Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. J.A.C.A. OVERGAAUW
ADVOCAAT-GENERAAL
Nr. 40 410
Derde Kamer (A)
Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1994
Conclusie van 22 november 2004 inzake:
X
TEGEN
DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
1. Feiten en loop van het geding
1.1 Aan de Hofuitspraak(1) en de overige tot het geding behorende stukken ontleen ik de volgende feiten. Belanghebbende was van 1 maart 1992 tot 1 augustus 1994 algemeen en enig statutair directeur van de naamloze vennootschap A N.V. te Q (hierna: A).
1.2 Belanghebbende is voorts enig aandeelhouder van E Inc. (hierna: E), gevestigd op de Cayman-eilanden. Naar belanghebbende heeft verklaard, was hij van E niet juridisch, maar wel economisch aandeelhouder, in de zin dat hij E feitelijk kon besturen als ware hij tevens aandeelhouder. E is enig aandeelhouder van de naamloze vennootschap D N.V., een Nederlands-Antilliaanse vennootschap te Curaçao (hierna: D).
1.3 In 1993 nam A deel in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B B.V. (hierna: B). B was enig aandeelhouder van de Amerikaanse vennootschap C Inc. (hierna: C), een lege vennootschap waarin geen activiteiten plaatsvonden.
1.4 B wenste op enig moment de aandelen C te verkopen. Belanghebbende heeft de directie van B medegedeeld dat A geïnteresseerd was in de aankoop van de aandelen C. B heeft vervolgens A, vertegenwoordigd door belanghebbende als algemeen directeur van A, gemachtigd de aandelen C te verkopen. Op enige datum vóór, doch uiterlijk op 1 januari 1994 heeft belanghebbende op basis van de 'Stock Sale and Purchase Agreement/Deed of delivery' namens B de aandelen C verkocht aan D voor ƒ 5.850. Deze overeenkomst is door C medeondertekend. Daarna was C dochtervennootschap van D. Belanghebbende bestuurde C in en vanuit Nederland. Hij had bij C geen beloning voor zijn werkzaamheden bedongen.
1.5 Tot 7 maart 1994 nam A deel in het kapitaal van de Vlaamse onderneming F N.V. (hierna: F). Bij de oprichting van F heeft A voor 12,5 percent deelgenomen in haar kapitaal. In 1990 hebben aanvullende kapitaaluitgiftes plaatsgevonden. Daarna hield A in totaal 33.750 aandelen, zijnde acht percent van het geplaatste kapitaal van F. F ontwikkelde digitale kleurendruktechnologie. Twee andere grote aandeelhouders van F waren J N.V. (het moederbedrijf van K en één van de oprichters van F, hierna: J) en H Inc. te U (een Amerikaanse multinational op het gebied van communicatie en logistiek, hierna: H).
1.6 A onderhield klantrelaties met J, H en F. Belanghebbende had als vertegenwoordiger van A zitting in de raad van commissarissen van F, waarin ook J en H waren vertegenwoordigd.
Het voorgaande kan schematisch als volgt worden weergegeven:
1.7 In januari 1993 heeft A laten weten haar aandelen F te willen verkopen. J en H hebben aangegeven geïnteresseerd te zijn in de koop van de aandelen.
1.8 Op 22 februari 1993 vond bij F een kapitaalsuitbreiding plaats door middel van een emissie van 24.000 aandelen. De emissieprijs per aandeel bedroeg BEF 5.000 (= ƒ 272,50). Deze nieuwe aandelen F zijn geplaatst bij J en bij H. Later, in december 1993, vond uitgifte plaats van converteerbare obligaties F à BEF 5.000, elk recht gevend op één aandeel F.
1.9 Op 23 februari 1993 bood A, vertegenwoordigd door belanghebbende, haar 33.750 aandelen F te koop aan voor BEF 5.000 (= ƒ 272,50) per stuk. H verkreeg van A, vertegenwoordigd door belanghebbende, op die datum onder meer het recht in de periode van 1 september 1993 tot 31 januari 1994 9.300 aandelen F te kopen voor een prijs per aandeel van BEF 5.750. De looptijd van deze optie werd ultimo 1993 verlengd tot 31 maart 1994. Op 18 augustus 1993 heeft J aan A, vertegenwoordigd door belanghebbende, laten weten geen gebruik te willen maken van het recht op koop van aandelen F van A.
1.10 Op 6 oktober 1993 heeft A, vertegenwoordigd door belanghebbende, zonder de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen van A, aan C, eveneens vertegenwoordigd door belanghebbende, het recht verleend om het pakket van 33.750 aandelen F voor de prijs van BEF 1.300 (= ƒ 70,85) per aandeel te mogen kopen (hierna: de optie(2)). De optie liep af op 31 mei 1994.
1.11 Op 7 maart 1994 heeft A, vertegenwoordigd door belanghebbende, zonder de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen van A, 9.300 van de 33.750 aandelen F verkocht aan C voor de onder 1.10 genoemde prijs. De totale koopsom bedroeg BEF 12.090.000 (= ƒ 658.905).
1.12 Op 18 maart 1994 heeft C deze 9.300 aandelen doorverkocht aan H voor een prijs van BEF 5.750 (= ƒ 313,38) per aandeel. De totale koopsom bedroeg BEF 53.475.000 (= ƒ 2.914.388).
1.13 Op 17 april 1994 is aan belanghebbende bij A ontslag verleend met ingang van 1 augustus 1994.
1.14 Op 19 april 1994 heeft A, vertegenwoordigd door belanghebbende als haar algemeen directeur, zonder de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen van A, de resterende 24.450 aandelen F eveneens aan C verkocht voor een prijs per aandeel van BEF 1.300 (= ƒ 70,85). De totale verkoopsom bedroeg BEF 31.785.000 (= ƒ 1.732.282).
1.15 Belanghebbende heeft de verkoop van de aandelen aan C in de administratie van A verwerkt met facturen waarop hij een verkoopprijs per aandeel van BEF 5.450 in plaats van BEF 1.300 heeft vermeld.
1.16 C heeft de 24.450 aandelen doen omzetten in 22.293 preferente aandelen F. De hiermee gemoeide kosten bedroegen BEF 13.935.338 (= ƒ 759.476). Dit bedrag heeft C betaald aan F.
1.17 Op 9 mei 1994 heeft C het pakket 22.293 preferente aandelen F aan J verkocht voor de prijs van BEF 6.800 (= ƒ 370,60) per aandeel. De totale verkoopsom bedroeg BEF 151.592.400 (= ƒ 8.261.786).
1.18 A heeft ter zake van de verkoop van haar aandelenpakket F aan C in totaal van C BEF 43.875.000 (= ƒ 2.391.187) ontvangen (BEF 12.090.000 + BEF 31.785.000).
1.19 Het bruto voordeel van de onder 1.12 en 1.17 genoemde verkooptransacties door C was BEF 205.067.400 (= BEF 53.475.000 + BEF 151.592.400). In Nederlandse valuta is dit ƒ 11.176.174. Rekening houdend met de onder 1.16 genoemde transactiekosten en met de onder 1.18 genoemde aankoopprijs bedroeg het netto voordeel BEF 147.257.062. In Nederlandse valuta is dit ƒ 8.025.510 (hierna: het transactievoordeel).
