Conclusie
Rolnummer C03/302HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 17 december 2004
Conclusie inzake
1. [eiser 1]
2. [eiseres 2]
tegen
[verweerder]
Inleiding
1. Partijen, verder: [eiser] (enkelvoud) en [verweerder], zijn buren. [Eiser] heeft zich in deze zaak op het standpunt gesteld dat de noodweg op zijn erf waarover de toenmalige eigenaar van het aangrenzende ingesloten erf uitweegde, op de voet van art. 5:57 lid 5 BW Pro is vervallen doordat het ingesloten erf in eigendom is verworven door [verweerder] die reeds eigenaar was van aangrenzende, aan de openbare weg gelegen doch over de volle breedte met kassen volgebouwde, percelen. Partijen strijden met name over de vraag of het ingesloten erf gezien de feitelijke situatie op laatstgenoemde percelen nog steeds als ingesloten moet gelden. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Daartegen richt zich het middel. In cassatie wordt tevens opgekomen tegen 's hofs oordeel dat de vordering van [eiser] die ertoe strekt dat het hof een vergoeding op de voet van art. 5:57 lid 1 BW Pro vaststelt, prematuur is.
2. In dit geding gaat het - voorzover in cassatie van belang - om het volgende (zie rechtsoverweging 3.1 van het tussenvonnis van de rechtbank van 21 mei 2002 en rechtsoverweging 4.1 van het arrest van het hof):
i) [Eiser] is sinds 5 november 1999 eigenaar van een perceel grond gelegen aan de [a-straat] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente Oosterhout, sectie [A] nr. [001].
ii) Zuidoostelijk van en grenzend aan genoemd perceel liggen, eveneens gelegen aan de [a-straat], de percelen kadastraal bekend gemeente Oosterhout, sectie [A] nrs. [002] en [003].
iii) Deze percelen [A] [002] en [003] behoren aan [verweerder] in eigendom toe; zij zijn door [verweerder] over de volle breedte bebouwd met kassen.
iv) Zuidwestelijk van en grenzend aan de aan [verweerder] toebehorende percelen liggen, ingesloten en niet aan de weg, de percelen kadastraal bekend gemeente Oosterhout, sectie [A] nr. [005] en nr. [006] waarvan nr. [005] net met een puntje grenst aan de zuidwestelijke punt van perceel nr. [001]. De eigenaar van deze beide percelen weegde via een noodweg over nr. [001] uit naar de [a-straat].
v) [Verweerder] heeft voornoemde percelen [A] [005] en [A] [006] op 9 september 1996 in eigendom verworven. [Verweerder] gebruikt evenals zijn rechtsvoorganger het perceel [A] [001] dat [eiser] op 5 november 1999 in eigendom heeft verkregen om vanaf de percelen [A] [005] en [A] [006] uit te wegen naar de [a-straat].
3. Bij inleidende dagvaarding van 13 september 2001 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd dat de rechtbank [verweerder] verbiedt om over het aan hem ([eiser]) toebehorende perceel [A] [001] van en naar de openbare weg naar en van zijn ([verweerder]s) erf uit te wegen en/of dit aan [eiser] toebehorende perceel anderszins te gebruiken op straffe van een dwangsom. Daarnaast heeft [eiser] vergoeding gevorderd van de schade die het gevolg is van het onrechtmatig gebruik door [verweerder] van zijn perceel.
Aan zijn vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd - nadat hij aanvankelijk in zijn dagvaarding meer in het algemeen had betoogd dat [verweerder] geen recht op een noodweg kan doen gelden - dat de ten behoeve van de percelen [A] [005] en [A] [006] bestaande noodweg op de voet van art. 5:57 lid 5 BW Pro is vervallen doordat deze erven niet langer zijn ingesloten nu deze erven - door de eigendomsverkrijging door [verweerder] - één erf in de zin van art. 5:57 BW Pro zijn gaan vormen met de reeds aan [verweerder] in eigendom toebehorende percelen [A] [002] en [A] [003], welke percelen toegang hebben tot de openbare weg (conclusie van repliek, nr. 8). In dat verband heeft [eiser] betoogd dat de bebouwing van de percelen [A] [002] en [A] [003] met kassen een behoorlijke toegang in de zin van een behoorlijke exploitatie niet in de weg staat omdat [verweerder] door de kassen heen vanaf [A] [005] en [A] [006] de openbare weg kan bereiken en voorts omdat het voor rekening en risico van [verweerder] komt indien en voorzover hij zijn kassen daarvoor moet aanpassen.
