Conclusie
Rolnr. C04/023HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 10 december 2004
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen:
Horeca Exploitatiemaatschappij Schiphol BV
1. Inleiding
1.1. Verweerster in cassatie (hierna: HEMS) heeft eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]) in een tweetal overeenkomsten het recht verleend in de vertrekhal van Schiphol vanuit drie zogenaamde seafoodbars visproducten en dranken te verkopen.
1.2. In verband met verbouwingen op de luchthaven Schiphol zijn partijen in verschillende procedures omtrent de uitvoering en de afwikkeling van deze overeenkomsten verwikkeld (geweest).
1.3. In onderhavige cassatieprocedure wordt een aantal feitelijke oordelen van het hof bestreden, m.i. tevergeefs.
1.4. Rechtsvragen die nopen tot beantwoording in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (in de zin van art. 81 RO Pro) heb ik niet aangetroffen.
2. Feiten(1)
2.1. HEMS exploiteert op grond van een concessieovereenkomst met de Luchthaven Schiphol (hierna: NVLS) horecavoorzieningen op Schiphol. HEMS is gerechtigd de exploitatie aan derden uit te besteden.
2.2. HEMS heeft (de rechtsvoorganger van) [eiseres] in een tweetal overeenkomsten het recht verleend visproducten en dranken te verkopen vanuit drie 'seafoodbars' in de vertrekhal van Schiphol.
[Eiseres] is als vergoeding aan HEMS verschuldigd 30% van de netto-omzet van 'food' en niet-alcoholische dranken, en 27% van de netto-omzet van alcoholische dranken.
2.3. NVLS heeft tijdens de looptijd van de overeenkomsten aanmerkelijke verbouwingswerkzaamheden in de vertrekhal uitgevoerd waardoor een of meer van de 'seafoodbars' een of meer malen zijn verplaatst.
Deze verbouwingen hielden in eerste instantie verband met de uitvoering van het Schengen-akkoord. Nadien betrof het een algehele modernisering van de vertrekhal.
2.4. HEMS exploiteert inmiddels in de vertrekhal van Schiphol zelf een aantal verkooppunten waar onder meer ook vis en drank worden verkocht.
2.5. [Eiseres] heeft vanaf oktober 1997 de betaling van concessievergoedingen aan HEMS opgeschort in verband met door haar geleden schade.
Het gaat in totaal om een bedrag van f 840.000,- tot september 2000.
2.6. HEMS heeft de overeenkomst(en) met [eiseres] doen opzeggen wegens dringend eigen gebruik.
2.7. Partijen hebben bij een mondelinge behandeling van de zaak bij de kantonrechter op 15 november 2000 afgesproken dat [eiseres] haar bedrijf op Schiphol uiterlijk op 30 november 2000 zal staken en de ruimten die zij daar in gebruik heeft zal ontruimen.
2.8. Bij vonnis van 23 februari 2000, gewezen in een andere zaak tussen partijen (zaak-/rolnummer 99433/CV EXPL 99-576), heeft de kantonrechter te Haarlem geoordeeld dat vorenbedoelde door HEMS opgezegde (zie 2.6) overeenkomsten niet vallen binnen het bereik van art. 7A:1624 BW en de over en weer op huur van middenstandsbedrijfsruimte gebaseerde vorderingen afgewezen.
3. Procesverloop
3.1. Partijen zijn op 17 juli 2000 overeengekomen hun geschillen op de voet van artikel 43 RO Pro (oud) aan de kantonrechter (te Haarlem) voor te leggen, met het recht van hoger beroep.(2)
3.2. [Eiseres] heeft gevorderd - verkort weergegeven - dat de kantonrechter:
(i) HEMS zal veroordelen tot betaling van f 442.000,- aan schadevergoeding;
(ii) HEMS zal veroordelen tot vergoeding van schade op te maken bij staat;
(iii) de overeenkomsten zal ontbinden onder toekenning van een schadevergoeding van f 2.650.000,-.
3.3. [Eiseres] heeft aan de vordering onder (i) ten grondslag gelegd dat door de ingrijpende verbouwingen van Schiphol in verband met de uitvoering van het Schengen-akkoord, haar omzet in de periode medio 1995 tot en met medio 1997 dramatisch is teruggelopen, waarvoor HEMS aansprakelijk is. Wat betreft haar vordering onder (ii) heeft zij aangevoerd dat door NVLS in de jaren 1998, 1999 en 2000 wederom verbouwingen zijn uitgevoerd en dat HEMS in die periode niet, althans onvoldoende heeft meegewerkt aan een zodanige verplaatsing van de seafoodbars dat deze gunstig geplaatst waren ten opzichte van de passagiersstromen. Ten aanzien van haar vordering onder (iii) heeft [eiseres] betoogd dat HEMS haar niet het ongestoorde gebruik van de seafoodbars heeft verschaft en bovendien zelf in de nabijheid van de bars concurrerende producten is gaan verkopen, waardoor de verhouding van partijen blijvend is verstoord en [eiseres] aanspraak heeft op een beëindigingsvergoeding.