1.20 In de periode van april 1994 tot en met juni 1994 heeft C, via D en E, in totaal $ 3.790.000 ($ 975.000 + $ 1.275.000 + $ 1.040.000 + $ 500.000) (= ƒ 7.049.400) op belanghebbendes privé-bankrekening in S (USA) doen bijschrijven. Belanghebbende heeft voorts 'rechtstreeks vanaf de rekening van C in R (Verenigde Staten)' ƒ 725.000 doen overmaken aan jachtwerf G B.V. te T voor de aankoop van een cross-border-lease gefinancierd privé-jacht met de naam 'D'.
1.21 In september 1994 heeft D haar aandelen in C vervreemd voor ongeveer ƒ 6.000.
1.22 Belanghebbende is op 15 oktober 1995 geëmigreerd naar Curaçao.
1.23 De winst van C over 1994 bedraagt volgens belanghebbende ƒ 2.019.207(3). Aanvankelijk was deze winst door belanghebbende berekend op ƒ 2.387.082, maar later gecorrigeerd met ƒ 367.875 als gevolg van een gemaakte rekenfout.
1.24 Belanghebbende heeft op 22 juni 1995 over het jaar 1994 aangifte gedaan voor de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen naar een belastbaar inkomen van ƒ 76.081.
1.25 Aan belanghebbende is met dagtekening 30 november 1998(4) de onderhavige aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 8.076.081 (ƒ 76.081 + ƒ 8.000.000). Deze aanslag is, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur van 13 september 2001 gehandhaafd. Aan belanghebbende is geen aanslag in de vermogensbelasting opgelegd.
1.26 Op 11 april 1997 heeft A belanghebbende gedagvaard. In die procedure heeft A belanghebbende verweten dat deze zich in zijn hoedanigheid van algemeen directeur heeft verrijkt ten koste van A. A heeft veroordeling van belanghebbende gevorderd tot betaling van het verschil tussen de uitoefenprijs van de optie en de prijs waarvoor C de aandelen F aan H en J heeft verkocht.
1.27 De Rechtbank te W heeft bij tussenvonnis van 29 april 1999 partijen opgedragen zich bij akte uit te laten omtrent een te bevelen deskundigenonderzoek en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.28 Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft A hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 12 december 2000 heeft het Hof, rechtdoende in het principaal en in het incidenteel appel, het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, belanghebbende veroordeeld om aan A te betalen een bedrag van BEF 161.190.000 althans de tegenwaarde hiervan in Nederlandse courant tegen de hoogste koers geldend op de dag der betaling, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 maart 1994 ter zake van een bedrag van BEF 41.385.000 en wettelijke rente vanaf 19 april 1994 ter zake van een bedrag van BEF 119.805.000 tot aan de dag der algehele voldoening.
1.29 Tegen het arrest van het Hof heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij zijn arrest van 29 november 2002(5) het arrest van het Hof vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch(6) ter verdere behandeling en beslissing.
1.30 Belanghebbende is op 24 december 2002 door de meervoudige strafkamer van de Rechtbank te V veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden wegens het doen van een onjuiste aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1994 en valsheid in geschrift.
2. De uitspraak van het Hof
2.1 Voor het Hof was tussen partijen uitsluitend in geschil het antwoord op de vraag welk voordeel belanghebbende met de onder 1.10 tot en met 1.21 vermelde transacties heeft genoten, of dit voordeel moet worden gekwalificeerd als inkomsten uit arbeid (artikel 22, eerste lid, onderdeel b, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet)) of als inkomsten uit vermogen (artikel 24 van Pro de Wet), en in welk jaar dit voordeel moet worden belast.
2.2 Belanghebbende heeft zich voor het Hof op het standpunt gesteld dat C aan hem een uitdeling heeft gedaan van in totaal ƒ 7.774.400 (ƒ 725.000 + ƒ 7.049.400 (zie 1.20)). Deze uitdeling bestaat voor een bedrag van ƒ 2.019.207 uit de door C gerealiseerde winst, welk bedrag belanghebbende naar zijn mening in 1994 als belast dividend heeft genoten. Het overige deel van deze uitdeling vormt naar zijn mening een onbelaste teruggave van kapitaal, dat belanghebbende in 1993 als informeel kapitaal in C heeft ingebracht. Belanghebbende heeft dit deel van het voordeel naar zijn mening in 1993 genoten als inkomsten uit arbeid als bedoeld in artikel 22, eerste lid, onderdeel b, van de Wet. Over het jaar 1993 kan niet meer worden nagevorderd.
2.3 De Inspecteur daarentegen heeft zich voor het Hof primair op het standpunt gesteld dat belanghebbende een bedrag van ƒ 8.000.000 (zie 1.19) in 1994 heeft genoten als inkomsten uit arbeid als bedoeld in artikel 22, eerste lid, onderdeel b, van de Wet of als inkomsten uit vermogen. De Inspecteur heeft gesteld dat sprake is van verduistering. Naar zijn mening is het verlenen van de optie aan C niet meer dan één van de voorbereidingshandelingen voor verduistering en kan aan de in 1993 verleende optie ook niet die betekenis worden toegekend die normaal aan een optie kan worden toegekend. Het is een optie waarbij zowel verstrekker als verkrijger werden vertegenwoordigd door belanghebbende. A had reeds een optie verstrekt aan H en C wist dat H een optie bezat. De optie diende slechts één doel: maskeren dat C de aandelen tegen een onzakelijk lage prijs verwierf. Onder deze omstandigheden is de aan C verstrekte optie naar de mening van de Inspecteur van geen waarde en kan C aan de optie geen rechten ontlenen indien deze betwist zouden worden.
2.4 Het Hof heeft geoordeeld dat C het transactievoordeel van ƒ 8.025.510 heeft gerealiseerd en dat C tot een bedrag van ƒ 7.774.400 (zie 1.20) aan uitdelingen aan belanghebbende heeft gedaan, die belanghebbende in 1994 als inkomsten uit vermogen heeft genoten, zodat de aanslag moet worden verminderd tot een aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 7.850.481 (ƒ 76.081 + ƒ 7.774.400).
3. Geschil in cassatie
3.1 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld en daarbij een middel voorgesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
3.2 Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat C het gehele transactievoordeel van ƒ 8.025.510 als winst heeft gerealiseerd. Het middel betoogt dat het Hof hiermee het bepaalde in artikel 24 van Pro de Wet in samenhang met het bepaalde in artikel 8 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 heeft geschonden, omdat van voormeld bedrag in 1993 een deel ad ƒ 6.805.687 als informele kapitaalstorting aan C is toegevloeid, zodat belanghebbende in 1994 niet een als inkomsten uit vermogen belaste uitkering van ƒ 7.774.400 van C verkreeg, maar niet meer dan het bedrag dat correspondeert met de door C gerealiseerde winst ad ƒ 968.713.
3.3 In de toelichting op het middel herhaalt belanghebbende zijn voor het Hof ingenomen standpunt dat hij in 1993 inkomsten uit arbeid in de zin van artikel 22, eerste lid, onderdeel b, van de Wet heeft genoten door de (waarde van de) optie van A te ontnemen en die als informeel kapitaal in te brengen in C. In die visie heeft C niet meer winst gemaakt dan is terug te voeren op de waardestijging van de optie tussen de momenten van verkrijging en van uitoefening van de optie, zodat belanghebbende in 1994 ook niet meer inkomsten uit vermogen heeft genoten dan het bedrag dat op die winst is terug te voeren (artikel 29, tweede lid, van de Wet).
