangemerkt als verdachte ter zake van wier berechting zij genoemd verzoek heeft gedaan.
26. Naar aanleiding van het middel merk ik nog op dat nu het oordeel van de Rechtbank dat het verzoek betrekking heeft op een fiscaal delict niet zonder meer begrijpelijk is, evenmin begrijpelijk is het oordeel van de Rechtbank dat het bepaalde in art. 13a lid 3 WOTS jo. art. 74 AWR Pro aan inwilliging van het verzoek in de weg staat.
27. Terzijde merk ik op dat nu het verzoek, zoals dit is aangevuld, strekt ter voorbereiding van verbeurdverklaring dan wel ontneming van het in het aanvullend verzoek genoemde bedrag van HFL. 250.000, de Rechtbank mijns inziens terecht het bepaalde in de WOTS van toepassing heeft geacht. (14) Het verzoek strekt er aldus immers toe een voorschot te nemen op de op te leggen sanctie. "In dat geval bevinden wij ons niet meer binnen het gebied van het zg. <<kleine>> rechtshulprecht doch in dat van de wederzijdse erkenning van buitenlandse strafvonnissen en de tenuitvoerlegging daarvan."(15) Dit doet wel de vraag rijzen of op het aangevulde verzoek het bepaalde in art. 552h e.v. Sv van toepassing is. Dit laatste verzoek lijkt immers, anders dan het oorspronkelijke verzoek niet te zijn gericht op verzameling van bewijsmateriaal, een terrein dat bij uitstek tot dat van de kleine rechtshulp (art. 552h e.v. Sv) wordt gerekend. Ik laat deze vraag verder rusten omdat deze voor de onderhavige zaak niet van belang is.
28. Kennelijk strekt het middel voorts ten betoge dat de Rechtbank het bij art. 2 EWV Pro gemaakte voorbehoud ten onrechte van toepassing heeft geacht omdat ten aanzien van [klaagster] niet een bijzonder wettelijk invorderingsinstrument beschikbaar is en de maatregel van ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen toepassing kan vinden.
29. Anders dan kennelijk de Rechtbank heeft geoordeeld is bedoeld voorbehoud met betrekking tot fiscale delicten niet ongeclausuleerd. De Rechtbank is er aan voorbijgegaan dat het voorbehoud voor fiscale delicten alleen geldt met het oog op "the confiscation of the proceeds from offences punishable under legislation on taxation or on customs and excise". Of het aanvullende verzoek, in weerwil van de daarin vermelde kwalificatie als "heling en witwas" van de delicten waarop het verzoek het oog heeft, in het onderhavige geval juist betrekking heeft op "proceeds from offences" als in genoemd voorbehoud bedoeld, heeft de Rechtbank in het midden gelaten. Derhalve is de beschikking van de Rechtbank ook op dit punt onvoldoende met redenen omkleed. Dit geldt temeer nu de Minister van Justitie wel de door art. 552m lid 3 Sv vereiste machtiging heeft afgegeven en hier dus kennelijk geen beletsel zag om aan het verzoek te voldoen. Voorts merk ik op dat de Rechtbank er kennelijk ook aan voorbij is gegaan dat genoemd voorbehoud niet absoluut is, doch Nederland de ruimte biedt in voorkomende gevallen een beroep te doen op dat voorbehoud. Kennelijk zag de Minister van Justitie daartoe geen aanleiding. In feite is het voorbehoud minder stellig geformuleerd dan tegen de achtergrond van de hiervoor onder nr. 13 weergegeven inhoud van de memorie van toelichting bij de goedkeuringswet van het EWV mocht worden verwacht.
30. Het middel slaagt.
31. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop de bestreden beschikking zou dienen te worden vernietigd.
32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing naar het Gerechtshof te 's Gravenhage teneinde op het bestaande verzoek opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie het in deze zaak gewezen HR 27 mei 2003, 01055/02 B, waarin de Hoge Raad niet begrijpelijk acht het oordeel van de Rechtbank dat de machtiging ook inbeslagneming omvat.
2 Kamerstukken II, 1990-1991, 22 081 (R1407) nr. 3. p. 3.
3 Kamerstukken II, 1990-1991, 22 081 (R1407) nr. 4. p. 2.
4 Kamerstukken II, 1990-1991, 22 081 (R1407) nr. 5. p. 1 en 2.
5 Kamerstukken II, 1990-1991, 22 081 (R1407) nr. 3. p. 2. Het gaat hier om de parlementaire behandeling van de goedkeuringwet van genoemd verdrag.
6 Zie voor een uitgebreidere beschrijving met verwijzing naar de betreffende artikelen de conclusie van mijn ambtgenoot Wortel in de zaak met nummer 01055/02B waarin de Hoge Raad op 27 mei 2003 uitspraak heeft gedaan (LJN: AF6236 en Nieuwsbrief Strafrecht 2003, 250).
7 J.M. Sjöcrona en A.M.M. Orie, Internationaal strafrecht vanuit Nederlands perspectief, Kluwer Deventer, derde druk 2002, p. 244. Zie ook Joubert, in Tekst en Commentaar Sv, vijfde druk, aant. 2 bij art. 11 van Pro de Uitleveringswet.
8 J.M. Sjöcrona en A.M.M. Orie, a.w. p. 244 en J. Koers, Nederland als verzoekende staat bij de wederzijdse rechtshulp in strafzaken, diss. Tilburg 2001, p. 386-388.
9 J.M. Sjöcrona en A.M.M. Orie, a.w. p. 245;
10 HR 25 juni 1985, NJ 1986, 111.
11 J. Koers, Nederland als verzoekende staat bij de wederzijdse rechtshulp in strafzaken, diss. Tilburg 2001, p. 383 verdedigt dat het begrip fiscaal delict op overeenkomstige wijze moet worden uitgelegd als in art. 5 EUV Pro. Zo ook H.G. van der Wilt in Klip/Swart/ Van der Wilt, par III.2.6, aant 8 (suppl. 134) op grond van de omstandigheid dat het EUV en het EUR hetzelfde Comité van deskundigen als auctor intellectualis had. Kennelijk ging de wetgever bij het maken van het voorbehoud ook uit van een beperkte opvatting van het begrip fiscaal delict; zie de onder nr. 13 weergegeven wetsgeschiedenis.
12 Anders mijn ambtgenoot Wortel ten aanzien van het oorspronkelijke verzoek in nr. 21 van zijn conclusie bij de zaak met nummer 01055/02B waarin de Hoge Raad op 27 mei 2003 uitspraak heeft gedaan (LJN: AF6236 en Nieuwsbrief Strafrecht 2003, 250).
13 Zie over de gevolgen hiervan voor de reikwijdte van art. 552m lid 3 Sv J.Sjöcrona in Melai-Groenhuijsen, aant. 3 op art 552m Sv (suppl. 72, maart 1990).
14 Zie over de vraag wanneer de regeling van de kleine rechtshulp (art. 552h Sv) van toepassing is, wanneer art. 13a WOTS in geval een rechtshulpverzoek wordt gedaan in de fase waarin er nog geen buitenlands veroordelend vonnis is Kamerstukken II, 1990-1991, 22083, nr. 3, p. 5 e.v., en Melai/Groenhuijsen, Bijl. 3,. WOTS Algemene inleiding artt. 13-13f , aant. 5 (suppl. 103). In het daar gestelde zie ik geen aanleiding kanttekeningen te plaatsen bij de toepasselijkheid van art. 13a WOTS in het onderhavige geval.
15 Kamerstukken II, 1990-1991, 22083, nr. 3, p.6.