3.4. HEMS heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft in reconventie gevorderd dat [eiseres] zal worden veroordeeld tot betaling van de onbetaald gebleven concessievergoedingen vanaf 1998 tot het einde van de overeenkomsten.
[Eiseres] heeft deze vordering gemotiveerd bestreden.
3.5. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 13 december 2000 in de eerste plaats geoordeeld dat [eiseres], met betrekking tot de in de periode 1995-1997 gestelde schade, onvoldoende heeft gesteld om een toerekenbare tekortkoming of een onrechtmatige gedraging van HEMS te kunnen aannemen, zodat de vordering onder (i) reeds daarop afstuit.
Wat betreft de door [eiseres] gestelde schade vanwege de verbouwingswerkzaamheden in de jaren 1998-2000 heeft de kantonrechter geoordeeld dat de overeenkomst meebrengt dat HEMS, voor zover dat binnen haar vermogen ligt, aan [eiseres] bij verplaatsing van de seafoodbars locaties ter beschikking stelt welke ten minste gelijk zijn aan de overeengekomen locaties, doch dat HEMS geen verwijt kan worden gemaakt indien zij bij de verbouwingen door NVLS geen zeggenschap had over de verplaatsingen. De kantonrechter droeg HEMS op te bewijzen dat deze verplaatsingen zijn uitgevoerd op instructie van NVLS en dat zij daarop geen invloed kon uitoefenen.
Ten slotte heeft de kantonrechter in dit tussenvonnis geoordeeld dat [eiseres] haar bedrijf heeft moeten beëindigen omdat HEMS zelf een vergelijkbare activiteit is gaan uitoefenen, zodat de eisen van redelijkheid en billijkheid tot toekenning van schadevergoeding nopen, welke vergoeding wordt vastgesteld op de nettowinst voor belasting voor één jaar, berekend aan de hand van de bedrijfsresultaten van [eiseres] over de jaren 1995-1999.
De kantonrechter zou de reconventionele vordering in een later stadium beoordelen.
3.6. HEMS heeft, teneinde aan haar bewijsopdracht te voldoen, bij akte van 7 maart 2001 een viertal verklaringen in het geding gebracht, waarop [eiseres] heeft gereageerd.
3.7. Bij tussenvonnis van 19 december 2001 heeft de kantonrechter geoordeeld dat HEMS niet in de bewijslevering is geslaagd, en dat zij dan ook verplicht is [eiseres] de schade te vergoeden voor zover deze het gevolg is van de mindere omzet die [eiseres] heeft gerealiseerd op de aangewezen locaties ten opzichte van mogelijke betere locaties. De kantonrechter heeft voorts een comparitie van partijen gelast.
3.8. Nadat op 23 januari 2002 een comparitie van partijen had plaatsgevonden, heeft de kantonrechter op 10 april 2002 eindvonnis gewezen.
Daarin heeft de kantonrechter - in conventie - HEMS veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 26.772,57, alsmede tot vergoeding van de schade die [eiseres] vanaf 19 juli 2000 heeft geleden in verband met de verplaatsing van de seafoodbar uit de Centrale Lounge en uit het E/F gebied, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. In reconventie heeft de kantonrechter [eiseres] veroordeeld tot betaling van € 384.625,38, overwegende dat HEMS' vordering, strekkende tot betaling van de concessievergoeding, uiteindelijk door [eiseres] niet is bestreden.
3.9. Bij exploot van 19 juni 2002 is [eiseres] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter. HEMS heeft gemotiveerd verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld, waartegen [eiseres] verweer heeft gevoerd.
3.10. Bij arrest van 9 oktober 2003 heeft het hof het principale beroep verworpen. In het incidentele beroep heeft het hof de vonnissen, voor zover in conventie gewezen, vernietigd en de oorspronkelijke vorderingen van [eiseres] alsnog geheel afgewezen, en voorts de vonnissen, voorzover in reconventie gewezen, bekrachtigd.
3.11. Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld:
'4.3 Grief I in het principaal beroep heeft betrekking op de beslissing van de kantonrechter ten aanzien van de vordering hiervoor bedoeld onder i, strekkende tot vergoeding van de schade die [eiseres] stelt te hebben geleden ten gevolge van verbouwingen in het tijdvak 1995-1997. [eiseres] meent dat zij op grond van de met HEMS gesloten overeenkomst(en) recht had op het ongestoorde genot van haar seafoodbars en dat dit genot door de verbouwingen is verstoord, wat volgens [eiseres] is aan te merken als een tekortkoming aan de zijde van HEMS.
4.4 Het hof stelt het volgende voorop. [Eiseres] heeft van HEMS het recht gekregen om mobiele seafoodbars te exploiteren in de vertrekhal van Schiphol, welke luchthaven voortdurend in ontwikkeling is. Inherent aan een exploitatie in een dergelijke omgeving is de mogelijkheid van een verplaatsing van de seafoodbars indien die bars door de ontwikkelingen op de luchthaven - bijvoorbeeld verbouwingen of herinrichting vanwege Schiphol - niet meer op de aanvankelijk aangewezen plaats kunnen blijven staan. Met die mogelijkheid had [eiseres] rekening te houden. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat zij op grond van de overeenkomst(en) met HEMS een door de ontwikkelingen noodzakelijk geworden verplaatsing van haar bars niet behoefde te aanvaarden, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken. Wel volgt naar het oordeel van het hof uit de aard van de overeenkomst - en HEMS heeft dat ook niet (voldoende) weersproken - dat HEMS ingeval van een noodzakelijk geworden verplaatsing van de bars zich had in te spannen om [eiseres] een alternatieve locatie aan te bieden die zo veel als mogelijk gelijkwaardig was aan de aanvankelijke locatie.