3.4 Voorts wordt in de toelichting op het middel betoogd dat de relevante vraag niet is of de waardestijging door de inbreng van de koopoptie kan gelden als door belanghebbende van C genoten inkomsten, maar of de ontvreemding van die waarde van A in 1993 belastbare inkomsten uit arbeid voor belanghebbende vormt. Het antwoord op deze vraag is naar de mening van belanghebbende niet te vinden in de door het Hof aangehaalde arresten van de Hoge Raad van 8 juli 1986, nrs. 23441 en 23442, BNB 1986/296 en 297, de zogeheten nieuwe-kostenarresten. Het Hof heeft naar de mening van belanghebbende miskend dat de eerste en centrale vraag is hoe de verstrekking van de optie door A moet worden geduid. Belanghebbende handelde bij de verstrekking van de optie niet namens C, maar als vertegenwoordiger van A. Het is tot de positie van belanghebbende als statutair directeur van A te herleiden dat hij die waarde van haar kon ontnemen, en aan zijn persoonlijkheid dat hij die mogelijkheid ook daadwerkelijk heeft benut, zodat de waarde van de optie bij belanghebbende zelf is opgekomen en in 1993 belastbaar is als inkomsten uit arbeid. Daaruit vloeit naar zijn mening voort dat die waarde als informeel kapitaal bij C in aanmerking moet worden genomen. Daaraan doet niet af dat de optie rechtstreeks aan C is verstrekt.
4. Behandeling van het middel
4.1 Uit rechtsoverweging 6.1 van de uitspraak van het Hof en uit het onder 3 weergegeven standpunt van belanghebbende blijkt dat zowel het Hof als belanghebbende ervan uitgaan dat de in 1993 aan C verleende optie een reële betekenis had. In onderdeel 5 zal worden ingegaan op de vraag of dat uitgangspunt juist is. Bij de hiernavolgende behandeling van de door het middel opgeworpen vraag of het Hof ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat er sprake is van in 1993 te belasten inkomsten uit arbeid van belanghebbende, zal er vooralsnog van worden uitgegaan dat dit uitgangspunt juist is.
4.2 Het Hof heeft in onderdeel 6.1 van zijn uitspraak onder meer overwogen dat
"[b]lijkens de vaststaande feiten (...) het samenstel van handelingen van belanghebbende steeds [heeft] bestaan uit vertegenwoordigingshandelingen in de personele unie van zijn hoedanigheden van directeur van A en van directeur-grootaandeelhouder van C, in het besef dat hij (...) over de in C aanwezige winstreserves zou kunnen beschikken."
en voorts dat
"[b]elanghebbende (...) bij de optieverkrijging, de optie-uitoefening en de verkoop van de aandelen (...) steeds op[trad] namens C en niet namens zichzelf."
Deze feitelijke oordelen impliceren dat door belanghebbende arbeid is verricht met het oogmerk voordeel te behalen.
4.3 Het Hof verwerpt in onderdeel 6.2 van zijn uitspraak de stelling van belanghebbende dat hij het voordeel van de optieverlening eerst zelf heeft genoten en vervolgens aan C heeft doen toekomen. In onderdeel 6.7 van zijn uitspraak overweegt het Hof:
"Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 8 juli 1986, BNB 1986/296, heeft beslist, mag een voordeel wegens werkzaamheden of diensten ten behoeve van een belastingplichtige vennootschap door haar aandeelhouder verricht bij de bepaling van de winst van de vennootschap niet buiten aanmerking worden gelaten wanneer het is verkregen van een natuurlijk persoon zonder ondernemingsvermogen, ook al vindt dit voordeel zijn oorzaak uitsluitend in de betrekking tussen de vennootschap en die aandeelhouder. Daarom kan het door C verkregen voordeel geen inbreng van informeel kapitaal in C opleveren (...)."
Bij deze oordelen gaat het Hof er kennelijk van uit dat belanghebbende de tot voordeel leidende werkzaamheden niet voor zichzelf als privé-persoon, maar in zijn functie van directeur-grootaandeelhouder van C heeft verricht. Dit oordeel kan echter niet worden gebaseerd op de door het Hof vastgestelde feiten. Die behelzen immers niet dat ook de optieverstrekking door belanghebbende in zijn functie van directeur van A in feite aan de uitoefening van zijn functie als directeur-grootaandeelhouder van C is toe te rekenen. De Inspecteur noch belanghebbende hebben een dergelijke stelling overigens voor het Hof betrokken. Integendeel, de vastgestelde feiten en hetgeen daarover door partijen is gesteld laten mijns inziens geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende bij de optieverstrekking niet handelde namens C, maar als vertegenwoordiger van A. Belanghebbende verwoordt dit standpunt in punt 12 van het aanvullend beroepschrift in cassatie als volgt:
"Bij de optieverstrekking handelde belanghebbende niet namens C, maar als vertegenwoordiger van de A. Door die vertegenwoordigingshandeling is de waarde van de optie aan de A onttrokken. Het is tot de positie van belanghebbende als statutair directeur van A te herleiden dat hij die waarde van haar kon ontnemen, en aan zijn persoonlijkheid dat hij die mogelijkheid ook daadwerkelijk heeft benut. De bron van het transactieresultaat is in zoverre zijn persoon, en in het bijzonder zijn positie als statutair directeur van A; niet zijn positie als uiteindelijk aandeelhouder van C. (...)."
4.4 Het Hof heeft in onderdeel 6.1 van zijn uitspraak voorts overwogen:
"Door de vertegenwoordigingshandelingen van belanghebbende voor C verkreeg C de optie en daarmee het vermogensvoordeel. Het was ook C die de optie heeft uitgeoefend. Belanghebbende heeft de optie niet zelf uitgeoefend. De optie is, gelet op het hiervoor overwogene, dan ook nimmer tot belanghebbendes privé-vermogen gaan behoren."
Dit oordeel gaat eraan voorbij dat belanghebbende het bij C opkomende voordeel aan A heeft onttrokken. Belanghebbende heeft op wederrechtelijke wijze over vermogen van A beschikt als ware het zijn eigendom en daarmee voordeel beoogd.(7) De omstandigheid dat hij dit voordeel (in eerste aanleg) heeft doen toekomen aan een door hem beheerste vennootschap doet er op zichzelf niet aan af dat hij dit voordeel in de zin van artikel 33 van Pro de Wet heeft genoten.(8)
4.5 Ervan uitgaande dat aan de optie reële betekenis toekomt, betoogt belanghebbende mijns inziens terecht dat hij inkomsten uit arbeid heeft genoten door de waarde van de optie van A te ontnemen en die als informeel kapitaal in te brengen in C. Van een situatie als in de casus van de zogeheten nieuwe-kostenarresten, is in dit geval dus geen sprake. In het onderhavige geval gaat het immers niet om een voordeel dat door C wordt genoten als gevolg van het niet bedingen van een vergoeding voor werkzaamheden door de particuliere grootaandeelhouder als zodanig. Ervan uitgaande dat aan de optie reële betekenis toekomt, bestaat het voordeel voor C hierin dat A in 1993 aan C een optie verleent haar aandelen tegen een onzakelijk lage prijs te kopen. A wordt daarbij vertegenwoordigd door belanghebbende, haar statutair directeur, die daarvoor niet de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen heeft. Zoals het middel mijns inziens terecht betoogt, onttrok belanghebbende met die vertegenwoordigingshandeling de optiewaarde aan A. Deze handeling kan worden vergeleken met het verduisteren van gelden van zijn werkgeefster door een werknemer.(9)
4.6 Op grond van het voorgaande meen ik dat het middel terecht betoogt dat het Hof er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat in het onderhavige geval sprake is van te belasten inkomsten uit arbeid. De vraag is echter of het middel tot cassatie kan leiden, omdat voor het Hof tussen partijen ook nog in geschil was in welk jaar deze inkomsten uit arbeid zijn genoten. De Staatssecretaris heeft zich in zijn verweerschrift op het standpunt gesteld dat, indien moet worden aangenomen dat de start van het samenstel van transacties in 1993 heeft plaatsgevonden en, zoals belanghebbende stelt, sprake is van inkomsten als bedoeld in artikel 22, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet, die inkomsten werden genoten in het jaar van realisatie, in dit geval dus in 1994. Hij beroept zich daarbij op het arrest van de Hoge Raad van 7 december 1983, nr. 22126, BNB 1984/49.