4. [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, stellende dat de noodweg niet is vervallen nu er nog steeds sprake is van een situatie die een noodweg in de zin van art. 5:57 BW Pro ten laste van het perceel van [eiser] rechtvaardigt. In dat verband heeft hij aangevoerd dat de percelen [A] [005] en [A] [006] niet één erf vormen met de reeds aan hem toebehorende percelen [A] [002] en [A] [003] nu deze percelen niet als exploitatie-eenheid kunnen worden beschouwd en voorts dat niet via laatstgenoemde percelen kan worden uitgeweegd naar de openbare weg omdat deze percelen over de volle breedte zijn volgebouwd met kassen.
5. Bij tussenvonnis van 21 mei 2002 heeft de rechtbank vooropgesteld dat art. 5:57 BW Pro niet van toepassing is indien de percelen [A] [005] en [A] [006] en de aangrenzende, aan de openbare weg gelegen percelen [A] [002] en [A] [003] dezelfde eigenaar hebben en indien vanuit de eerstgenoemde percelen kan worden uitgeweegd over de laatstgenoemde percelen. De rechtbank heeft vervolgens vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat alle voornoemde percelen aan dezelfde persoon, te weten [verweerder], in eigendom toebehoren, doch dat partijen van mening verschillen over de vraag of via de percelen [A] [002] en [A] [003] kan worden uitgeweegd op de openbare weg. Zij heeft overwogen dat in dit verband moet worden beoordeeld of het mogelijk is om bij het ontbreken van de noodweg een behoorlijke exploitatie van de percelen [A] [005] en [A] [006] uit te oefenen, in welk verband moet bezien - aldus de rechtbank - in hoeverre van [verweerder] kan worden gevergd dat hij aanpassingen tot stand brengt op de percelen [A] [002] en [A] [003], zodat kan worden uitgeweegd vanaf de percelen [A] [005] en [A] [006]. In verband daarmee heeft de rechtbank een comparitie van partijen ter plaatse op het adres [a-straat 1] te [woonplaats] gelast voor het verschaffen van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling.
Bij eindvonnis van 19 november 2002 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen. Vooropstellend dat niet in geschil is dat met de voertuigen waarvan [verweerder] thans gebruik maakt voor de exploitatie van de percelen [A] [005] en [A] [006] niet de openbare weg kan worden bereikt over de percelen [A] [002] en [A] [003] zonder aanpassingen van de op die percelen gebouwde kassen en weergevend welke aanpassingen - uitgaande van de stellingen van [eiser] - zouden moeten worden aangebracht, heeft de rechtbank daartoe overwogen dat bedoelde aanpassingen als te bezwaarlijk voor [verweerder] in redelijkheid niet van [verweerder] kunnen worden gevergd. Terzijde heeft de rechtbank - voorzover [eiser] verder nog stelt schade te lijden door het gebruik dat [verweerder] van zijn perceel maakt - gewezen op het bepaalde in art. 5:57 lid 1 BW Pro op grond waarvan vergoeding van schade kan worden gevorderd.
6. Bij arrest van 5 augustus 2003 heeft het hof te 's- Hertogenbosch op het door [eiser] ingestelde appel de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd, waartoe het hof - kort samengevat - het volgende heeft overwogen.
In de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 heeft het hof het volgende vooropgesteld. De vraag of sprake is van een ingesloten erf dat aanspraak kan maken op (de aanwijzing van) een noodweg, is afhankelijk van de concrete bestaande situatie. Met "erf" in art. 5:57 lid 1 BW Pro wordt niet (enkel) bedoeld een kadastraal perceel, maar kan tevens gedoeld worden op een complex van aaneengesloten percelen die zich uiterlijk in belangrijke mate als een "eenheid" voordoen. Als die eenheid gelegen is aan de openbare weg, is van een ingesloten erf in beginsel geen sprake. Ook andere dan krachtens eigendom in gebruik zijnde percelen zijn daarbij relevant. Dit laat onverlet de mogelijkheid dat hoewel twee aangrenzende "erven" beide bij één persoon in gebruik zijn, waarbij het ene erf aan de weg ligt en het andere niet, de feitelijke omstandigheden met betrekking tot het ene erf zo anders zijn dan die met betrekking tot het andere, dat van een "eenheid" in voornoemde zin niet kan worden gesproken.