4.5 Niet (voldoende) is weersproken dat in het tijdvak 1995-1997 verplaatsing van de seafoodbars van [eiseres] door de verbouwingen op Schiphol noodzakelijk is geworden. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat HEMS in die periode niet heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting om [eiseres] zo gelijkwaardig mogelijke alternatieve locaties voor haar bars aan te bieden, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken. Dat betekent dat er geen grondslag is om HEMS in zoverre aansprakelijk te houden voor de schade, die [eiseres] stelt in die periode te hebben geleden door de verbouwingen. In zoverre faalt grief I. Hetgeen [eiseres] in de toelichting op deze grief naar voren heeft gebracht over de periode na medio 1997, heeft betrekking op de vordering bedoeld onder ii en zal voorzover nodig hierna worden besproken.
4.6 De principale grieven II, V gedeeltelijk, VII en VIII en de incidentele grieven IV, V, VI en VII zijn gericht tegen de beslissing van de kantonrechter op de vordering onder ii. Die vordering strekt ertoe dat de schade wordt vergoed die [eiseres] stelt te hebben geleden door de verplaatsingen van haar seafoodbars in het tijdvak 1998-2000. De kantonrechter heeft HEMS aansprakelijk geacht voor de - bij staat op te maken - schade die is veroorzaakt doordat de seafoodbars Noord en E/F na 19 juli 2000 - toen de verbouwingswerkzaamheden waren beëindigd - niet op de oude locaties zijn teruggeplaatst. [Eiseres] meent dat meer schade is geleden en dat HEMS daarvoor aansprakelijk is. HEMS heeft betwist aansprakelijk te zijn en heeft voorts aangevoerd dat de schade waarvoor zij aansprakelijk wordt gehouden, in deze procedure moet worden begroot.
4.7 De vraag of HEMS door het verplaatsen en niet terugplaatsen van de seafoodbars in het tijdvak 1998-2000 is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst(en) moet worden beantwoord met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen. Daarbij is in de eerste plaats het volgende van belang. [Eiseres] heeft geen (voldoende) concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht, noch zijn die anderszins gebleken, waaruit volgt dat de voor seafoodbar Zuid gevonden alternatieve locatie niet naar behoren is geweest. De bezwaren van [eiseres] richten zich kennelijk enkel tegen de verplaatsingen van de seafoodbars Noord en E/F. HEMS heeft bij akte van 7 maart 2001 verklaringen in het geding gebracht van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], respectievelijk Managing Director en Facility Manager bij HEMS, en van [betrokkene 4] en [betrokkene 3], werkzaam bij respectievelijk de Afdeling Juridische Zaken en Commerciële Zaken van Amsterdam Airport Schiphol(3). In die verklaringen is een weergave gegeven van de feitelijke gang van zaken rond de verplaatsing van de seafoodbars. Volgens de verklaring van [betrokkene 2] is seafoodbar Noord verplaatst op 10 februari 2000 en 14 mei 2000 en seafoodbar E/F op 19 april 2000. [Eiseres] heeft dat niet bestreden. Omtrent eerdere verplaatsingen in het tijdvak 1998-2000 is niets, althans onvoldoende, gesteld of gebleken, zodat het hof ervan zal uitgaan dat die niet hebben plaatsgevonden, althans dat dergelijke verplaatsingen voor dit geschil niet van belang zijn.
4.8 [Eiseres] heeft niet (voldoende) weersproken dat de verbouwingen op Schiphol de aanvankelijke verplaatsing van de seafoodbar Noord en E/F noodzakelijk maakten. In geschil is evenwel of HEMS zich daarbij voldoende heeft ingespannen om voor [eiseres] zo gelijkwaardig mogelijke alternatieve locaties te verkrijgen. In de eerdergenoemde verklaring van [betrokkene 2] is een gespecificeerde uiteenzetting gegeven van de inspanningen die HEMS op dit punt heeft geleverd. De verklaring vindt steun in de andere, door HEMS overgelegde verklaringen. Het heeft op de weg van [eiseres] gelegen om concreet aan te geven op welke punten de door [betrokkene 2] gegeven uiteenzetting onjuist is. Nu [eiseres] dat heeft nagelaten, zal worden aangenomen dat de gang van zaken is geweest, zoals [betrokkene 2] die heeft beschreven. Gelet op de uiteenzetting van [betrokkene 2] valt niet in te zien dat en in welk opzicht HEMS minder heeft gedaan dan waartoe zij jegens [eiseres] was gehouden. [Eiseres] heeft dat ook niet concreet en feitelijk voldoende onderbouwd aangegeven. Uit de overgelegde verklaringen blijkt voorts dat terugplaatsing van de seafoodbars op de oude locaties niet mogelijk was. Dat betekent dat er geen of onvoldoende grond is om aan te nemen dat HEMS is tekortgeschoten in de nakoming van haar inspanningsverplichting jegens [eiseres]. Er is daarom geen grondslag om HEMS te verplichten de door [eiseres] gestelde schade ten gevolge van de verplaatsing van haar seafoodbars in het tijdvak l998-2000 te vergoeden.