4.7 Anders dan de Staatssecretaris meen ik dat laatstgenoemd arrest geen antwoord geeft op de vraag in welk jaar in dit geval de inkomsten worden genoten. In dat arrest ging het om de aankoop van onroerend goed met het oog op doorverkoop ervan, waarbij het met de doorverkoop behaalde voordeel ten tijde van de aankoop was voorzien. In dat arrest is beslist dat zulke voordelen onder het bereik vallen van artikel 22, eerste lid, onderdeel b, van de Wet en dat het voordeel pas wordt genoten wanneer de doorverkoop tot stand is gekomen. Van zo'n situatie moet worden onderscheiden de situatie waarin als contraprestatie voor verrichte arbeid of voor aandeelhouderschap zaken worden verkregen tegen een waarde lager dan de waarde in het economische verkeer. In zo'n situatie is het voordeel belast op het moment dat de zaak tegen de
lagere prijs kan worden verkregen en is de latere verkoop in beginsel niet van belang.(10) Een voorbeeld van zo'n situatie is te vinden in het arrest van de Hoge Raad van 7 september 1988, nr. 24884, BNB 1988/319. In dat arrest is beslist dat het voordeel van een tegen kostprijs door de BV voor haar aandeelhouder gebouwde woning belastbaar is op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst en dat dit voordeel moet worden gewaardeerd naar de waarde in het economische verkeer. Het vorenstaande geldt mutatis mutandis ook indien, zoals in het onderhavige geval, een belanghebbende zich wederrechtelijk vermogensbestanddelen tegen een waarde lager dan de waarde in het economische verkeer toeëigent.
4.8 Het door de Staatssecretaris genoemde arrest kan naar mijn mening dus niet bijdragen aan het beantwoorden van de vraag in welk jaar sprake is van inkomsten uit arbeid door belanghebbende.
4.9 Mijns inziens is er echter een ander argument voor de stelling dat het voordeel uit de onder 1.10 tot en met 1.21 vermelde transacties pas in 1994 kan worden belast. De Inspecteur heeft voor het Hof gesteld dat het verlenen van de optie aan C niet meer dan één van de voorbereidingshandelingen voor verduistering was en dat aan de in 1993 verleende optie dan ook niet die betekenis kan worden toegekend die normaal aan een optie kan worden toegekend (zie 2.3). In onderdeel 5 zal worden nagegaan welke betekenis kan worden toegekend aan de door A aan C verleende optie en de daarvoor door belanghebbende verrichte arbeid.
5. Betekenis optie
5.1 In de hedendaagse Nederlandse privaatrechtelijke opvatting wordt de optie gezien als een onherroepelijk aanbod: een beding waarbij één der partijen zich verbindt om, indien de wederpartij dit wenst, met haar een bepaalde overeenkomst te sluiten (artikel 6:219, derde lid, BW). De als onherroepelijk aanbod aan te merken optie kan zowel onvoorwaardelijk als voorwaardelijk zijn en kenmerkt zich door zowel de looptijd ofwel de geldigheidsduur van het aanbod als de voldoende bepaalbaarheid van de inhoud van het aanbod. Onder een optie kan dus worden verstaan: een inhoudelijk voldoende bepaalbaar onherroepelijk aanbod dat gedurende een bepaalde periode kan worden aanvaard.(11)
5.2 De onder 1.10 vermelde optie voldoet mijns inziens aan de voorwaarde dat de inhoud ervan voldoende bepaalbaar moet zijn. Duidelijk is dat het gaat om het recht om het pakket van 33.750 aandelen F te kopen voor de prijs van BEF 1.300 (= ƒ 70,85) per aandeel. De looptijd van het aanbod is ook duidelijk: de optie liep van 6 oktober 1993 tot en met 31 mei 1994.
5.3 Voor het Hof is tussen partijen nog in discussie geweest of de optie vernietigbaar is omdat de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen ontbrak, dan wel omdat sprake was van bedrog en/of dwaling, en of de optie mogelijk nietig is omdat A reeds een optie had verstrekt aan H op 23 februari 1993 voor een uitoefenprijs van BEF 5.000 resp. BEF 5.750, welke optie op 7 september 1993 is verlengd tot 31 maart 1994.(12) Belanghebbende heeft er in zijn brief van 6 februari 2003 mijns inziens terecht op gewezen dat het ontbreken van de toestemming van de raad van commissarissen de optie niet vernietigbaar maakt, aangezien het ontbreken van die toestemming geen externe werking heeft, maar slechts leidt tot interne aansprakelijkheid.(13) Belanghebbende heeft er voorts terecht op gewezen dat evenmin sprake was van vernietigbaarheid wegens dwaling of bedrog.(14) Uit de door het Hof vastgestelde feiten kan niet worden afgeleid dat er tussen partijen bij de totstandkoming van de optie-overeenkomst een wilsgebrek bestond. Van een mogelijke nietigheidsgrond is evenmin gebleken. Zoals belanghebbende terecht heeft gesteld, is bij verkoop van hetzelfde goed aan twee partijen weliswaar sprake van wanprestatie, maar dit kan niet worden aangemerkt als strijdig met de openbare orde of de goede zeden (artikel 3:40, eerste lid, BW).(15) De Inspecteur heeft zijn stellingen over vernietigbaarheid en nietigheid van de optie in zijn pleitnota van 14 mei 2003 dan ook terecht ingetrokken.