In rechtsoverweging 4.5 heeft het hof overwogen dat ingeval een ingesloten achtergelegen erf van waaruit via een (aangewezen) noodweg over het land van een derde kan worden uitgeweegd, in dezelfde handen komt als een aangrenzend, aan de openbare weg gelegen erf en ingeval voorts de beide erven als een eenheid in de hierboven omschreven zin kunnen worden aangemerkt, het achtergelegen erf niet (meer) geldt als ingesloten en derhalve geen aanspraak meer kan maken op een noodweg over land van de derde.
In rechtsoverweging 4.6 heeft het hof vastgesteld dat voor de onderhavige zaak de volgende constateringen van belang zijn:
a. Het achtergelegen erf, aanvankelijk eigendom van een derde, weegde via nr. [001] (van [eiser]) uit naar de openbare weg.
b. Het achtergelegen erf is niet bebouwd met kassen, het voorste deel wel. Ofschoon aldus beide erven gebruikt worden voor een agrarisch doel, kunnen deze thans niet als een eenheid in de hierboven bedoelde zin worden aangemerkt. Dit zou anders kunnen worden indien het achtergelegen erf ook met kassen wordt bebouwd, dan wel daarop tuinbouw bedreven gaat worden welke met betrekkelijk kleine machines, vergelijkbaar met die welke in kassen worden gebruikt, wordt uitgevoerd.
c. Het is, naar blijkt uit de waarnemingen en het oordeel van de rechter in eerste aanleg - welke waarnemingen niet gemotiveerd zijn bestreden en aan welke waarnemingen c.q. aan welk oordeel het hof geen enkele reden heeft te twijfelen - niet goed doenlijk om met machines van gebruikelijke omvang door de kassen naar het achtergelegen erf te gaan.
d. De feitelijke situatie - welke wordt gekenmerkt door een aan de weg gelegen erf dat is volgebouwd met kassen en een achtergelegen erf, dat door die kassen van de weg is afgesloten - is niet door [verweerder] tot stand gebracht.
e. Hooguit kan gezegd worden dat hij, door het achtergelegen erf te kopen, zichzelf in de positie heeft gebracht dat hij nu eigenaar is geworden van een door zijn eigen kassen ingesloten erf.
In rechtsoverweging 4.7 heeft het hof geoordeeld dat de stelling van [eiser] dat [verweerder] de kassen heeft gebouwd in de periode waarin hij het hele erf in tranches van [betrokkene 1] heeft gekocht, niet is onderbouwd evenmin als de stelling dat [verweerder] toen al afspraken had gemaakt met [betrokkene 1] omtrent toekomstige aankoop van de percelen nrs. [005] en [006], althans had moeten zien aankomen dat de bebouwing van de kassen op zijn percelen nrs. [002] en [003] de toegang naar de percelen nrs. [005] en [006] zou verhinderen indien hij deze percelen later ooit in eigendom zou verwerven.
In rechtsoverweging 4.8 heeft het hof geconcludeerd dat bij deze stand van zaken het achtergelegen erf van [verweerder] (de percelen [005] en [006]) als "ingesloten" erf dient te worden aangemerkt en dat [verweerder] kan aanspraak maken "op de aanwijzing van een noodweg". In dat verband heeft het hof overwogen dat de hiervoor sub e. omschreven omstandigheid niet betekent dat gesteld kan worden dat [verweerder] zichzelf in de situatie heeft gebracht dat hij een noodweg nodig had aangezien die feitelijke situatie immers reeds bestond.
In rechtsoverweging 4.9 heeft het hof vervolgens overwogen dat de rechtbank terecht heeft vastgesteld dat art. 5:57 lid 1 BW Pro voorziet in een vergoedingsregeling, dat de wet uitgaat van een betaling vooraf doch dat dit niet betekent dat in een geschil als het onderhavige de vordering tot ontruiming zou moeten worden gehonoreerd enkel omdat vooraf geen overeenstemming is bereikt omtrent de hoogte van die vergoeding en dat het in beginsel aan partijen is om daaromtrent in onderhandeling te treden. Onder de aantekening dat een hernieuwde gang naar de rechter onvermijdelijk is ingeval partijen daaromtrent niet tot overeenstemming kunnen komen, heeft het hof overwogen dat in dit stadium prematuur is de door [eiser] (in de toelichting bij grief 5) ingestelde subsidiaire vordering die ertoe strekt dat het hof deze vergoeding vaststelt.
Concluderend dat alle grieven op grond van het vooroverwogene falen, heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd.
7. [Eiser] heeft - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.
Het cassatiemiddel
8. Het cassatiemiddel bevat twee klachten (hierna aan te duiden met middelonderdelen). Het eerste middelonderdeel, dat is opgebouwd uit een aantal subonderdelen, richt zich tegen rechtsoverweging 4.6 sub b; het tweede middelonderdeel richt zich met een aantal onderdelen tegen rechtsoverweging 4.9. De overige rechtsoverwegingen worden niet bestreden.