(...)
4.11. De tussen partijen gesloten overeenkomst(en) hadden betrekking op de exploitatie van seafoodbars. HEMS heeft deze overeenkomst(en) reeds in 1997 opgezegd. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat die opzegging niet rechtsgeldig was, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken. Het vonnis in kort geding van de president van de rechtbank Haarlem van 30 december 1997 heeft evenwel voorkomen dat aan die opzegging uitvoering is gegeven. De in kort geding gegeven beslissing was met name ingegeven dor het verweer van [eiseres] dat de seafoodbars bedrijfsruimte waren in de zin van artikel 7A:1624 (oud) BW, welk verweer uiteindelijk bij vonnis van 23 februari 2000 van de kantonrechter te Haarlem ondeugdelijk is bevonden. Aldus kan worden vastgesteld dat [eiseres] na de opzegging van de overeenkomst(en) nog geruime tijd in het genot van de seafoodbars is gebleven. (...) Er is ook onvoldoende aanleiding om HEMS aan te rekenen dat zij na de verplaatsing van de seafoodbar E/F op de desbetreffende plaats zelf een vast verkooppunt is gaan exploiteren, nu niet of niet voldoende is weersproken dat die plaats door Schiphol tot vast verkooppunt is bestemd en gesteld noch gebleken is dat [eiseres] een dergelijk vast verkooppunt heeft willen exploiteren. (...)
(...)
4.20 Het bewijsaanbod dat [eiseres] heeft gedaan, zal worden gepasseerd, nu geen feiten of omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere beslissing kunnen leiden. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is er ook geen reden om van HEMS te verlangen dat zij de door haar met NVLS gesloten overeenkomst(en) over zal leggen of om conclusies te verbinden aan de omstandigheid dat HEMS die niet reeds heeft overgelegd.'
3.12. Tegen dit arrest heeft [eiseres] - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld. HEMS heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht en zijdens [eiseres] is er gerepliceerd.
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1. De rechtsstrijd in cassatie beperkt zich tot 's hofs afwijzing van [eiseres]'s schadeclaims wegens de verbouwingen in de periode 1995-1997 (de vordering onder i), resp. in de periode 1998-2000 (de vordering onder ii). De afwijzing door het hof van de zogenaamde ontbindingsschade (de vordering onder iii) en de toewijzing van de reconventionele vordering van HEMS zijn in cassatie niet meer aan de orde.
4.2. Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen, nader verdeeld in subonderdelen.(5)
4.3. Onderdeel 1 richt zich met een motiveringsklacht tegen rov. 4.5 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat niet voldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit volgt dat HEMS in de periode 1995-1997 niet heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting om [eiseres] zo gelijkwaardig mogelijke alternatieve locaties voor haar bars aan te bieden.
Onderdeel 1.2 betoogt dat uit de gedingstukken(6) blijkt dat HEMS de overeenkomst met [eiseres] onder meer heeft opgezegd in verband met het feit dat [eiseres] in strijd met de tussen haar en HEMS gemaakte afspraken telkens direct contact met Amsterdam Airport Schiphol(7) heeft opgenomen, zulks terwijl HEMS als Master Concessionaire Operator contractspartij en aanspreekpunt met Amsterdam Airport Schiphol is. Dat [eiseres] - zoals uit dat gedingstuk blijkt - door direct in onderhandeling te treden met Amsterdam Airport Schiphol een voor haar gunstiger resultaat heeft bereikt, levert volgens onderdeel 1.3 op zijn minst genomen een zeer sterke aanwijzing op dat HEMS niet (voldoende) aan haar inspanningsverplichting jegens [eiseres] heeft voldaan. Tegen deze achtergrond acht het onderdeel 's hofs oordeel in rov. 4.5 (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk.
Het voorgaande klemt aldus onderdeel 1.4 te meer nu het hof in rov. 4.7 heeft overwogen dat '[eiseres] (...) geen (voldoende) concrete feiten of omstandigheden naar voren [heeft] gebracht, noch zijn die anderszins gebleken, waaruit volgt dat de voor seafoodbar Zuid gevonden alternatieve locatie niet naar behoren is geweest. De bezwaren van [eiseres] richten zich kennelijk enkel tegen de verplaatsingen van de seafoodbars Noord en E/F', en het hof daarmee voorbijgaat aan de omstandigheid dat [eiseres] de nieuwe locatie van de seafoodbar Zuid zelf met Amsterdam Airport Schiphol heeft uitonderhandeld en van enige inspanning van HEMS te dezer zake geen sprake was.