5.4 Desalniettemin is het echter de vraag of het door A gedane aanbod onherroepelijk is in die zin dat belanghebbende nakoming van de optie had kunnen afdwingen. Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2, eerste lid, BW, nader uitgewerkt in de artikelen 6:2, tweede lid, 6:248 en 6:258 BW). Partijen dienen bij het uitvoeren van de overeenkomst als redelijke mensen te handelen en met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening te houden.(16) Redelijkheid en billijkheid spelen een rol in de zogenaamde precontractuele fase en bij de uitleg van het overeengekomene. Voorts kunnen zij zowel aanvullend als beperkend werken ten opzichte van de tussen partijen geldende regels.(17)
5.5 In het onderhavige geval kan de vraag worden gesteld of sprake is van een beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid houdt in dat, hoewel partijen in principe strikt gehouden zijn aan hetgeen zij zijn overeengekomen, er zich niettemin zodanige omstandigheden kunnen voordoen dat een beroep op de overeenkomst niet kan worden gehonoreerd.(18) Bedoelde beperkende werking is neergelegd in artikel 6:248, tweede lid, BW, dat bepaalt dat een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Onder het oude recht is al uitgemaakt dat artikel 1374, derde lid, niet alleen aanvullende werking had, maar ook een beperkende werking. Sinds de arresten van 19 mei 1967, NJ 1967, 261 m.nt. GJS (Saladin/HBU) en van 20 februari 1976, NJ 1976, 486 m.nt. GJS (pseudo-vogelpest), is het aantal toepassingen van de beperkende werking snel toegenomen.(19) In verband met de onderhavige kwestie wijs ik met name op het arrest van de Hoge Raad van 17 december 1982, req. nr. 5967, NJ 1983, 480 m.nt. MA. In dat arrest ging het erom dat de bevoegdheid van de directeuren van een vennootschap ten aanzien van de verkoop van machines beperkt was in die zin, dat die bevoegdheid slechts met toestemming van de algemene vergadering van aandeelhouders kon worden uitgeoefend. De Hoge Raad overweegt in onderdeel 3.3 van dit arrest als volgt:
"3.3. Het derde middel treft evenwel doel. Het voert terecht aan dat de beperking van de bevoegdheid van de directeuren met externe werking krachtens art. 103 K Nederlandse Antillen slechts mogelijk is bij of krachtens de akte van oprichting en niet bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. De NV kan zich derhalve op een bevoegdheidsbeperking als door het Hof aangenomen jegens derden niet beroepen. Daarbij maakt het - anders dan door het Hof is aangenomen - in beginsel geen verschil of degene die met de NV handelde van deze bevoegdheidsbeperking - waaraan in de verhouding tussen directeur en NV wel werking toekomt - op de hoogte was. Wel kan het zich voordoen dat in de omstandigheden van het gegeven geval degene die met de NV handelde zich in strijd met de goede trouw zou gedragen door de NV aan de met deze gesloten overeenkomst te houden, indien hij ondanks de hem bekende bevoegdheidsbeperking toch deze overeenkomst aanging, waarbij mede van belang kan zijn dat hijzelf bij de totstandkoming van het Besluit van de aandeelhoudersvergadering waarbij deze bevoegdheidsbeperking werd opgelegd, betrokken is geweest. Het is mogelijk dat ook in het onderhavige geval de omstandigheden tot een zodanige slotsom kunnen leiden. (...)"
Voorts kan nog worden gewezen op een meer recent arrest van de Hoge Raad, te weten het arrest van 26 september 2003, nr. C02/068HR, NJ 2004/21. In die zaak ging het om een zoon die na het overlijden van zijn vader was belast met het beheer van de effectenportefeille, waarvan zijn moeder het vruchtgebruik had. Die zoon had van zijn toen 89-jarige moeder een optie op de eventueel met het "boedel-aandelenpakket" te maken koerswinst verkregen. Zijn vordering tot nakoming van die optie-overeenkomst is door het Hof afgewezen. De Hoge Raad overweegt onder meer als volgt:
"4.2.2 Het hof, dat kennelijk en terecht heeft geoordeeld dat geen rechtsregel zich ertegen verzet de wilstoestand van de moeder voorafgaand aan en ten tijde van het sluiten van de optieovereenkomst in aanmerking te nemen bij de beantwoording van de vraag of uitoefening van het recht op nakoming door G. (de zoon, JO) naar voormelde maatstaven onaanvaardbaar is, heeft zijn bevestigend antwoord op die vraag in hoofdzaak op drie pijlers doen steunen. De eerste daarvan is dat G. wist dat zijn moeder steeds heeft gestreefd naar een gelijke bevoordeling van haar drie kinderen; de tweede, dat G. heeft moeten begrijpen dat zijn 89-jarige moeder, die zich nooit met het beheer van de effectenportefeuille had beziggehouden, nimmer de bedoeling kan hebben gehad om geheel buiten D. en M. (de twee andere kinderen, JO) om met hem een zo verstrekkende afspraak als de optieovereenkomst te maken; de derde, dat G., toen zijn moeder op zijn verzoek de brief van 15 december 1995 ondertekende, niet aan haar heeft gezegd dat hij daardoor in het bezit zou kunnen komen van een groot deel van de aandelenportefeuille. Daarnaast heeft het hof, blijkens de verwijzing naar (de conclusies van) het kortgedingvonnis van 6 oktober 1998, kennelijk bij zijn oordeel mede gewicht toegekend aan het feit dat G. en zijn moeder het er destijds over eens waren dat hij een redelijke vergoeding zou krijgen voor het beheer van de effectenportefeuille alsook aan het feit dat zij steeds duidelijk aan G. heeft gezegd dat zij verlangde dat hij met D. en M. overeenstemming zou bereiken over de wijze waarop die vergoeding zou worden vastgesteld. Deze gronden, die erop neerkomen dat uitoefening van het recht op nakoming door G. zou leiden tot een uitkomst die, naar hij van het begin af aan heeft moeten begrijpen, volstrekt onverenigbaar is met zowel het hem bekende streven van zijn moeder om haar drie kinderen gelijkelijk te bevoordelen als haar bedoeling dat hij voor het beheer een redelijke, door hem in overleg met D. en M. te bepalen, vergoeding zou ontvangen, vormen een toereikende motivering van 's hofs oordeel dat uitoefening van het recht op nakoming van de optieovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Onbegrijpelijk is dit oordeel niet."
5.6 In het onderhavige geval hebben zich de volgende omstandigheden voorgedaan. Het op 6 oktober 1993 aan C gedane aanbod van A, daartoe vertegenwoordigd door belanghebbende, het pakket van 33.750 aandelen F voor de prijs van BEF 1.300 te mogen kopen, is gedaan zonder de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen van A (zie 1.10). Belanghebbende heeft namens A geen tegenprestatie voor deze optie bedongen (zie voetnoot 2). C, eveneens vertegenwoordigd door belanghebbende, wist dat voor het verlenen van de optie toestemming van de raad van commissarissen was vereist, en dat deze niettemin ontbrak. Voordien, te weten op 23 februari 1993, had A, vertegenwoordigd door belanghebbende, aan H het recht verleend in de periode van 1 september 1993 tot 31 januari 1994 (ultimo 1993 verlengd tot 31 maart 1994) 9.300 aandelen F te kopen voor een veel hogere prijs, te weten BEF 5.750 per aandeel (zie 1.9). Belanghebbende wist dus dat de overeengekomen uitoefenprijs van BEF 1.300 ver beneden de marktwaarde lag. Belanghebbende heeft de uiteindelijke verkoop van de aandelen F door A aan C voor BEF 1.300 per aandeel in de administratie verwerkt met valse facturen waarop hij een verkoopprijs per aandeel van BEF 5.450 vermeldde in plaats van BEF 1.300 (zie 1.15). Uit laatstgenoemde omstandigheid kan worden afgeleid dat belanghebbende zich ervan bewust was dat hij namens A een te lage prijs bedong. Belanghebbende heeft de voordelen uit de transacties uiteindelijk aan zichzelf doen toekomen (zie 1.20).
5.7 Belanghebbende is overigens over zijn motieven voor het aangaan van de transacties niet geheimzinnig geweest. In onderdeel 7 van de pleitnota van 16 oktober 2002 merkt belanghebbende daarover onder meer op:
"(...) Op 6 oktober 1993 heeft A, vertegenwoordigd door belanghebbende, een optie verleend aan C, ook vertegenwoordigd door belanghebbende, met een veel te lage uitoefenprijs. Belanghebbende verrichtte die vertegenwoordigingshandeling niet in het belang van A, maar om het verschil tussen de werkelijke waarde en de uitoefenprijs naar zich toe te halen. (...)"