9. Bij de bespreking van de in het middel vervatte klachten kan het volgende worden vooropgesteld.
Art. 5:57 lid 1 BW Pro bepaalt dat de eigenaar van een erf dat geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg (of een openbaar vaarwater), van de eigenaars van de naburige erven te allen tijde aanwijzing van een noodweg ten dienste van zijn erf kan vorderen tegen vooraf te betalen of te verzekeren vergoeding van de schade welke hun door die noodweg wordt berokkend. Bij de aanwijzing van de noodweg moet rekening worden gehouden met het belang van het ingesloten erf dat langs die weg de openbare weg (of het openbare water) zo snel mogelijk kan worden bereikt, en met het belang van de bezwaarde erven om zo weinig mogelijk overlast van die weg te ondervinden, aldus art. 5:57 lid 3 BW Pro. Een noodweg vervalt, hoelang hij ook heeft bestaan, zodra hij niet meer nodig is, aldus het vijfde lid van art. 5:57 BW Pro. Naar oud recht gold een soortgelijke regeling; zie de artt. 715-718 BW (oud). Ter rechtvaardiging van de door de aanwijzing van de noodweg teweeggebrachte aantasting van de eigendom kan worden aangevoerd dat bij een behoorlijke exploitatie van het ingesloten erf niet alleen de belangen van de eigenaar van dat erf maar ook het algemeen belang is betrokken. (Zie Asser-Mijnssen-Van Dam-Van Velten, 2002, nr. 152.)
In dit geding is als tussen partijen vaststaand aangenomen dat de eigenaar van de door [verweerder] in eigendom verkregen percelen "voorheen" via een noodweg over perceel [A] [001] uitweegde naar de openbare weg en dat ook [verweerder] net als zijn rechtsvoorganger perceel [A] [001] gebruikt om uit te wegen naar de openbare weg (zie rechtsoverweging 3.1 sub f van het tussenvonnis van de rechtbank van 21 mei 2002 en de in cassatie niet bestreden rechtsoverweging 4.1 van 's hofs arrest). Kennelijk is ervan uitgegaan dat deze noodweg nog onder vigeur van de regeling van de artt. 715-718 BW (oud) is aangewezen. Zie over het rechtskarakter van die aanwijzing Asser-Mijnssen-Van Dam-Van Velten, 2002, nr. 153 en Davids, Monografieën Nieuw BW B-26, nr. 22. Of destijds een schadevergoeding als bedoeld in art. 715 BW Pro (oud) (art. 5:159 lid 1 BW Pro) is overeengekomen is in dit geding niet vastgesteld. [Verweerder] heeft gesteld dat hij noch zijn rechtsvoorganger ooit enige vergoeding voor het gebruik van de noodweg heeft behoeven te betalen (memorie van antwoord sub 36). Art. 5:57 BW Pro heeft ingevolge art. 159 Overgangswet Pro onmiddellijke werking. De vraag of de bestaande noodweg is vervallen - zoals [eiser] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd - doordat het ingesloten erf in 1996 in eigendom is verkregen door [verweerder] die reeds eigenaar was van naastgelegen percelen die wél grensden aan de openbare weg, moet derhalve worden beantwoord naar huidig recht; hetzelfde geldt voor de vraag of [eiser] tegenover [verweerder] nog aanspraak kan maken op schadevergoeding die hem door de noodweg wordt berokkend.
10. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van het ontbreken van een behoorlijke toegang tot de openbare weg als bedoeld in art. 5:57 BW Pro en daarmee van een ingesloten erf waarvan de eigenaar aanspraak heeft op een noodweg (en op het voortbestaan van een eenmaal aangewezen noodweg), geldt als maatstaf of bij het ontbreken van een zodanige noodweg een behoorlijke exploitatie van het desbetreffende erf bij een normale bestemming van de aard als het erf in het gegeven geval heeft, niet mogelijk is, waarbij dient te worden uitgegaan van de concrete omstandigheden van het gegeven geval. Zie: Parl. Gesch. Boek 5, p. 217; Asser-Mijnssen-Van Dam-Van Velten, 2002, nr. 152; Pitlo/Reehuis, Heisterkamp, 2001, nr. 575; Davids, Mon. Nieuw BW B-26, nr. 22; Berger, Burenrecht, mandeligheid, erfdienstbaarheden, Deventer 2001, p. 80. Zie voorts HR 9 juli 1990, NJ 1990, 733; HR 11 september 1992, NJ 1992, 729; HR 23 januari 1998, NJ 1998, 457.