4.4. 's Hofs oordeel dat niet voldoende gesteld of gebleken is waaruit kan worden afgeleid dat HEMS in zijn inspanningsverplichting is tekortgeschoten, acht ik, anders dan het onderdeel voorstaat, niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd, met name in het licht van het in de feitelijke instanties gevoerde partijdebat.
De aan de vordering onder (i) door [eiseres] ten grondslag gelegde stellingen behelsden immers dat HEMS gehouden was [eiseres] het ongestoorde genot te laten van haar seafoodbars, en dat hiervan gedurende de verbouwingen in verband met het Schengen-verdrag geen sprake is geweest; en dat, zelfs uitgaande van de situatie dat de verplaatsingen vanwege de verbouwingen noodzakelijk zijn geweest, HEMS jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door de seafoodbars te verplaatsen naar dusdanig slechtere locaties op de luchthaven dat er feitelijk geen sprake meer was van het laten van ongestoord genot.(8)
HEMS heeft een en ander gemotiveerd bestreden.(9)
In het - door [eiseres] aan de kantonrechter en vervolgens bij Memorie van Grieven aan het hof - voorgelegde beoordelingskader stond dus centraal de tegenstelling 'verplichting tot verschaffing van ongestoord genot' versus 'inspanningsverplichting tot het verschaffen van een zo veel mogelijk gelijkwaardige locatie'. Gelet op dit partijdebat is 's hofs oordeel bepaald niet onbegrijpelijk. Het hof is ten deze ook op de argumenten van de partijen over en weer ingegaan.(10)
4.5. Het in het onderdeel aangehaalde gedingstuk was in het kader van dít partijdebat niet aan de orde gesteld.(11) Reeds daarom kan m.i. het beroep in cassatie op dat gedingstuk aan 's hofs in onderdeel 1 aangevochten oordeel niet afdoen.
Overigens zou ook de inhoud van dit gedingstuk daartoe m.i. geen aanleiding geven. Het betreft een brief van HEMS van 16 oktober 1997 waarin zij de overeenkomst met [eiseres] opzegt en uitlegt waarom zij daartoe overgaat. Ik citeer hieruit(12):
'Wij hebben u gemeld dat de aan deze beslissing(13) ten grondslag liggende redenen de volgende zijn:
(...)
2. Het feit dat u in strijd met onze afspraken telkens direct contact met Amsterdam Airport Schiphol opneemt terwijl HEMS als Master Concessionaire Operator uw contractspartij en aanspreekpunt is.
(...)
Inmiddels waren wij tot ons groot ongenoegen erachter gekomen dat u achter onze rug om, zich tot een van de directeuren van AAS(14) heeft gewend en aldaar nota bene uw ongenoegen over het management heeft geuit.
Hieruit blijkt overigens dat ook in uw visie de verhoudingen tussen ons verstoord zijn.
Wij hebben tijdens het gesprek op 11 februari 1997 nogmaals duidelijk gesteld dat u over uw contract met HEMS en daaruit voortvloeiende aangelegenheden geen verder direct contact met de Luchthaven autoriteiten diende te onderhouden, maar rechtstreeks met HEMS. U heeft expliciet toegezegd condities te zullen naleven en heeft ons "your word and a handshake" als bevestiging daarvan gegeven.
Zeer tot onze ergernis en in volledige tegenspraak met de zo duidelijk gemaakte afspraken, heeft u in juli 1997 wederom het initiatief genomen rechtstreeks met AAS een bespreking te hebben. U heeft nagelaten ons van de bespreking op de hoogte te brengen en hebt ons evenmin geïnformeerd over het feit dat u tijdens het gesprek met AAS kenbaar heeft gemaakt in te stemmen met een nieuwe locatie voor Seafood Bar Lounge Zuid. Door deze actie heeft u HEMS zeer in verlegenheid gebracht.
HEMS heeft namelijk met de voorgestelde locatie niet ingestemd omdat deze naar onze overtuiging geen goed alternatief bood. AAS heeft door uw toedoen haar onderhandelingspositie uitgespeeld en heeft ons fijntjes geadviseerd met u te overleggen. Door deze actie uwerzijds is de HEMS als Master Concessionaire Operator op Schiphol in een genante positie gebracht.
Een en ander heeft erin geresulteerd dat het vertrouwen van HEMS in voortzetting van de samenwerking volledig is verdwenen. (...)'
4.6. Zoals gezegd, acht ik ook in het licht van deze brief 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk.
Dat [eiseres] door rechtstreeks met Amsterdam Airport Schiphol in contact te treden overeenstemming heeft bereikt over een andere locatie voor de seafoodbar Zuid, zegt niet iets (decisiefs) over het gestelde niet nakomen van de op HEMS rustende inspanningsverplichting om een zo gelijkwaardig mogelijke alternatieve locatie te vinden voor die bar.
Voorts blijft van belang dat het argument dat [eiseres] wil ontlenen aan deze destijds bij CvE geproduceerde brief niet is uitgewerkt in, laat staan onderbouwd door andere gedingstukken of stellingen van [eiseres].