In onderdeel 6 van zijn brief van 6 februari 2003 is belanghebbende nog duidelijker. Daarin brengt hij onder meer het volgende naar voren:
"(...) Door de aankoopprijs (de uitoefenprijs van de optie) in een eerder jaar vast te leggen dan dat waarin de verkoop plaatsvond, is aanzienlijk minder doorzichtig dat belanghebbende de A bezwendelde. Bij aan- en verkoop op hetzelfde moment, bij een aankoopprijs die aanzienlijk onder de (nagenoeg) gelijktijdig tot stand gekomen verkoopprijs [ligt], is onmiddellijk zichtbaar wat er gebeurt. Dat is minder evident bij een aankoopprijs die is terug te voeren op een eerder verstrekte optie. Voor dit doel maakt het niet uit of opties werden verstrekt, of dat een door belanghebbende beheerste vennootschap in 1993 de aandelen zou hebben gekocht. Het verschil is evenwel, dat belanghebbende voor aankoop in 1993 het geld niet had, en ook niet kon krijgen. De inspecteur stelt in zijn reactie dan wel: "wanneer blijkt dat een derde voor F een veelvoud wil betalen van de prijs waarvoor belanghebbende F in handen kan krijgen, zijn velen bereid tot voorfinanciering", maar een financier aan wie wordt uitgelegd dat de werkelijke waarde van het F een veelvoud was van de aankoopprijs is onmiddellijk duidelijk dat sprake is van oplichting. Een dergelijke financier is niet te vinden, althans niet buiten de criminele kringen waar belanghebbende geen toegang toe had.
Optie of aankoop in 1993 was daarmee onderdeel van de constructie waarmee belanghebbende de aard van zijn handelen aan het oog wilde onttrekken. De optie was een noodzakelijk onderdeel, omdat belanghebbende in 1993 niet over ca. ƒ 2,4 mio beschikte om tot aankoop over te kunnen gaan.
Mijn formulering dat de optie niet louter is verstrekt om de waarheid te bemantelen, is dus inderdaad niet zuiver. Bedoeld is, dat haar functie er niet louter een is van 'extra' verhulling, maar een noodzakelijk onderdeel is van de constructie die belanghebbende heeft opgetuigd om een rookgordijn te leggen."
In onderdeel 10 van de brief van 6 februari 2003 merkt belanghebbende nog op:
"Dat de desbetreffende rechtspersonen en de optie er (alleen) waren om oplichting van de papierfabriek te verhullen, doet er derhalve niet aan af dat ze er wáren."
In onderdeel 12 merkt belanghebbende onder meer op:
"De verkrijging van de optie door C is ontegenzeggelijk terug te voeren op de persoon van belanghebbende, in het bijzonder diens positie van statutair directeur van A. Door misbruik van zijn positie te maken heeft hij de optieverlening door A bewerkstelligd. (...)."
5.8 Uit het in 5.7 vermelde volgt dat belanghebbende voor het Hof heeft erkend dat het verlenen van de optie aan C een noodzakelijk onderdeel was van de constructie die belanghebbende heeft opgetuigd om een rookgordijn te leggen rond de bedoeling A te bezwendelen door de aandelen F tegen te lage waarde aan C te verkopen. De raad van commissarissen van A zou, als hij ervan had geweten, voor het verlenen van de optie aan C geen toestemming hebben gegeven. C had, gelet op de onder 5.6 vermelde omstandigheden, bij tijdige ontdekking redelijkerwijs geen nakoming van het optie-aanbod kunnen vorderen. De onder 5.5 besproken beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid staat daaraan naar mijn mening in de weg. Dit betekent dat ten tijde van het verlenen van de optie materieel geen sprake was van een onherroepelijk aanbod, zodat de in 1993 verleende optie geen inkomst in de vorm van een recht vormde. De verlening van de optie was slechts een voorbereidende handeling voor de echte verduistering die in 1994 plaatsvond: het vervreemden van de aandelen tegen een te lage prijs.
5.9 In dit verband verwijs ik naar het arrest van de Hoge Raad van 14 mei 2004, nr. 38966, BNB 2004/308. In dat arrest ging het om een in 1987 door een BV gesloten overeenkomst met belanghebbende, haar directeur-grootaandeelhouder, waarbij zij hem het recht verleent tot koop binnen 10 jaar van een haar toebehorend pand voor ƒ 2.800.000. In 1997 ontvangt belanghebbende als afkoopsom voor zijn kooprecht het verschil tussen de in 1994 getaxeerde waarde van het pand ad ƒ 3.700.000 en de uitoefenprijs van ƒ 2.800.000. In het arrest verwerpt de Hoge Raad belanghebbendes standpunt dat hij in 1987 op grond van een rechtsgeldige overeenkomst een onvoorwaardelijk optierecht heeft verkregen, dat dit recht na de verkrijging tot zijn privé-vermogen behoort, en dat de uitoefening, c.q. afkoop, in 1997 plaatsvond in de onbelaste vermogenssfeer. De Hoge Raad overweegt daartoe het volgende:
"3.3. (...). De stukken van het geding, in het bijzonder de daarin vermelde feiten en omstandigheden dat de BV, waarin belanghebbende als directeur/enig aandeelhouder de algehele zeggenschap bezat, geen tegenprestatie voor het verleende kooprecht heeft bedongen, dat van het kooprecht nimmer in overigens daartoe in aanmerking komende stukken melding is gemaakt, dat het afzien van het kooprecht tegen een afkoopsom van meet af aan als mogelijkheid werd voorzien, en dat van het kooprecht ook in feite geen gebruik is gemaakt, laten geen andere conclusie toe dan dat de in de overeenkomst van 1987 neergelegde wilsovereenstemming tussen belanghebbende en de BV in werkelijkheid slechts betrof de intentie tot het door de BV in de toekomst uitkeren aan belanghebbende van een dividend waarvan de omvang zou worden bepaald naar rato van de waardeontwikkeling van het pand. (...)"
5.10 Uit het hiervoor vermelde arrest blijkt dat de Hoge Raad ertoe over kan gaan op grond van uit de gedingstukken blijkende feiten en omstandigheden aan de wilsovereenstemming tussen partijen een andere betekenis toe te kennen dan partijen bij de overeenkomst hebben gedaan.(20) De onderhavige zaak nodigt daartoe eveneens uit.(21) Zoals ik onder 5.8 heb betoogd, laten de stukken van het geding geen andere gevolgtrekking toe dan dat de in 1993 verleende 'optie' geen inkomst in de vorm van een recht vormt. Het verlenen van de 'optie' vormde slechts een voorbereidingshandeling in het kader van de voorgenomen verduistering welke in 1994 plaats vond. Pas in 1994 worden de aandelen, zonder de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen van A, tegen een veel te lage prijs aan C verkocht. Het voordeel uit het samenstel van werkzaamheden wordt door de verduistering in 1994 genoten en behoort dan ook in 1994 te worden belast.