Een perceel kan in het licht van de strekking van art. 5:57 BW Pro - vanzelfsprekend - niet als ingesloten erf in de zin van art. 5:57 BW Pro gelden ingeval de eigenaar van het perceel naastgelegen grond in eigendom heeft, of anderszins in gebruik heeft, en bedoeld perceel via die naastgelegen grond een behoorlijke toegang tot de openbare weg in de zin van art. 5:57 BW Pro heeft; in een dergelijk geval is er immers ook geen sprake van een noodtoestand die rechtvaardigt dat van de eigenaars van naburige erven aanwijzing van een noodweg kan worden gevorderd. Zie Davids, Mon. Nieuw BW B-26, nr. 22, die in dat verband betoogt dat het begrip "erf" in art. 5:57 BW Pro gezien moet worden als een "exploitatie-eenheid" en niet als kadastraal perceel. Zie ook Asser-Mijnssen-Van Dam-Van Velten, 2002, nr. 152 en de losbladige editie Zakelijke rechten (Lindenbergh), aant. 4 bij art. 5:57 BW Pro. Het begrip "exploitatie-eenheid" dient kennelijk aldus ertoe om aan te geven dat het bij de vraag of een perceel kan gelden als ingesloten erf in de zin van art. 5:57 BW Pro, erom gaat of de eigenaar van dat perceel al dan niet via andere bij hem in gebruik zijnde percelen een behoorlijke toegang in de zin van art. 5:57 BW Pro heeft tot de openbare weg, zodat een kadastraal perceel niet reeds kan gelden als ingesloten erf ingeval het zelf geen toegang heeft tot de openbare weg. De enkele omstandigheid dat de eigenaar van een perceel dat zelf geen toegang heeft tot de openbare weg, aangrenzende percelen in eigendom (of in gebruik) heeft die wél aan de openbare weg liggen, impliceert evenwel niet zonder meer dat eerstgenoemd perceel niet kan gelden als "ingesloten" erf. In het licht van de strekking van art. 5:57 BW Pro gaat het immers steeds erom of een behoorlijke toegang tot de openbare weg aanwezig is; zo kan de omstandigheid dat de aangrenzende erven bebouwd zijn zodat het aanbrengen van een uitweg over deze erven te bezwaarlijk is, meebrengen dat bedoeld perceel toch als ingesloten erf geldt. Zie HR 13 februari 1959, NJ 1959, 184 en Asser-Mijnssen-Van Dam-Van Velten, 2002, nr. 152.
11. De bevoegdheid tot het aanwijzen van een noodweg is een rechtstreeks uit de wet voortvloeiende, de inhoud van het eigendomsrecht van de eigenaren van naburige erven nader bepalende bevoegdheid. Dit brengt mee dat ook een rechtsopvolger onder bijzondere titel van de eigenaar van een met een noodweg bezwaard erf - behoudens het bepaalde in art. 5:57 lid 2 en Pro lid 4 BW - gebonden is aan de met inachtneming van lid 3 van art. 5:57 BW Pro (of van art. 715 BW Pro (oud)) gedane aanwijzing van de noodweg en dus die noodweg heeft te dulden, ook indien hij met het bestaan van die noodweg niet bekend was en van die aanwijzing geen inschrijving is gedaan in de openbare registers. Aldus HR 2 mei 1997, NJ 1998, 315, m.nt. WMK. Zo zal ook de rechtsopvolger onder bijzondere titel van het ingesloten erf via de noodweg kunnen blijven uitwegen, mits de noodtoestand voortduurt. Is de rechtsopvolger van het ingesloten erf tevens eigenaar of gebruiker van een aangrenzend perceel dat ligt aan de openbare weg, dan zal in het algemeen de noodweg op de voet van art. 57 lid 5 BW Pro vervallen op de grond dat het ingesloten erf via dat aangrenzende perceel een behoorlijke toegang tot de openbare weg heeft verkregen. Zoals gezegd wordt in de literatuur in dit verband gesproken over een complex van aaneengesloten percelen die gelden als een exploitatie-eenheid die is gelegen aan de openbare weg zodat in beginsel van een ingesloten erf geen sprake meer is. De concrete omstandigheden van het geval kunnen evenwel meebrengen - zoals hiervoor reeds aan de orde kwam - dat geen sprake is van een behoorlijke toegang doordat een behoorlijke exploitatie van het ingesloten erf bij de bestemming die het erf in het gegeven geval heeft, onmogelijk blijft; een dergelijk geval kan zich - zoals gezegd - voordoen ingeval de op het aangrenzende perceel reeds aanwezige bebouwing weliswaar de voor een behoorlijke exploitatie van dat aangrenzende perceel noodzakelijke toegang tot de openbare weg niet verhindert, doch de voor een behoorlijke exploitatie van het ingesloten perceel noodzakelijke toegang tot de openbare weg wél verhindert. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de exploitatie van het ingesloten erf gezien de aard en de bestemming van dat erf andere eisen stelt dan die van het aangrenzende erf; van een "exploitatie-eenheid" zal in een dergelijk geval wel niet gesproken (kunnen) worden. Tegen de achtergrond van de strekking van de wettelijke regeling inzake de noodweg - die voorschrijft dat alle belangen van de betrokkenen tegen elkaar dienen te worden afgewogen en dat de noodweg vervalt zodra de noodtoestand niet meer bestaat - komt het naar mijn oordeel in een geval als hier besproken niet aan op de vraag of sprake is van een "exploitatie-eenheid" (wat daar ook onder wordt verstaan) doch op de vraag in hoeverre van de nieuwe eigenaar van het ingesloten erf - gegeven de belangen van de eigenaar van het met de noodweg belaste erf bij het verval van de noodweg en gegeven de omstandigheid dat het aangrenzende, reeds aan de nieuwe eigenaar toebehorende erf niet is ingesloten - kan worden verlangd dat hij de bestaande bebouwing op het reeds aan hem in eigendom toebehorende aangrenzende perceel aanpast opdat ook het ingesloten erf een behoorlijke toegang tot de openbare weg verkrijgt, in welk verband dient mee te wegen hoe ingrijpend de aanpassingen zijn die aan de bestaande bebouwing moeten worden aangebracht.
12. De eigenaar van het erf dat met de noodweg wordt belast, zal door de aanwijzing van de noodweg schade kunnen ondervinden. Art. 5:57 lid 1 BW Pro bepaalt dan ook dat van de eigenaars van naburige erven aanwijzing van een noodweg kan worden gevorderd "tegen vooraf te betalen of te verzekeren vergoeding van de schade welke door die noodweg wordt berokkend". Vergelijk art. 715 BW Pro (oud) dat evenwel niet uitdrukkelijk bepaalde dat de schadevergoeding vooraf moet zijn betaald of verzekerd (Parl. Gesch. Boek 5, p. 215). Het thans in art. 5:57 lid 1 BW Pro neergelegde vereiste van betaling of verzekering vóóraf dient het belang van de eigenaar van het naburige erf, die aldus niet gehouden is de aanleg van de noodweg toe te staan zonder dat schadevergoeding is betaald of verzekerd. Het vereiste houdt niet in dat de eigenaar van het naburige erf die de noodweg heeft toegestaan zonder dat hij aanspraak heeft gemaakt op schadevergoeding, nadien geen schadevergoeding meer zou kunnen vorderen: zie HR 30 oktober 1998, NJ 1999, 305, m.nt. WMK.
Het belangrijkste element van de schadevergoeding is de waardevermindering van de grond waarover de noodweg loopt; de waardevermindering wordt bepaald door het verschil tussen de waarde van de grond zonder belasting met de noodweg en de waarde van de grond met de daarover lopende noodweg. Ook de aanlegkosten van de noodweg en de kosten van onderhoud van de noodweg kunnen in de schadevergoeding worden verdisconteerd. De schadevergoeding kan worden vastgesteld zowel in een bedrag ineens als in periodieke betalingen. (Zie Asser-Mijnssen-Van Dam-Van Velten, 2002, nr. 154 en Davids, Mon. Nieuw BW B-26, nr. 22; zie ook Parl. Gesch. Boek 5, p. 215-216.)
Anders dan de vordering tot aanwijzing van een noodweg, kan de vordering tot schadevergoeding verjaren wanneer de eigenaar van het met de noodweg belaste erf de noodweg toestaat zonder vooraf een schadevergoeding te verlangen of zich deze te laten verzekeren (Parl. Gesch. Boek 5, p. 215; zie ook Berger, Burenrecht, mandeligheid en erfdienstbaarheden, 2001, p. 85-86).