4.7. Ten slotte doet hetgeen in onderdeel 1.4 wordt betoogd evenmin af aan de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel, nu het daar aangehaalde oordeel uit rov. 4.7 betrekking had op [eiseres]'s vordering tot vergoeding van de in de periode 1998-2000 geleden schade (post ii), terwijl onderdeel 1 betrekking heeft op [eiseres]'s onder (i) bedoelde post met betrekking tot de jaren 1995-1997. Los daarvan merk ik op dat, ware het anders, onderdeel 1.4 het lot van de onderdelen 1.2 en 1.3 zou moeten delen op de gronden die ik daartoe aangegeven heb.
Gelet op het bovenstaande faalt onderdeel 1.
4.8. Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.7, voor zover het hof daarin heeft overwogen:
'(...) HEMS heeft bij akte van 7 maart 2001 verklaringen in het geding gebracht van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], respectievelijk Managing Director en Facility Manager bij HEMS, en van [betrokkene 4] en [betrokkene 3], werkzaam bij respectievelijk de Afdeling Juridische Zaken en Commerciële Zaken van Amsterdam Airport Schiphol. In die verklaringen is een weergave gegeven van de feitelijke gang van zaken rond de verplaatsing van de seafoodbars. Volgens de verklaring van [betrokkene 2] is seafoodbar Noord verplaatst op 10 februari 2000 en 14 mei 2000 en seafoodbar E/F op 19 april 2000. [Eiseres] heeft dat niet bestreden.(...)'
4.9. Onderdeel 2.2 strekt ten betoge dat het hof hiermee heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel niet voldoende heeft gemotiveerd, omdat [eiseres] bij antwoordakte van 2 mei 2001 (onder 4) de verklaring van [betrokkene 2] omtrent de gang van zaken rond de verplaatsing van de seafoodbars, voor zover deze afwijkt van hetgeen [eiseres] daaromtrent heeft gesteld, uitdrukkelijk heeft betwist.
Volgens onderdeel 2.3 was [eiseres] niet gehouden deze feiten verder of concreter te weerleggen, voor zover het de feiten betreft die zien op de feitelijke gang van zaken bij de verplaatsing en geen betrekking hebben op het in het tussenvonnis van 13 december 2000 opgenomen probandum. Het hof heeft, aldus de klacht, het door [betrokkene 2] in zijn verklaring weergegeven feitensubstraat aangewend om te oordelen dat terugplaatsing van de seafoodbars op de oude locatie niet mogelijk was en op basis daarvan geoordeeld dat er geen of onvoldoende grond is om aan te nemen dat HEMS is tekortgeschoten in de nakoming van haar inspanningsverplichting jegens [eiseres].
4.10. Deze klacht faalt, nu de in het onderdeel bestreden overweging, mede gelet op [eiseres]'s weinig tot niet gemotiveerde betwisting(15) van [betrokkene 2]' verklaring, niet onbegrijpelijk is, en ook tot 's hofs oordeel mocht bijdragen.
De door [eiseres] genoemde reden waarom zij niet gehouden zou zijn deze verklaring grondiger te bestrijden, gaat niet op omdat het door de kantonrechter geformuleerde probandum(16) er niet aan in de weg staat dat de ten bewijze daarvan overgelegde verklaring op meer feiten ziet dan op uitsluitend het door de kantonrechter te bewijzen opgedragen feit, en dat het hof deze feiten, bij gebreke van een voldoende (gemotiveerde) betwisting ervan, aan zijn beslissing ten grondslag legt, zonder [eiseres] in de gelegenheid te stellen hierop (nogmaals) te reageren. Hierbij is van belang dat deze buiten het probandum vallende feiten daarmee wel degelijk in verband staan, dat deze naar 's hofs klaarblijkelijke oordeel bovendien van belang waren voor de beslissing van het geschil en dat [eiseres] hierop, gelet op het geschil, het gevoerde partijdebat(17) en het oordeel van de kantonrechter in de vonnissen van 13 december 2000(18), 19 december 2001(19) en 10 april 2002(20), bedacht had moeten zijn. Anders dan in de schriftelijke toelichting (onder 4.4) wordt betoogd is er dan ook geen sprake van een verrassingsbeslissing.
Ik wijs er nog op dat de betreffende beslissingen niet alleen op [betrokkene 2]' verklaring zijn gebaseerd(21). Ik teken terzijde nog aan dat de in onderdeel 2.3 bestreden beslissingen van het hof niet in rov. 4.7, doch in rov. 4.8 zijn vervat, waarin het hof nog overweegt: 'In de eerdergenoemde verklaring van [betrokkene 2] is een gespecificeerde uiteenzetting gegeven van de inspanningen die HEMS op dit punt [nl. inspanningen om voor [eiseres] zo gelijkwaardig mogelijke alternatieve locaties te verkrijgen, A-G] heeft geleverd. De verklaring vindt steun in de andere, door HEMS overgelegde verklaringen. Het heeft op de weg van [eiseres] gelegen om concreet aan te geven op welke punten de door [betrokkene 2] gegeven uiteenzetting onjuist is.' Tegen rov. 4.8 wordt in cassatie niet, althans niet duidelijk, opgekomen.
4.11. Onderdeel 3 komt op tegen rov. 4.20, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat er geen reden is om van HEMS te verlangen dat zij de met NVLS gesloten overeenkomst(en) overlegt of om conclusies te verbinden aan de omstandigheid dat HEMS die niet reeds heeft overgelegd.
Onderdeel 3.2 klaagt erover dat het hof in redelijkheid niet tot dit oordeel heeft kunnen komen, daar - mede in het licht van de voorgaande klachten - niet is komen vast te staan dat HEMS aan haar inspanningsverbintenis jegens [eiseres] heeft voldaan en aldus de door HEMS gestelde omstandigheid dat zij door Amsterdam Airport Schiphol werd gedicteerd slechts aan de hand van de tussen HEMS en Amsterdam Airport Schiphol gesloten overeenkomst(en) kan worden beoordeeld. Nu HEMS structureel heeft geweigerd bedoelde overeenkomst(en) over te leggen had het hof, aldus de klacht, evenals de kantonrechter daaraan het in art. 21 Rv Pro besloten bewijsvermoeden als gevolg dienen te verbinden.
4.12. Voorzover het onderdeel voortbouwt op de vorige onderdelen, faalt het.
Ook overigens faalt de klacht, nu de bestreden overweging niet onbegrijpelijk is en aan 's hofs oordeelsvorming mocht bijdragen in het licht van 's hofs niet onbegrijpelijke oordeel dat het er in casu niet (zozeer) om gaat of HEMS wat betreft de verplaatsing van de seafoodbars al dan niet werd gedicteerd door NVLS, doch dat het geschil draait om de vraag of HEMS zich, ingeval van een noodzakelijk gebleken verplaatsing van de bars, voldoende heeft ingespannen om [eiseres] een alternatieve, indien mogelijk gelijkwaardige locatie aan te bieden (zie het in dit opzicht nader gemotiveerde oordeel in rov. 4.4, waartegen zich in cassatie geen klacht richt).
4.13. Ten slotte bestrijdt onderdeel 4 's hofs oordeel in rov. 4.4, dat 'feiten of omstandigheden waaruit volgt dat zij op grond van de overeenkomst(en) met HEMS een door de ontwikkelingen noodzakelijk geworden verplaatsing van haar bars niet behoefde te aanvaarden, (...) niet of niet voldoende [zijn] gesteld of gebleken'.
Volgens onderdeel 4.2 is dit oordeel (zonder nadere toelichting) onbegrijpelijk, omdat [eiseres] meermalen heeft gesteld(22) dat HEMS na afloop van de verbouwingen zelf (vaste) verkooppunten heeft opgericht op de plaatsen waar [eiseres] voordien haar seafoodbars exploiteerde, zodat, volgens het onderdeel, onbegrijpelijk is waarom terugplaatsing van de bars naar hun oude locaties onmogelijk zou zijn geweest. Volgens het onderdeel is, anders dan het hof heeft overwogen, ten processe niet komen vast te staan dat de verbouwingen of herinrichtingen vanwege Schiphol met zich meebrachten dat HEMS zelf verkooppunten op de locaties van de seafoodbars van [eiseres] diende te exploiteren. In dit licht bezien behoefde [eiseres], op grond van de redelijkheid en billijkheid, de verplaatsingen van de seafoodbars ten faveure van de oprichting van verkooppunten van HEMS op die locaties niet te aanvaarden, aldus de klacht.
4.14. Het onderdeel ziet m.i. over het hoofd dat de bestreden rechtsoverweging, gelet op het verband met rov. 4.3, ziet op de vraag naar de aanvaardbaarheid van door ontwikkelingen op de luchthaven noodzakelijk gebleken verplaatsingen, en niet op de vraag naar de aanvaardbaarheid van het uitblijven van de terugplaatsing van de seafoodbars naar hun oude locatie. Het onderdeel faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag. Omtrent de kwestie van (niet-) terugplaatsing van de seafoodbars naar hun oude locatie heeft het hof overigens in rov. 4.8 geoordeeld dat 'uit de overgelegde verklaringen blijkt [...] dat terugplaatsing van de seafoodbars op de oude locaties niet mogelijk was', en in rov. 4.11 dat er ook 'onvoldoende aanleiding [is] om HEMS aan te rekenen dat zij na de verplaatsing van de seafoodbar E/F op de desbetreffende plaats zelf een vast verkooppunt is gaan exploiteren, nu niet of niet voldoende is weersproken dat die plaats door Schiphol tot vast verkooppunt is bestemd en gesteld noch gebleken is dat [eiseres] een dergelijk vast verkooppunt heeft willen exploiteren', tegen welke overwegingen geen klachten zijn gericht.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 2 van het tussenvonnis van de kantonrechter te Haarlem van 13 december 2000, waarvan het hof blijkens rov. 3 van het bestreden arrest ook is uitgegaan. Ik wijs tevens op rov. 4.1.1-4.1.4 van het hof (in cassatie evenmin omstreden).
2 Zie productie 1 bij CvE.
3 Met Amsterdam Airport Schiphol wordt kennelijk NVLS bedoeld (toevoeging A-G).
4 Het arrest is van 9 oktober 2003; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 8 januari 2004.
5 In alle onderdelen geeft het eerste subonderdeel de bestreden rechtsoverweging weer.
6 Het onderdeel haalt één stuk aan, namelijk productie 5 bij CvE.
7 Zie voetnoot 3.
8 Zie bijv. CvE onder 13 en 17, CvA in reconventie onder 3-4, MvG (p. 7 e.v.) onder I.3-I.6.
9 Zie met name MvA, ad grief I (p. 9 e.v.).
10 Zie in (de hierboven volledig weergegeven) rov. 4.3 met name: '[eiseres] meent dat zij op grond van de met HEMS gesloten overeenkomst(en) recht had op het ongestoorde genot van haar seafoodbars en dat dit genot door de verbouwingen is verstoord';
en zie in (de hierboven volledig weergegeven) rov. 4.4 met name: 'Het hof stelt het volgende voorop. [...] Inherent aan een exploitatie in een dergelijke [luchthaven-]omgeving is de mogelijkheid van een verplaatsing [...] door [...] bijvoorbeeld verbouwingen of herinrichting vanwege Schiphol [...]. Met die mogelijkheid had [eiseres] rekening te houden. Feiten of omstandigheden waaruit volgt dat zij op grond van de overeenkomst(en) met HEMS een door de ontwikkelingen noodzakelijk geworden verplaatsing van haar bars niet behoefde te aanvaarden, zijn niet of niet voldoende gesteld of gebleken. Wel volgt naar het oordeel van het hof uit de aard van de overeenkomst - en HEMS heeft dat ook niet (voldoende) weersproken - dat HEMS ingeval van een noodzakelijk geworden verplaatsing van de bars zich had in te spannen om [eiseres] een alternatieve locatie aan te bieden die zo veel als mogelijk gelijkwaardig was aan de aanvankelijke locatie'.
11 Het middel vermeldt ook geen vindplaats(en) in dit opzicht.
12 Zie pp. 1 en 2 van prod. 5 bij CvE (in het B-dossier gemakkelijker te vinden).
13 De beslissing om de overeenkomst met [eiseres] op te zeggen, toevoeging A-G.
14 Amsterdam Airport Schiphol, oftewel NVLS, toevoeging A-G.
15 Ik citeer: 'De tweede verklaring die wordt overgelegd betreft die van [betrokkene 2], Facility Manager van HEMS. [betrokkene 2] was destijds nauw betrokken bij de verplaatsingen van de seafood bars van JTS [= [eiseres], A-G]. Ook [betrokkene 2] geeft slechts een lezing van de gang van zaken rondom de verplaatsingen van de seafood bars van JTS. Voorzover deze lezing afwijkt van hetgeen JTS omtrent die gang van zaken heeft gesteld, wordt de inhoud daarvan uitdrukkelijk betwist. De verklaring van [betrokkene 2] kan overigens ook niet bijdragen aan het door HEMS te leveren bewijs dat HEMS geen enkele invloed kon uitoefenen op de verplaatsingen van de seafood bars. [Betrokkene 2] rept hier met geen woord over.'
16 Letterlijk: 'Laat HEMS toe te bewijzen dat alle verplaatsingen van de 'sea foodbars' in de jaren 1998, 1999 en 2000 zijn uitgevoerd op instructie van NVLS en dat zij daarop geen invloed kon uitoefenen.'
17 Het in feitelijke instanties door partijen gevoerde debat ziet ook op de feitelijke gang van zaken omtrent de verplaatsing van de seafoodbars en de (niet-)terugplaatsing (in de periode 1998-2000) alsmede op de aan de orde zijnde inspanningsverplichting van HEMS. Ik verwijs naar: CvE, onder 11 en 12, CvA, onder 3.8-3.12 en 3.19, MvG, onder 13, 14 en VIII.2 (pp. 14-15), MvA, tevens houdende incidenteel appel, ad [eiseres]'s grieven VII (p. 15) en VIII (pp. 15-16) en incidentele grieven IV-VI (pp. 19-21); en MvA in incidenteel appel, onder 33-38.
18 Ik citeer (p. 4): 'Anders dan HEMS meent brengen de concessie-overeenkomsten wel degelijk mee dat zij - voor zover dat binnen haar vermogen ligt [cursivering A-G] - aan [eiseres] bij verplaatsing van de 'sea foodbars' locaties ter beschikking stelt welke ten minste gelijk zijn aan de overeengekomen locaties.'
19 Ik citeer wederom (p. 1): 'HEMS is niet geslaagd in de bewijslevering. De verklaringen wijzen wel op inspanningen van HEMS gericht op het vinden van geschikte alternatieve locaties en/of het behoud van bepaalde locaties, (...).'
20 In het kader van de schadebegroting is de kantonrechter (op pp. 2-3) uitgebreid ingegaan op de verplaatsingen.
21 Ik citeer uit rov. 8: 'Uit de overgelegde verklaringen blijkt voorts dat terugplaatsing van de seafoodbars op de oude locaties niet mogelijk was.' Daarmee doelt het hof op de in rov. 4.7 genoemde verklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 4] en [betrokkene 3] (naast die van [betrokkene 2]).
22 CvA in reconventie, onder 5 en prod. 1, en MvG, onder 14 en de toelichting bij grief