5.11 De volgende vraag is welk voordeel belanghebbende heeft behaald met deze arbeid. Uit de door het Hof vastgestelde feiten (zie 1.15) blijkt dat belanghebbende de verkoop van de aandelen aan C in de administratie van A heeft verwerkt met facturen waarop hij een verkoopprijs per aandeel van BEF 5.450 in plaats van BEF 1.300 heeft vermeld. Met deze handeling heeft belanghebbende de indruk willen wekken dat C een reële prijs voor de aandelen heeft betaald. Het voordeel uit verduistering kan mijns inziens worden gesteld op het verschil tussen beide bedragen, te weten BEF 4.150 per aandeel. Het totale voordeel uit inkomsten uit arbeid bedroeg dus (33.750 aandelen x BEF 4.150 =) BEF 140.062.500 ( = ƒ 7.633.406(22)). Belanghebbende heeft dit bedrag ad ƒ 7.633.406 in 1994 als informele kapitaalstorting in C ingebracht. Tussen partijen is niet in geschil dat het totale transactievoordeel ƒ 8.025.510 heeft bedragen. De door C gerealiseerde winst in 1994 bedroeg dus (ƒ 8.025.510 minus ƒ 7.633.406 =) ƒ 392.104. Voorts is niet in geschil dat C in 1994 een bedrag van ƒ 7.774.400 aan belanghebbende heeft uitgekeerd. Dat bedrag bestaat voor een gedeelte groot ƒ 7.633.406 uit een onbelaste teruggave van kapitaal, dat belanghebbende eerder in 1994 als informeel kapitaal in C heeft ingebracht, en voor een gedeelte groot (ƒ 7.774.400 minus ƒ 7.633.406 = ) ƒ 140.994 uit door C aan belanghebbende uitgekeerde winst. Laatstgenoemd bedrag is door belanghebbende in 1994 genoten als belast dividend.
5.12 Bij het onder 5.11 vermelde kan overigens worden aangetekend dat het voor de vaststelling van het belastbare inkomen van belanghebbende niet nodig is precies vast te stellen welk deel daarvan op grond van artikel 22, eerste lid, onderdeel b, van de Wet, en welk deel op grond van artikel 24 van Pro de Wet belastbaar is. Dit kan met een voorbeeld worden verduidelijkt. Stel dat het verduisteringsvoordeel in 1994 geen BEF 4.150 per aandeel, maar BEF 2.000 per aandeel bedraagt. Het totale voordeel uit inkomsten uit arbeid zou dan (33.750 aandelen x BEF 2.000 =) BEF 67.500.000 (= ƒ 3.678.750) bedragen. Belanghebbende heeft dan een bedrag van ƒ 3.678.750 in 1994 als informele kapitaalstorting in C ingebracht. De door C gerealiseerde winst in 1994 zou dan (ƒ 8.025.510 minus ƒ 3.678.750 =) ƒ 4.346.760 bedragen. Het aan belanghebbende uitgekeerde bedrag van ƒ 7.774.400 zou dan voor een gedeelte groot ƒ 3.678.750 bestaan uit een onbelaste teruggave van kapitaal, en voor een gedeelte groot (ƒ 7.774.400 minus ƒ 3.678.750 =) ƒ 4.095.650 uit door C aan belanghebbende uitgekeerde winst, die in 1994 door belanghebbende wordt genoten als belast dividend.
5.13 Het onder 5.11 en 5.12 vermelde leidt tot de conclusie dat belanghebbende in 1994 een bedrag van ƒ 7.774.400 heeft genoten als inkomsten uit arbeid ex artikel 22, eerste lid, onderdeel b, van de Wet respectievelijk als inkomsten uit vermogen ex artikel 24 van Pro de Wet. Het Hof heeft dus terecht beslist dat het belastbare inkomen in 1994 moet worden vastgesteld op ƒ 7.850.481 (ƒ 76.081 + ƒ 7.774.400), wat er zij van de daarvoor gebezigde gronden (zie onderdeel 4). Het beroep in cassatie dient mijns inziens dus ongegrond te worden verklaard.
6. Conclusie
Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Gerechtshof te 's-Gravenhage 23 december 2003, nr. BK-01/02932, zonder commentaar gepubliceerd in V-N 2004/30.1.7 en met commentaar van Van Vierzen-De Boer gepubliceerd in NTFR 2004/970.
2 De optie-overeenkomst behoort niet tot de stukken van het geding. Ter zitting van 14 mei 2003 heeft belanghebbende een verklaring van L (directeur van M N.V.) d.d. 14 juli 1998, opgesteld in het kader van de bezwaarschriftprocedure, overgelegd. Hierin verklaart deze onder meer het volgende:
"(...) De door u bedoelde optie-overeenkomsten zijn op 6 oktober 1993 tot stand gekomen. (...) Medio 1993 zijn wij door X, algemeen directeur van de A N.V. en tevens bestuurder van de onderneming F, benaderd met de vraag of er bij ons of in onze relatiekring mogelijk interesse bestond voor een pakket aandelen in een Belgische "high-tech" onderneming. Wij traden in die tijd onder meer op al[s] bestuurders van D N.V. Deze laatste bleek geinteresseerd te zijn en na de nodige informaties te hebben ontvangen, besloot D N.V. tot de koop. Voor deze transaktie werd gebruik gemaakt van de inmiddels aangekochte vennootschap C. Dit heeft geresulteerd in de reeds genoemde optie-overeenkomsten. In het voorjaar van 1994 hebben wij via X vernomen dat er een zgn. Private Placement zou plaatsvinden; de hierbij gehanteerde condities waren voor D/C aantrekkelijk, reden waarom wij X als bestuurder van F hebben verzocht na te gaan of ook het pakket waarop D/C een optie had, in voormelde Private Placement kon worden ingebracht. Dit bleek het geval te zijn, waarop namens D/C werd besloten tot het uitoefenen van de opties teneinde het daarmee verkregen pakket te verkopen in samenhang met het genoemde Private Placement. Wij hebben daarop de verdere verkooptransaktie geregeld en de betaling aan de verkoper gedaan. (...)."
Uit de stukken van het geding blijkt niet of de optie overdraagbaar was. Uit de onderdelen 12, 14 en 16 van de brief van belanghebbende van 6 februari 2003 blijkt impliciet dat er geen tegenprestatie door A was bedongen voor de verkrijging van de optie door C.
3 Opbrengst verkoop aandelen A ƒ 11.975.557 minus de waarde van de optie ad ƒ 6.805.687, minus de uitoefenprijs van de optie ad ƒ 2.391.187, en minus de kosten ad ƒ 759.476.
4 Uit de stukken van het geding is niet af te leiden of aan belanghebbende het normale uitstel is verleend voor het doen van aangifte.
5 HR 29 november 2002, nr. C01/096HR, NJ 2003/455.
6 Bij arrest van 15 juni 2004, nr. C0300973/HR, LJN AQ5636 heeft het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch belanghebbende veroordeeld om aan A te betalen de tegenwaarde van Bfr. 161.190.000 in euro's tegen de hoogste koers geldend op de dag der betaling, te vermeerderen met de wettelijke rente over Bfr. 41.385.000 vanaf 7 maart 1994 tot aan de dag der algehele voldoening en over Bfr. 119.805.000 vanaf 19 april 1994 tot aan de dag der algehele voldoening.
7 In zijn arrest van 24 juni 1992, nr. 28156, BNB 1993/19, m.nt. Van Brunschot, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, nu het geheel van handelingen dat het misdrijf van verduistering oplevert, voor de toepassing van artikel 22, eerste lid, letter b, van de Wet een onder bereik van die bepaling vallende, in het economische verkeer verrichte werkzaamheid vormt, het daaruit genoten voordeel behoort tot de in artikel 22, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet bedoelde voordelen. De Hoge Raad heeft voorts geoordeeld dat de omstandigheid dat belanghebbende in beginsel verplicht is tot vergoeding van de verduisterde gelden aan zijn werkgeefster niet wegneemt dat hij dit voordeel heeft genoten toen hij het geld verduisterde, en dat, wanneer de werkgeefster afziet van een vergoeding voor de verduisterde gelden, dit niet (opnieuw) tot heffing van inkomstenbelasting zal mogen leiden. Dit oordeel is herhaald in HR 10 maart 1999, nr. 33840, BNB 1999/209, m.nt. P.J. Wattel.
8 Dit is vaste jurisprudentie. Zie Fiscale Encyclopedie de Vakstudie Wet IB 1964 (versie 2004.10), artikel 33, aantekening 176, en zie met name ook HR 29 september 1999, nr. 34533, BNB 2000/341, m.nt. Rijkers.
9 Anders dan in de casus die wordt behandeld in de conclusie van A-G van Ballegooijen van 2 juli 2004, nr. 40213, is belanghebbende geen directeur/enig aandeelhouder van A, zodat in dit geval het voordeel niet kan worden aangemerkt als inkomsten uit vermogen.
10 Vgl. R.M. Freudenthal, Resultaat uit overige werkzaamheden, FM 103, blz. 81/82, die stelt dat met het voorzienbaar zijn van een voordeel niet mag worden verward het feit dat een voordeel reeds in een afzonderlijk vermogensrecht ligt besloten op het moment waarop belastingplichtige het vermogensbestanddeel waarop dat vermogensrecht betrekking heeft, verwerft of aanwendt. Naar zijn mening kan resultaat uit overige werkzaamheden alleen dan nog aan de orde komen indien de verkrijging van de optie zelve voorzienbaar voordelig was, gericht was op voordeelrealisatie, en niet plaatsvond vanuit de persoonlijke sfeer. Het in de verkregen optie ten tijde van de omwisseling aanwezige voordeel behoort naar zijn mening niet thuis in de werkzaamheid. Zie voorts ook Fiscale Encyclopedie de Vakstudie Wet IB 1964 (versie 2004.10), artikel 33, aantekeningen 148 en 168. Zie voorts J.E.A.M. van Dijck, Het genieten van inkomsten, Fiscale brochures IB, 4e druk 1998, blz. 150, die opmerkt dat uit de jurisprudentie volgt dat de Hoge Raad aanneemt dat in het geval dat een werkgever een goed afstaat tegen een te lage prijs het voordeel niet op het moment van levering van het goed ontstaat maar op het moment van het sluiten van de obligatoire overeenkomst.
11 Zie onderdeel 5.5 van mijn conclusie van 24 november 2003 in de zaak met nr. 39358. Voor een meer uitgebreide civielrechtelijke beschouwing zie onderdeel 5 van die conclusie.
12 Zie pagina 2 van de reactie van de Inspecteur d.d. 3 december 2002 op de pleitnota van belanghebbende van 16 oktober 2002.
13 Vgl. Asser-van der Grinten-Maeijer 2-II, achtste druk, Deventer 1997, blz. 87-91.
14 Vgl. Asser-Hartkamp 4-II, elfde druk, Deventer 2001, blz. 160-208.
15 Vgl. Asser-Hartkamp 4-II, elfde druk, Deventer 2001, blz. 237-267.
16 Asser-Hartkamp 4-II, elfde druk, Deventer 2001, blz 297.
17 Asser-Hartkamp 4-II, elfde druk, Deventer 2001, blz. 305. Zie ook M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Geen wilsgebreken of wilsontbreken, wel derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (HR 26 september 2003, NJ 2004, 21), WPNR 04/6594, blz. 807 e.v., waarin wordt geconcludeerd dat het moeilijk is een strikte scheiding aan te brengen tussen de precontractuele, de contractuele en de postcontractuele fasen en de werking van de redelijkheid en billijkheid daarbinnen, en waarin voorts wordt gewezen op de belangrijke rol van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid in het verbintenissenrecht. Uit het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2003, NJ 2004, 21, volgt naar de mening van de auteurs dat deze onder bepaalde omstandigheden het gewenste resultaat blijkt te kunnen opleveren in die gevallen dat andere argumenten niet dan wel onvoldoende voorhanden zijn.
18 Asser-Hartkamp 4-II, elfde druk, Deventer 2001, blz. 311/312.
19 Asser-Hartkamp 4-II, elfde druk, Deventer 2001, blz. 313/314; zie voor recente jurisprudentie ook Mon. Nieuw BW A-5 (Rijken), blz. 30 e.v.
20 De redactie van Vakstudie-Nieuws, V-N 2004/26.12, merkt bij dit arrest op dat de Hoge Raad, door zelf de feiten te waarderen, hier toch wel erg op de stoel van de feitenrechter lijkt te gaan zitten. A.O. Lubbers, Belastingarresten lezen en analyseren, blz. 97 e.v., merkt op dat de noodzaak om op feitelijke punten in te grijpen ongetwijfeld minder zal worden als de tweede feitelijke instantie in belastingzaken eenmaal is ingevoerd.
21 In de onderhavige zaak is een dergelijke ingreep in de feiten mijns inziens gerechtvaardigd omdat de Inspecteur voor het Hof daarvoor het nodige heeft gesteld (zie 2.3), en het Hof deze stellingen niet heeft behandeld. Mijn inziens wordt hiermee ook voldaan aan de eisen die in de literatuur aan conversie worden gesteld.
Ch.J. Langereis heeft in zijn oratie van 16 oktober 1987, Fiscale werkelijkheid, blz. 16 e.v. aandacht besteed aan de fiscaalrechtelijke kwalificatie. Hij stelt op blz. 20/21 onder meer het volgende: "Waar het in deze gevallen om gaat, is dat de rechter voor de toepassing van het belastingrecht bepaalde (rechts)handelingen anders (...) kwalificeert dan partijen bewust of onbewust hebben voorgestaan. In feite zou men hier van omvorming of conversie kunnen spreken: de rechter converteert een of meer (rechts)handelingen ofwel in een andere (...) ofwel in niets. (...). Naar ik meen moet de rechter uitsluitend dan tot fiscale omvorming overgaan indien een feitelijke handeling of een rechtshandeling, gezien de maatschappelijke werkelijkheid en gelet op de strekking van de wet, noodzakelijk is."
Ch.P.A.Geppaert, Fiscale rechtsvinding als voorwerp van onderzoek, AA 34 (1985) 12, stelt op blz. 692 onder meer: "een methodologisch verantwoorde toepassing van het belastingrecht [vraagt] om een eigen fiscaalrechtelijke qualificatie; subsumptie onder een fiscaalrechtelijke regel dient in beginsel te geschieden met behulp van de werkelijke feitelijke - niet apriori civielrechtelijk gekleurde - grondslag."
R.L.H. IJzerman, Het leerstuk van de wetsontduiking in het belastingrecht, FM 54, Deventer 1991, stelt op blz. 82 dat het doel van de fiscale kwalificatie is om rechtstreeks te komen tot een vaststelling van de feiten welke ten grondslag moeten worden gelegd aan de belastingheffing. Een voorlopige kwalificatie conform de civielrechtelijke kwalificatie kan in dat kader slechts functioneren als een interne tussenstap zonder zelfstandige betekenis voor het eindresultaat.
22 Uitgaande van de door het Hof gehanteerde koers van 0,0545.