Een rechtsopvolger onder bijzondere titel van het met de noodweg belaste erf die - zoals gezegd - gebonden is aan de met inachtneming van art. 5:57 BW Pro (art. 715 BW Pro (oud)) gedane aanwijzing van de noodweg en dus die noodweg heeft te dulden, komt geen vordering tot schadevergoeding toe ingeval bij de aanwijzing van de noodweg schadevergoeding in de vorm van een som ineens is voldaan; daarbij zij bedacht dat aan hem door de aanwijzing van de noodweg in de regel ook geen schade zal zijn berokkend aangezien hij ten tijde van die aanwijzing nog geen eigenaar was en bij zijn verkrijging in de regel rekening zal zijn gehouden met het feit dat het erf met een noodweg is belast. Is dat laatste niet het geval, dan zal hij onder omstandigheden zijn rechtsvoorganger kunnen aanspreken. Naar mijn oordeel moet ook de vraag of aan de rechtsopvolger een vordering tot schadevergoeding toekomt ingeval zijn rechtsvoorganger noch bij de aanwijzing van de noodweg noch nadien schadevergoeding heeft gevorderd, in beginsel ontkennend worden beantwoord. Een bevestigende beantwoording zou naar het mij voorkomt ook minder goed stroken met het uitgangspunt dat de rechtsopvolger onder bijzondere titel aan de aanwijzing is gebonden. Van een schadevergoeding voor de rechtsopvolger kan wel sprake zijn ingeval zich na de aanwijzing van de noodweg onvoorziene omstandigheden voordoen waardoor die weg een grotere last aan de eigenaar van het erf veroorzaakt dan waarmee was gerekend, waarbij de schadevergoeding dan de schade betreft voorzover veroorzaakt door die grotere last; zie art. 5:57 lid 3 BW Pro dat naar mijn oordeel ook kan gelden ingeval de rechtsvoorganger heeft afgezien van een vergoeding.
13. Tegen de achtergrond van het hiervoor betoogde, kan thans worden volstaan met een korte bespreking van het middel. Middelonderdeel 1 komt op tegen rechtsoverweging 4.6 sub b, waarin het hof oordeelde dat de aan [verweerder] toebehorende percelen niet kunnen worden aangemerkt als een complex van aangesloten percelen die zich uiterlijk in belangrijke mate als een "eenheid" voordoen zodat van een ingesloten erf in beginsel geen sprake is als die eenheid is gelegen aan de openbare weg.
Middelonderdeel 1A klaagt dat het hof in de bestreden rechtsoverweging heeft miskend dat een aantal aaneengesloten percelen als een exploitatie-eenheid en daarmee als "erf" in de zin van art. 5:57 BW Pro kunnen worden aangemerkt indien de eigendom van die percelen in één hand berust en de percelen een zelfde ( in casu landbouwkundige) functie hebben. Middelonderdeel IB betoogt dat het hof in genoemde rechtsoverweging heeft miskend dat de eigenaar van een ingesloten erf geen beroep op art. 5:57 BW Pro toekomt wanneer op het erf één (agrarische) bestemming rust en de eigenaar welbewust een deel van dat erf een functie geeft als gevolg waarvan hij het naburige erf van zijn buurman moet gebruiken om uit te wegen naar de openbare weg, hetgeen dan betekent dat hij zelf een optimale exploitatie van zijn eigen erf realiseert ten koste van de optimale exploitatie van het erf van zijn buurman. Middelonderdeel 1C acht zonder nadere motivering (die ontbreekt) onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het enkele verschil in bebouwing van de verschillende delen van het erf van [verweerder] meebrengt dat niet van een exploitatie-eenheid en aldus van één erf in de zin van art. 5:57 BW Pro kan worden gesproken.
14. Deze middelonderdelen die naar de kern genomen strekken ten betoge dat het hof in rechtsoverweging 4.6 onder b de betekenis van het begrip "erf" in de zin van art. 5:57 BW Pro heeft miskend, althans dat zijn oordeel dat van zo'n exploitatie-eenheid in dit geval geen sprake is onbegrijpelijk is, falen mijns inziens - wat daar overigens van zij - reeds bij gebrek aan belang. Het hof heeft immers zijn oordeel dat [verweerder] aanspraak kan maken op (aanwijzing van) een noodweg (rechtsoverweging 4.8) niet alleen gebaseerd op zijn overweging dat de achterliggende percelen geen exploitatie-eenheid vormen met de aan de openbare weg gelegen percelen (rechtsoverweging 4.6 sub b), maar tevens op de overwegingen dat "niet goed doenlijk is om met machines van gebruikelijke omvang door de kassen naar het achtergelegen erf te gaan" en dat de feitelijke situatie "wordt gekenmerkt door een aan de weg gelegen erf dat is volgebouwd met kassen en een achtergelegen erf, dat door die kassen van de weg is afgesloten" (rechtsoverweging 4.6 sub c en d). In laatstgenoemde overwegingen heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat - ook los van de vraag of sprake is van een exploitatie-eenheid - over de twee aan de openbare weg grenzende percelen van [verweerder] geen behoorlijke toegang kan worden gerealiseerd met het oog op de normale exploitatie van de achtergelegen percelen ([A] [005] en [006]). Dit laatste oordeel is in cassatie niet bestreden. Het geeft ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het kan wegens de verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard in cassatie verder niet op juistheid worden getoetst; het is evenmin onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken. Het hof heeft derhalve op grond van deze in cassatie terecht onbestreden gebleven overweging de op art. 5:57 lid 5 BW Pro gebaseerde vordering van [eiser] tot ontruiming, afgewezen. In dit verband verwijs ik naar het hiervoor onder 11 betoogde.
15. Middelonderdeel 2, dat is opgebouwd uit drie onderdelen, keert zich tegen rechtsoverweging 4.9, waarin het hof overwoog dat de subsidiaire vordering van [eiser] tot schadevergoeding prematuur is omdat het in beginsel aan partijen is om over de vergoeding in onderhandeling te treden en voorts dat een hernieuwde gang naar de rechter onvermijdelijk is indien partijen niet tot overeenstemming kunnen komen.
Middelonderdeel 2A betoogt dat het hof in de gewraakte rechtsoverweging heeft miskend dat nu art. 5:57 lid 1 BW Pro degene die een noodweg over zijn erf moet dulden recht geeft op schadevergoeding vooraf, [eiser] (minst genomen) recht heeft op een vaststelling van die schadevergoeding achteraf. Middelonderdeel 2B klaagt dat voorzover het hof van oordeel is dat [eiser] (minst genomen) recht heeft op een schadevergoeding achteraf, het hof ten onrechte de gevorderde schadevergoeding niet heeft vastgesteld nu het het hof niet vrij stond te bepalen dat partijen eerst nog nader over de schadevergoeding moesten onderhandelen. Middelonderdeel 2C klaagt dat voorzover het hof zou hebben geoordeeld dat [eiser] (nog) geen belang heeft bij een rechterlijke uitspraak omtrent de toe te kennen schadevergoeding, dat oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de stellingname van [verweerder] die zich weliswaar bereid heeft verklaard om eventuele schade van [eiser] te vergoeden, doch die tevens steeds heeft betwist dat [eiser] enige schade lijdt.
16. Ook dit middelonderdeel faalt naar het mij voorkomt bij gebrek aan belang omdat 's hofs oordeel dat in casu geen plaats is voor toewijzing van de door [eiser] (in zijn toelichting bij grief 5) ingestelde subsidiaire vordering, ertoe strekkende dat het hof op grond van art. 5:57 lid 1 BW Pro een vergoeding vaststelt, juist is, wat er overigens zij van de gronden waarop het oordeel van het hof berust. Het gaat in het onderhavige geding immers niet om aanwijzing van een noodweg (zoals het hof, dat zoals gezegd in rechtsoverweging 4.1 ervan is uitgegaan dat in het verleden reeds een noodweg was aangewezen, in rechtsoverweging 4.8 naar mijn oordeel abusievelijk overweegt) maar om de vraag of een reeds aangewezen noodweg op de voet van art. 5:57 lid 5 BW Pro is vervallen. Zoals hiervoor onder 12 betoogd, is naar mijn oordeel geen plaats voor een schadevergoeding als bedoeld in art. 5:57 lid 1 BW Pro ingeval het niet gaat om een aanwijzing van een noodweg maar om de vraag of de rechtsopvolger onder bijzondere titel van de eigenaar die de aanwijzing heeft moeten dulden, zich erop kan beroepen dat de noodweg op de voet van art. 5:57 lid 5 BW Pro is vervallen en deze vraag ontkennend wordt beantwoord. In dit verband verdient overigens aantekening dat [eiser] als rechtsopvolger onder bijzondere titel op de voet van art. 5:57 lid 2 BW Pro naar mijn oordeel wel recht heeft op een vergoeding indien en voorzover de noodweg door onvoorziene omstandigheden een grotere last veroorzaakt dan bij de aanwijzing het geval was; daaromtrent heeft [eiser] evenwel niets gesteld zodat een nieuwe gang naar de rechter onvermijdelijk zal zijn ingeval partijen het op dat punt niet eens kunnen worden.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden