ECLI:NL:PHR:2005:AR8923 - Parket bij de Hoge Raad - Veroordeling voor opzettelijk zonder vergunning verandere...

Conclusie

Nr. 01331/04 E

Mr. Jörg

Zitting 4 januari 2005

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verzoekster is door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 20 januari 2004 wegens - kort gezegd - het opzettelijk zonder vergunning veranderen van de door haar gedreven inrichting in de zin van de Wet milieubeheer, veroordeeld tot een geldboete van € 25.000,-.

2. Namens verzoekster heeft mr. R.B. Milo, advocaat te Tilburg, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. In het eerste middel wordt erover geklaagd dat het hof de officier van justitie ontvankelijk heeft geacht in het door hem ingestelde hoger beroep.

4. Ter terechtzitting in hoger beroep van 29 augustus 2003, naar aanleiding waarvan de bestreden uitspraak mede is gewezen, heeft het hof aangaande de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in hoger beroep een uitdrukkelijke beslissing gegeven. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"De voorzitter deelt daarop mede dat de procedure geldt als een procedure op tegenspraak, dat de behandeling van heden pro forma is en dat heden de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn appèl aan de orde zal worden gesteld.

De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van:

- de akte van appèl, ondertekend door de officier van justitie, Mr. E.W.M. Stokman, d.d. 1 maart 2002, waarop staat vermeld dat de officier van justitie hoger beroep instelt tegen de ontnemingsuitspraak d.d. 25 februari 2002;

- de opgave van bezwaren, aangehecht aan de akte van appèl en ondertekend door de officier van justitie, Mr. E.W.M. Stokman, d.d. 1 maart 2002, waarin staat vermeld dat het hoger beroep is gericht tegen de vrijspraak van het ten laste gelegde feit;

- een appèlmemorie van Mr. E.W.M. Stokman, d.d. 26 augustus 2003;

- een aanzegging hoger beroep afkomstig van het arrondissementsparket te Breda en gericht aan verdachte, d.d. 24 juni 2003.

De raadsman legt aan het hof een brief van zijn hand over, gericht aan mr. P.M.C.M. Looijaard, medewerker van het Ressortsparket 's-Hertogen-bosch, d.d. 22 mei 2003, met het verzoek deze brief aan het dossier toe te voegen. De voorzitter draagt de korte inhoud van deze brief voor.

De advocaat-generaal wordt verzocht haar standpunt met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn appèl naar voren te brengen. Zij deelt mede dat zij van oordeel is dat het openbaar ministerie ontvankelijk is aangezien er geen ontnemingsuitspraak is gedaan en ook overigens uit alles blijkt dat de bedoeling van het openbaar ministerie is geweest appèl in te stellen tegen de vrijspraak van verdachte. De appèlakte moet naar het oordeel van de advocaat-generaal verbeterd worden gelezen.

De raadsman voert het woord overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het hof overgelegde pleitnotities, waarvan een afschrift aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Daarnaast stelt de raadsman onder verwijzing naar zijn brief van 4 april 2002 aan dit gerechtshof - welke brief zich in het dossier bevindt en waarin de raadsman mededeelt dat hij als gekozen raadsman zal optreden voor verdachte dat de informatie in die brief dat verdachte bij vonnis van de Economische Politierechter te Breda van 25 februari 2002 werd vrijgesproken afkomstig was van de griffie. Voorts heeft hij gesteld dat hij eerst daarna een kopie van de akte van appèl heeft mogen ontvangen, dat hij daarop bij brief van 14 april 2002 aan de orde heeft gesteld dat de officier van justitie beroep heeft ingesteld tegen de ontnemingsuitspraak en dat hij, op het moment dat hij de brief van 4 april 2002 schreef, de akte van appèl derhalve niet heeft kunnen interpreteren als bedoeld om hoger beroep in te stellen tegen de vrijspraak van verdachte."

5. De in voormeld citaat bedoelde pleitnotities houden, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"In een artikel in het Advocatenblad 1997 over valkuilen in het strafprocesrecht heb ik erop gewezen dat de beslissing op een ontnemingsvordering en die in de bodemprocedure twee afzonderlijke beslissingen zijn en dat de uitspraak op een ontnemingsvordering geen onderdeel vormt van het strafvonnis, dit naar aanleiding van een arrest van de Hoge Raad van 24 oktober 1995 NJ 1996, 148 waarin het ging om de vraag of uit de appèlakte voldoende duidelijk bleek of het hoger beroep zich al dan niet tot beide uitspraken uitstrekte. Dit betekent dat het op zichzelf dus denkbaar is, en wellicht ook noodzakelijk of in ieder geval verstandig, om tegen de uitspraak op een ontnemingsvordering afzonderlijk hoger beroep in te stellen en althans een afzonderlijke appèl-akte te laten opmaken. Dit is dus minstgenomen bepaald niet ongebruikelijk.

In de onderhavige zaak doet het spiegelbeeld zich voor van de casus uit het arrest van de Hoge Raad, in die zin dat in casu de Officier van Justitie zelf een appèlakte heeft laten opstellen maar uitsluitend tegen de overigens niet bestaande ontnemingsuitspraak en niet daarnaast ook tegen het vrijsprekend vonnis van de Politierechter. Dat hij die intentie overigens wel had, zou kunnen worden afgeleid enerzijds uit de omstandigheid dat er geen beslissing op een ontnemingsvordering was, omdat die vordering was ingetrokken en anderzijds uit de omstandigheid dat hij in zijn appèlmemorie, alsmede in de opgave van zijn bezwaren uitsluitend rept over het vonnis a quo.

De vraag is of die intentie voldoende is om de appèlakte zodanig uit te leggen dat deze wordt geacht mede dan wel uitsluitend te zijn gericht tegen het vrijsprekend[]vonnis zelf.

Ik zou dat willen tegenhouden en vind mij daarin gesteund door de bestaande literatuur en jurisprudentie. Daaruit blijkt namelijk dat als de rechtzoekende burger zelf een verkeerd rechtsmiddel aanwendt of op andere wijze een fout maakt bij het aanwenden van een rechtsmiddel, de rechtspraak hem tegemoet komt en er dan als het ware conversie plaatsvindt.

Anders wordt het al indien de raadsman namens zijn cliënt een rechtsmiddel aanwendt en daarbij een fout maakt. We zien dat indien die fout tot stand komt mede door toedoen van de griffieambtenaar er soepel mee omgesprongen wordt. In overige gevallen wordt de cliënt doorgaans afgerekend op de door zijn advocaat gemaakte fout. Een mooi voorbeeld daarvan is het instellen van het juiste rechtsmiddel op de verkeerde manier. Bijvoorbeeld het instellen van een cassatieberoep tegen een bij verstek gewezen arrest van het gerechtshof, maar dat doen bij de griffie van de Rechtbank (vgl. NJ 1996,477). Ook als een advocaat niet op de juiste manier hoger beroep instelt heeft de cliënt vaak pech gehad, zoals bijvoorbeeld blijkt uit Hoge Raad NJ 1997, 93.

Veel strenger is de Hoge Raad echter blijkens de literatuur en jurisprudentie indien het gaat om door het Openbaar Ministerie gemaakte fouten bij het aanwenden van een rechtsmiddel.

In de losbladige [commentaar op het] Wetboek van Strafvordering wordt er bij de artt. 449 tot 452 Sv een hele aantekening aan gewijd (aantekening 5 bij art. 449-452, p[.]20). Daarin wordt dat verschil in benadering door de Hoge Raad ook gesignaleerd en wordt er gezocht naar een verklaring daarvoor.

Een aardige verwijzing is die naar de conclusie van A.G. Remmelink bij de Hoge Raad NJ 79, 432. In deze casus waarin zowel de verdachte als de Officier van Justitie hoger beroep hadden ingesteld van een veroordeling door de Politierechter terzake een overtreding van de Opiumwet, die als een overtreding kon worden gekwalificeerd en waarin dus alleen beroep in cassatie mogelijk was, was hij enerzijds van mening dat de verdachte geacht moest worden het juiste rechtsmiddel te hebben willen instellen, maar dat die fictieredenering voor het OM niet opging omdat voor de Officier geldt "noblesse oblige". Hij wilde daarmee aangeven dat het Openbaar Ministerie uit hoofde van kwaliteit een juist rechtsmiddel moet kunnen aanwenden. De Hoge Raad volgde hem in die opvatting.

In aantekening 6 bij art. 449 (losbladige [commentaar op het W]etboek van Sv) wordt opgemerkt dat de meeste moeilijkheden zich voordeden en [-] doen met betrekking tot de inhoud van de ter griffie van het Gerecht af te leggen verklaring ex art. 449 Sv Pro. Daarbij moet volgens de commentatoren vooral gedacht worden aan de vraag welk rechtsmiddel wordt ingesteld en welke omvang dat rechtsmiddel heeft. In aantekening 7 wordt opgemerkt dat de afgelegde verklaring in beginsel de omvang van het ingestelde rechtsmiddel bepaalt, welke omvang in een aantal gevallen niet van tevoren vastligt, omdat de insteller de bevoegdheid kan hebben het rechtsmiddel te beperken tot bepaalde gedeelten van het bestreden vonnis of dat soms tegen bepaalde onderdelen (eigenlijk) uitdrukkelijk een rechtsmiddel moet worden ingesteld.

Voorts wordt er in genoemde aantekening op gewezen dat soms tegen nevenuitspraken apart en expliciet een rechtsmiddel moet worden ingesteld. Zo wordt genoemd de beslissing over de ontneming van wederrechter(1)lijk verkregen voordeel die volgens de commentator in dit verband soms problemen oproept bij min of meer gelijktijdige behandeling van de procedure(2) met de hoofdzaak. Ook dan moet de Rechter vooral beoordelen welke omvang het beroep volgens de bedoeling van de verdachte kennelijk moest hebben, aldus het commentaar (vgl. Hoge Raad NJ 1995, 750).

Nu het de Officier van Justitie zelf is geweest die de verklaring ter griffie heeft afgelegd en uit die verklaring expliciet blijkt dat hij hoger beroep wenst in te stellen tegen de uitspraak op de ontnemingsvordering, is er mijns inziens ondanks de achteraf gebleken bedoeling van de Officier, welke overigens niet uit de door hem ter griffie afgelegde verklaring zelf blijkt, maar uit andere omstandigheden, onvoldoende aanleiding dat hoger beroep te converteren in een hoger beroep tegen het bodemvonnis.

Ik noem nog een tweetal arresten van de Hoge Raad waarin het verkeerd aanwenden van een rechtsmiddel het OM fataal werd:

• HR 26 oktober 1993, NJ 94, 146

• HR 2 juni 1998, NJ 98, 679

In eerstgenoemd arrest had de OvJ beroep in cassatie ingesteld van een vrijsprekend vonnis van de Economische Politierechter terwijl tegen dat vonnis slechts hoger beroep openstond. Het ingestelde beroep werd niet geconverteerd en de OvJ werd niet-ontvankelijk verklaard in het cassatieberoep.

In het tweede arrest, dat enigszins doet denken aan de onderhavige zaak, had de OvJ cassatieberoep ingesteld tegen een uitspraak op een verzet tegen de tenuitvoerlegging van een dwangbevel. Hij had dat gedaan door het inzenden aan de Hoge Raad van een cassatieschriftuur. De Hoge Raad constateert dat tot de aan de Hoge Raad toegezonden stukken zich niet een overeenkomstig het bepaalde in art. 451 lid 1 Sv Pro door de griffier opgemaakte akte bevindt, zodat het ervoor moet worden gehouden dat het beroep niet is ingesteld op de in artt. 449 en 450 Sv voorgeschreven wijze. De OvJ werd niet ontvankelijk verklaard. Ook in casu kan gezegd worden dat zich bij de stukken niet een dergelijke akte bevindt.

De conclusie moet dan ook luiden dat de OvJ niet-ontvankelijk is in zijn Hoger Beroep voor zover dat gericht is tegen een ontnemingsbeslissing, nu die er niet is, respectievelijk dat uw Hof verstaat dat er geen sprake is van een aan het oordeel van uw Hof onderworpen hoger beroep tegen het vrijsprekend vonnis van de Politierechter dan wel dat de OvJ niet-ontvankelijk verklaard dient te worden nu niet is gebleken van een op de juiste wijze tegen het vonnis ingestelde hoger beroep."

6. Als beslissing van het hof houdt het hiervoor bedoelde proces-verbaal het volgende in:

"Na het hervatten van de onderbroken behandeling deelt de voorzitter als 's-hofs beslissing mede dat het hof het openbaar ministerie ontvankelijk acht in zijn appèl.

De voorzitter stelt daartoe:

- dat het hof ambtshalve bekend is dat bij het instellen van een rechtsmiddel een parketnummer dient te worden opgegeven aan de medewerker van het gerecht waar appèl wordt ingesteld;

- dat de medewerker van het gerecht daarop een keuze dient te maken tussen appèl tegen het vonnis onder dat parketnummer, hetzij appèl tegen de ontnemingsuitspraak onder dat parketnummer, zulks door middel van het 'aanklikken' van één van beide keuzemogelijkheden;

- dat vervolgens een uitdraai met datum van de akte wordt gemaakt, welke wordt ondertekend door de appellant;

- dat het hof van oordeel is dat in casu niet - zoals in de door de raadsman in diens pleidooi gegeven voorbeelden - door een rechtsgeleerde actor een verkeerde juridische keuze is gemaakt waarbij kan worden gedacht aan het instellen van een verkeerd rechtsmiddel, of het instellen van een rechtsmiddel bij het verkeerde gerecht;

- dat het daarentegen gaat om een evidente vergissing bij het opmaken van de akte;

- dat dit ook blijkt uit de aangehechte opgave van bezwaren, welke op dezelfde dag is ondertekend;

- dat in de akte van appèl vermeld had moeten worden 'eindvonnis/uitspraak' en dat het hof de akte met verbetering van die vergissing aldus leest;

- dat derhalve rechtsgeldig appèl is ingesteld."

7. Vooropgesteld moet worden dat de uitleg van de appèlakte, een stuk van feitelijke aard, voorbehouden is aan het gerecht dat over de feiten oordeelt. Die uitleg kan in cassatie op begrijpelijkheid worden getoetst (HR 24 oktober 1995, NJ 1996, 148).

8. De uitleg die het hof heeft gegeven aan de onderhavige appèlakte, te weten dat deze een kennelijke vergissing bevat, is gelet op de daaraan door het hof ten grondslag gelegde motivering allerminst onbegrijpelijk.

9. Dat het hof de door hem vastgestelde vergissing van de griffie van de rechtbank niet voor rekening heeft willen laten komen van de officier van justitie geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting(3) en is in het licht van de vastgestelde omstandigheden niet onbegrijpelijk. Onbegrijpelijk vind ik juist dat de schrijver van de toelichting de argumenten van het hof zonder motivering verwerpt ("aan vorenstaande kan niet afdoen").

10. Het middel faalt.

11. Het tweede middel klaagt over de verwerping van het gedane beroep op afwezigheid van alle schuld.

12. Ten laste van verzoekster is bewezenverklaard dat zij:

"op 16 augustus 2000 te Waalwijk, opzettelijk, zonder daartoe verleende vergunning, een in of op perceel [a-straat 1], aldaar, gelegen inrichting voor het opslaan en/of overslaan van andere stuk- en/of bulkgoederen dan de stoffen, preparaten en/of producten die in een andere in bijlage I opgenomen categorie worden genoemd, met een oppervlakte voor de opslag daarvan van 2000m2 of meer, zijnde een inrichting genoemd in Categorie 22 van de bij het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer behorende Bijlage I, heeft veranderd en/of ten aanzien van die veranderingen in werking heeft gehad, immers werden in bovengenoemde inrichting gevaarlijke stoffen, filterstof, bevattende koper(verbindingen) en/of lood(verbindingen) vermeld in Bijlage II van het besluit aanwijzing gevaarlijke afvalstoffen, opgeslagen."

13. Het in het middel bedoelde verweer is in de bestreden uitspraak als volgt samengevat en verworpen:

"Door en namens verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep, op de gronden als vermeld in de pleitnota, welke als hier herhaald en ingelast worden beschouwd, aangevoerd dat het formeel en feitelijk gedogen van de opslag bij [verdachte] , alsmede "het stilzitten" van het Openbaar Ministerie in deze juridisch gevolgen dient te hebben voor de verwijtbaarheid van de opslag op het in de telastelegging genoemde tijdstip, voor zover deze plaatsvond zonder vergunning, c.q. in strijd met enige vergunning.

Na de beide branden was het voor [verdachte] op en na 1 augustus 2000, zijnde het einde van de gedoogperiode, juridisch gezien onmogelijk de big bags met zinkoxyde af te voeren of te doen afvoeren.

Het verwijt is immers toegespitst op 16 augustus 2000, toen de eerste brand zich voordeed en dat kan in redelijkheid niet aan verdachte worden verweten, aangezien [verdachte] naar objectieve maatstaven rechtens de zinkoxyde niet kon afvoeren, zodat voor haar op 16 augustus 2000 een overmachtsituatie bestond en van de opslag zelf op die datum haar in redelijkheid geen verwijt te maken valt.

()Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Voorzover er al sprake van was, dan was het gedogen door de provincie en de gemeente in elk geval beperkt tot 257 big bags en dat tot 1 augustus 2000, hetgeen naar aanleiding van een controlebezoek op 13 januari 2000 per brief van 3 maart 2000 door de gemeente is medegedeeld.

Na die bewuste controle op 13 januari 2000 zijn er, na het sluiten van het huurcontract met [B], op 17 januari 2000 een veelvoud big bags aan de opslag toegevoegd, die daar ook tot na 1 augustus 2000 zijn opgeslagen geweest.

Verdachte heeft weliswaar gesteld dat zij niet (strafrechtelijk) verantwoordelijk kan worden gehouden voor het deel van de opslag dat door [B] in haar inrichting is opgeslagen nu zij dat deel van haar inrichting aan [B] heeft verhuurd, maar dit heft naar het oordeel van het hof haar strafrechtelijke verantwoordelijkheid niet op, nu uit de bewijsmiddelen blijkt dat de aan haar, verdachte, () d.d. 10 augustus 1993 verleende vergunning de gehele inrichting omvat en niet van enige wijziging nadien is gebleken.

Voorts blijkt bovendien dat verdachte de [des-] betreffende big bags door eigen personeel vanaf januari 2000 het aan [B] verhuurde deel van de loods heeft binnengereden.

Door zo te handelen heeft verdachte zichzelf in de situatie gebracht die door haar als overmachtsituatie wordt omschreven. Alleen al om die reden kan een beroep op overmacht niet slagen.

Het verweer wordt derhalve verworpen.

() Er is overigens geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit.

De verdachte is derhalve strafbaar."

14. Ten eerste bevat de toelichting op het middel de klacht dat 's hofs vaststelling dat voorzover er van gedogen sprake was dit beperkt was tot 257 big bags en uiterlijk tot 1 augustus 2000, niet uit de bewijsmiddelen valt af te leiden, in het bijzonder niet uit de door het hof genoemde brief van de gemeente Waalwijk van 3 maart 2000.

15. Volgens de toelichting is (a) van enige kwantitatieve beperking in bedoelde brief geen sprake. Daarbij wordt betoogd dat de verwijzing in die brief naar de brief van 2 november 1999 van verzoekster niet redengevend is, omdat bij controle door de gemeente op 13 januari 2000 reeds ongeveer 496 big bags op het terrein van verzoekster stonden en uit de getuigenverklaring van [betrokkene 2] blijkt dat de hoeveelheid voor de gemeente niet relevant was, nu die toch al zodanig was dat de provincie en niet de gemeente beslissingsbevoegd was.

16. Voorts wordt in de toelichting betoogd dat (b) de in de brief van 3 maart 2000 genoemde tijdsbegrenzing rechtens geen gewicht in de schaal legt, nu de gemeente niet bevoegd was daarover een beslissing te nemen, terwijl het naar objectieve maatstaven op 1 augustus 2000 juridisch onmogelijk was het materiaal af te voeren.

17. Voor een goed begrip van de zaak is van belang in het kort weer te geven wat zich feitelijk heeft voorgedaan. In dit verband kan uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat:

- verzoekster een inrichting drijft voor het opslaan en/of overslaan van stuk- en/of bulkgoederen, welke inrichting valt onder categorie 22 zoals omschreven in Bijlage I bij het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer en dat verzoekster daartoe opslagruimte verhuurt aan derden;

- de vertegenwoordiger van verzoekster in 1999 is benaderd door [A] met het verzoek zogenaamde big bags die zinkoxide bevatten tijdelijk tot november 1999 te mogen opslaan op het terrein van de inrichting, omdat de fabriek waar deze stof normaal gesproken werd verwerkt stil lag;

- verzoekster op dit verzoek is ingegaan en hiertoe ongeveer 400 m² van een loods op het terrein van haar inrichting heeft verhuurd aan [A] ;

- in juni/juli 1999 is begonnen met het plaatsen van de big bags met zinkoxide op het terrein van de inrichting, hetgeen doorging tot december 1999, met in totaal ongeveer 496 big bags;

- de vertegenwoordiger van verzoekster omstreeks oktober 1999 door [A] is geïnformeerd dat de opslag langer ging duren, waarbij hij eveneens de informatie kreeg dat de opgeslagen stof een afvalstof was en dat hij voor de opslag een vergunning diende aan te vragen bij de provincie;

- verzoekster op een gegeven moment de aangevoerde stof niet meer kwijt kon, waarop ruimte werd gevonden in een deel van de loodsen op het terrein van haar inrichting, dat verzoekster voor twee jaar aan [B] verhuurde;

- [B] vervolgens in januari 2000 een deel van de door haar van verzoekster gehuurde opslagruimte heeft onderverhuurd aan [A] , waarna aldaar ongeveer 1350 big bags met zinkoxide zijn geplaatst, waarbij werknemers van verzoekster de feitelijke plaatsing van de big bags op het door [B] gehuurde deel van verzoeksters inrichting hebben verricht;

- dat de milieuvergunning van verzoekster mede betrekking heeft op het door haar aan [B] verhuurde deel van het terrein van de inrichting en dat volgens deze vergunning geen (milieu)gevaarlijke stoffen mochten worden opgeslagen in de inrichting;

- de door verzoekster gedreven inrichting op 13 januari 2000 is gecontroleerd en dat vervolgens in een brief is aangegeven dat er tot 1 augustus 2000 gedoogd zou worden als er maximaal 257 big bags met zinkoxide werden opgeslagen;

- dat na een tweede brand van big bags met zinkoxide in de inrichting van verzoekster op 29 augustus 2000 is vastgesteld dat zich op haar terrein ongeveer 500 van deze big bags bevonden en op het door haar aan [B] verhuurde terrein nog eens 1350; - uit onderzoek van uit de opgeslagen stof genomen monsters bleek dat dit gevaarlijk afval betrof als bedoeld in Bijlage II bij het thans vervallen Besluit aanwijzing gevaarlijke afvalstoffen (BAGA).

18. Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevinden zich kopieën van de in de toelichting op het middel aangehaalde brieven van 2 november 1999 van verzoekster aan de gemeente Waalwijk en van 3 maart 2000 van de gemeente Waalwijk een verzoekster.

19. De eerstgenoemde brief van 2 november 1999 houdt, voorzover voor de beoordeling van belang, het volgende in:

"Tijdelijke opslag metaalbevattend afval, genaamd zinkoxyde

Geachte [betrokkene 2],

Hierdoor delen wij u mede dat wij tijdelijk in opslag hebben op ons adres aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats 2] een 257-tal big-bags met zinkoxyde.

Dit metaalbevattend afval is een restprodukt dat vrijkomt bij het smelten van messing tijdens het produktieproces, en is afkomstig van ' [A]' te [vestigingsplaats 1]. De regel is dat ' [A] ' het zinkoxyde afvoert naar een bedrijf in Duitsland dat het metaal uit de afvalstof terugwint.

De zinkoxyde, welke wij momenteel in opslag hebben staan, zou in november 1999 naar Duitsland worden afgevoerd, echter, door modernisering van de fabriek aldaar, welke langer duurt dan verwacht en een daaraan gekoppelde testperiode, is ' [A] ' op dit moment niet in staat de betreffende big-bags af te voeren.

Daar ' [A] ' in het kader van de afvalstoffenvergunning onder toezicht van de Provincie Noord-Brabant valt, hebben wij op 27 oktober jl. contact gehad over deze kwestie met [betrokkene 3] van de Provincie Noord-Brabant, die ons heeft doorverwezen naar de Gemeente Waalwijk om deze zaak bij u te melden. Dit gezien het feit dat de opslag maar tijdelijk is tot juni/juli 2000. Dit is afhankelijk van de snelheid van opstarten van de fabriek in Duitsland en met welke snelheid het produkt daarna aangeleverd kan worden. Het zinkoxyde hebben wij opgeslagen in een hiervoor apart gereserveerde ruimte van 400 m² voorzien van een betonplaten vloer, welke wij extra hebben afgedekt met zwarte folie.

Het gaat om een partij van 257 big-bags van ongeveer 200 kg per stuk. Wij merken hierbij op dat het produkt geen gevareneigenschappen bezit, dus niet brandbaar, giftig of bijtend is."

20. De laatstgenoemde brief van 3 maart 2000 houdt, voorzover voor de beoordeling van belang, het volgende in:

"Op 13 januari 2000 zijn bovenvermelde adressen bezocht door [betrokkene 4] en [betrokkene 2] milieumedewerkers van de gemeente Waalwijk. Doel van het bezoek was een integrale milieucontrole waarbij werd nagegaan of de voorschriften uit de milieuvergunning en diverse milieuwetten worden nageleefd. Naar aanleiding van dit bezoek berichten wij het volgende.

()

OPSLAG METAALBEVATTEND AFVAL

In uw brief, d.d. 2 november 1999, geeft u aan dat u tijdelijk metaalbevattend afval (zinkoxyde) wilt opslaan. Tijdens het bezoek is geconstateerd dat het afval inderdaad is opgeslagen zoals in de brief is aangegeven. In beginsel wijkt deze activiteit af van de vergunning. De gemeente is in deze geen bevoegd gezag. Omdat het hier een éénmalige opslag van tijdelijke aard betreft en er geen directe gevaren zijn te verwachten, wordt dit toegestaan mits het afval ná 1 augustus 2000 niet meer aanwezig is. Bent u voornemens vaker afval op te slaan dan wijzen wij u erop dat hiervoor een vergunning dient te worden aangevraagd bij Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant.

()

AFSPRAKEN & TERMIJNEN

()

- ná 1 augustus 2000 dient het metaalbevattend afval niet meer aanwezig te zijn ([a-straat ]/[b-straat]"

21. Wat betreft het bevoegd gezag (als bedoeld in de Wet milieubeheer) in de onderhavige kwestie bevat het zich bij de stukken bevindende en door het hof als bewijsmiddel 2 voor het bewijs gebezigde proces-verbaal van politie, op bladzijde 3 van dat proces-verbaal de volgende informatieve passage:

"Rond oktober 1999, werd [verdachte] telefonisch door [betrokkene 1] van [A] geïnformeerd dat de opslag langer ging duren (fax bijlage 3.21) omdat de verwerkingsfabriek in Duitsland nog steeds stil lag. Op dat moment kreeg hij de informatie dat het een afvalstof was en dat hij voor de opslag een () vergunning diende aan te vragen bij de Provincie. [verdachte] belde met de Provincie en bij monde van [betrokkene 3] werd hem verteld dat, gelet op het feit dat het slechts een tijdelijke opslag betrof het niet handig was een vergunningsprocedure op te starten. Hij kon beter met de gemeentelijk toezichthouder bellen en vragen of deze gelet op het tijdelijke karakter toestemming kon verlenen. Indien deze geen bezwaar zou maken dan had hij dat ook niet. [verdachte] gaf als reactie op dit telefoongesprek zijn bevindingen door aan [betrokkene 1] per fax (zie bijlage 3.31).

[betrokkene 2] vergunningverleenster van de gemeente ontving dit verzoek (zie bijlage 3.21). Deze brief lezend kan gesteld worden dat dit een kennisgeving was, immers was de opslag van de zinkoxide reeds gerealiseerd. [betrokkene 2] gaf aan dat, gezien het feit dat het een afvalstof betrof de Provincie het bevoegde gezag was in deze, danwel hier vergunning voor diende te worden aangevraagd. Gelet op het eerdere contact dat [verdachte] met de Provincie had nam zij contact op met [betrokkene 3] , die gelet op het tijdelijke karakter tijdelijk gedogen voorstelde en niet de vergunningsprocedure op te starten. Uiteindelijk werd door de gemeente Waalwijk bij monde van [betrokkene 2] het verzoek van [verdachte] ingewilligd/gedoogd."

22. Gelet op de hiervoor weergegeven inhoud van de brief van 3 maart 2000 is het oordeel van het hof dat het gedogen door de provincie en de gemeente beperkt was tot 257 big bags tot 1 augustus 2000 niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat, naar verzoekster heeft gesteld, ten tijde van de controle door de gemeente op 13 januari 2000 reeds meer dan 257 big bags op het terrein van verzoekster aanwezig waren. Door of namens verzoekster is niet gesteld dat zij de controleurs er expliciet op heeft gewezen of dat de controleurs anderszins geweten hebben dat zich inmiddels meer dan 257 big bags op haar terrein bevonden zodat, nu de brief van 3 maart 2000 uitdrukkelijk teruggrijpt op de in de brief van 2 november 1999 beschreven situatie, niet een andere situatie is gedoogd dan beschreven in de brief van verzoekster van 2 november 1999.

23. De klacht onder (a) faalt daarom in zoverre betoogd wordt dat van een kwantitatieve beperking ten aanzien van de gedoogde hoeveelheid big bags met zinkoxide geen sprake was.

24. Voorzover aan de klacht onder (a) en onder (b) ten grondslag ligt dat de gemeente niet het bevoegde gezag was treffen deze klachten evenmin doel, nu aangenomen moet worden dat de beslissing om het handelen van verzoekster in de beschreven vorm te gedogen in nauw overleg tussen gemeente en provincie tot stand is gekomen. Voorzover al aangenomen zou moeten worden dat de provincie in dezen het bevoegde gezag was, dan kan de gemeente in de onderhavige casus als doorgeefluik van de beslissing van de provincie worden beschouwd.

25. Wat betreft de klacht onder (b) dat het naar objectieve maatstaven op 1 augustus 2000 juridisch onmogelijk was het materiaal af te voeren heeft het hof vastgesteld dat verzoekster zichzelf in deze door haar als overmachtsituatie omschreven situatie heeft gebracht.

26. Dit oordeel - waarin besloten ligt het antwoord op het in het middel bedoelde beroep op afwezigheid van alle schuld bij het ontstaan van de beweerde overmachtsituatie (doorgaans wordt de anterieure verwijtbaarheid in geval van overmacht bij het beroep op overmacht zelf besproken) - geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, in het bijzonder niet in het licht van de mogelijkheid voor verzoekster om bij Gedeputeerde Staten van de provincie Noord Brabant een vergunning aan te vragen voor de opslag van de zinkoxide ná 1 augustus 2000, waarvan niet blijkt dat verzoekster die (vruchteloos) heeft beproefd, zulks terwijl wel uit de stukken van het dossier volgt dat verzoekster expliciet op de noodzaak daarvan is gewezen (zie de hiervoor geciteerde door het hof in zijn bewijsoverweging aangehaalde brief van 3 maart 2000).

27. Het middel faalt in alle onderdelen.

28. Het derde middel komt op tegen de verwerping van het namens verzoekster gedane beroep op overmacht. Het middel is blijkens de toelichting gegrond op de opvatting dat verzoekster geen normadressaat was van het verbod waarop de bewezenverklaarde tenlastelegging is toegesneden, wat betreft het door haar aan [B] verhuurde deel van haar inrichting.

29. Het in het middel bedoelde verweer is door het hof in de bestreden uitspraak samengevat en verworpen zoals hiervoor onder 13 weergegeven.

30. In de toelichting op het middel is onder meer de klacht geformuleerd dat 's hofs oordeel dat verzoekster eveneens strafrechtelijk aansprakelijk is voor de opslag van big bags met zinkoxide op het aan [B] verhuurde gedeelte van haar inrichting, omdat de aan verzoekster verleende en in zoverre ongewijzigde vergunning ook dat (verhuurde) deel van de inrichting omvat, geen steun vindt in het recht. Daartoe wordt onder verwijzing naar bestuursrechtelijke jurisprudentie aangevoerd dat niet die vergunning beslissend is, doch de verhouding tussen verzoekster en haar huurder en in het bijzonder de vraag of verzoekster zeggenschap had over hetgeen geschiedde in het verhuurde deel van haar inrichting. Voorts wordt betoogd dat het hof omtrent die zeggenschapsverhouding niets heeft vastgesteld.

31. Art. 8.1, eerste lid aanhef en onder b, Wet milieubeheer behelst het verbod zonder daartoe verleende vergunning een inrichting te veranderen of de werking daarvan te veranderen. Overtreding van dit verbod is strafbaar gesteld in art. 1a onder 1°, Wet op de economische delicten. Het verbod richt zich, zo volgt uit eerstgenoemde bepaling in verbinding met art. 8.20, eerste lid, Wm tot degene die de inrichting drijft.

32. De vraag die het middel aan de orde stelt door te ontkennen dat verzoekster strafrechtelijk aansprakelijk is voor de opslag van big bags met zinkoxide op het door haar aan [B] verhuurde deel van de inrichting, is of verzoekster kan worden aangemerkt als degene die de inrichting drijft wat betreft dit verhuurde gedeelte en of zij dus haar inrichting heeft veranderd doordat daar gevaarlijke afvalstoffen zijn opgeslagen in plaats van de haar vergunde goederen. Het is dus geen overmachtsvraag maar een daderschapsvraag.

33. Voor het beantwoorden van de vraag wie moet worden aangemerkt als degene die de inrichting drijft zijn volgens de hoofdzakelijk bestuursrechtelijke jurisprudentie twee samenhangende vragen in het bijzonder van belang, te weten (a) of sprake was van één inrichting, anders gezegd en toegesneden op de onderhavige casus, of het door verzoekster verhuurde gedeelte nog van haar inrichting deel uitmaakte, of dat dit deel als zelfstandige en van de inrichting van verzoekster losstaande inrichting moet worden beschouwd en (b) of verzoekster de exploitant(4) was van het betreffende deel van de inrichting, waarbij belangrijke criteria zijn of zij zeggenschap had over de bedrijfsvoering in het verhuurde gedeelte van de inrichting en of zij het in haar macht had een einde te maken aan de overtreding. Voorts is hierbij de mate van betrokkenheid bij de overtreding van belang.(5)

34. Voor de beantwoording van de vraag onder (a) is voor de onderhavige zaak van belang dat verzoekster vergunninghouder was, ook ten aanzien van het aan [B] verhuurde deel van haar inrichting(6) alsmede dat verzoekster haar inrichting dreef door het verhuren van opslagruimte. De verhuur van opslagruimte aan [B] paste binnen de normale exploitatie van de inrichting door verzoekster. Door die verhuur kan niet gezegd worden dat het verhuurde geen deel meer uitmaakte van de door haar gedreven inrichting. Datzelfde geldt voor de door bemiddeling van verzoekster tot stand gekomen onderverhuur door [B] aan [A] . Ook daardoor kan niet gezegd worden dat dit deel van de inrichting niet meer door verzoekster werd geëxploiteerd. Een aanwijzing daarvoor kan ook worden ontleend aan de omstandigheid dat medewerkers van verzoekster de feitelijke 'handling' van de big bags op het aan [A] door [B] onderverhuurde deel van de inrichting verzorgden.

35. Wat betreft de vraag onder (b) is de door het hof vastgestelde nauwe betrokkenheid van verzoekster bij de plaatsing van de big bags met zinkoxide op het aan [B] verhuurde deel van de inrichting van belang. Blijkens de tot het bewijs gebezigde verklaringen van de vertegenwoordiger van verzoekster werd, toen zijn loods vol raakte met big bags, ruimte gevonden in een deel van zijn loodsen die waren onderverhuurd aan [B] Die verklaring begrijp ik aldus dat het verzoekster is geweest die de betreffende ruimte heeft gezocht en gevonden en die [B] in contact heeft gebracht met [A] . Voorts blijkt uit de bewijsmiddelen dat verzoekster ten tijde van deze bemiddeling ermee bekend was dat de zinkoxide een afvalstof betrof voor het opslaan waarvan een vergunning moest worden aangevraagd en dat zij de 'handling' van de big bags op het aan [B] verhuurde deel van haar inrichting heeft verzorgd.

36. Uit voormelde omstandigheden kan worden afgeleid dat verzoekster een zodanige mate van zeggenschap had over de vergunningplichtige activiteiten op het aan [B] verhuurde gedeelte van haar inrichting dat zij ook in zoverre als drijver van de inrichting kan worden aangemerkt. Daarbij verdient opmerking dat een verhuurder van opslagruimte niet behoeft te dulden dat de huurder daarvan deze op een wijze gebruikt die een strafbaar feit constitueert (vgl. mr. C.L.J.M. de Waal, Groene serie privaatrecht, Huurrecht en Handboek huurrecht (oud), aant. 21 op art. 7:213 onderscheidenlijk Pro 7A:1596 (oud) BW en de daar vermelde jurisprudentie).

37. Voorts verdient opmerking dat volgens de bestuursrechtelijke jurisprudentie de omstandigheid dat een exploitant in samenwerking met één of meer andere (rechts)personen de inrichting drijft niet afdoet aan haar hoedanigheid van drijver van de inrichting, "aangezien art. 8.20 Wm er niet aan in de weg staat dat een inrichting tegelijkertijd door meerdere personen wordt gedreven, in welk geval zij ieder verantwoordelijk zijn voor het naleven van de vergunning en de daaraan verbonden voorschriften" (zie Vz. ABRvS 31 juli 1998, AB 1999, 45 m.nt. C.L. Knijff). Voor zover de feitelijke gang van zaken als een samenwerking tussen verzoekster en [B] en [A] moet worden aangemerkt, doet dit, gelet op de aard van verzoeksters onderneming, niet af aan haar eigen 'drijverschap'.

38. Verzoekster was als drijver van de inrichting dus normadressaat van het in art. 8.1 Wm neergelegde verbod om zonder vergunning de (werking van de) inrichting te veranderen.

39. Gelet op het voorgaande geeft 's hofs oordeel, dat het verhuren van een deel van haar inrichting aan [B] strafrechtelijke verantwoordelijkheid van verzoekster voor hetgeen op dat deel van haar inrichting is geschied niet opheft, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel behoefde geen nadere dan de door het hof gegeven motivering. Met overmacht heeft dit overigens niet te maken.

40. Het middel faalt in zoverre.

41. Aan een tweede in de toelichting vervatte klacht ligt kennelijk de, gelet op het voorgaande, onjuiste opvatting ten grondslag dat verzoekster niet strafrechtelijk aansprakelijk is voor de big bags op het verhuurde gedeelte van de inrichting, terwijl voorts wordt miskend dat de vaststelling dat verzoeksters werknemers de feitelijke plaatsing van de big bags in het verhuurde gedeelte verzorgden van belang is in het kader van de vaststelling van de aan verzoekster toe te rekenen wetenschap van hetgeen plaatsvond op het verhuurde deel en in het kader van de vaststelling van de mate van betrokkenheid van verzoekster bij die ongeoorloofde activiteiten. Dit is zowel van belang voor de vaststelling of verzoekster in zoverre als exploitant van de inrichting kan worden aangemerkt, zoals hiervoor uiteengezet, als voor de vaststelling van het daderschap van verzoekster.(7)

42. Een derde klacht in de toelichting neemt tot uitgangspunt dat geen kwantitatieve beperking gold wat betreft het aantal gedoogde big bags en mist gelet op hetgeen bij de bespreking van het tweede middel is overwogen feitelijke grondslag. Datzelfde geldt voor de klacht dat niet uit de bewijsmiddelen blijkt dat het niet (langer) aan verzoekster was toegestaan big bags met de betreffende afvalstof op te slaan. Bewijsmiddel 2 behelst namelijk onder meer de volgende passage: "Op 13 januari 2000 werd de inrichting bezocht/gecontroleerd en in een brief aan [verdachte] werd aangegeven dat er tijdelijk gedoogd zou worden als er maximaal 257 big bags zinkoxide werden opgeslagen met als uiterste termijn 1 augustus 2000".

43. Het middel faalt in alle onderdelen.

44. Het vierde middel bevat de klacht dat het bewezen verklaarde, in het bijzonder wat betreft het door het hof bij verzoekster vastgestelde voorwaardelijk opzet, niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

45. Het middel is erop gegrond dat 's hofs vaststelling dat uit de destijds door [A] aan verzoekster toegezonden chemiekaart, betrekking hebbend op zinkoxide, zou blijken dat deze stof zou vallen onder het Besluit aanwijzing gevaarlijke afvalstoffen (BAGA), onjuist is. Ter ondersteuning van deze stelling is aan de schriftuur onder meer een kopie van een chemiekaart(8) gehecht, betrekking hebbend op zinkoxide, waarin niet staat dat deze stof onder het BAGA valt.

46. De stukken van het aan de Hoge Raad toegezonden dossier bevatten onder meer een in de administratie van verzoekster in beslag genomen kopie van een chemiekaart, betreffende de stof zinkoxide, waarin wel degelijk is vermeld dat deze stof moet worden geëtiketteerd en afgevoerd "volgens BAGA/KCA regels". Ook de tot het bewijs gebezigde verklaring van de vertegenwoordiger van verzoekster houdt in dat hij aan de politie de chemiekaart heeft overhandigd en dat daarop bij de betreffende stof de letters BAGA stonden vermeld.

47. Het middel faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.

48. De verklaring voor het verschil in inhoud van de zich in het dossier bevindende kopie van de chemiekaart en de door de raadsman aan de schriftuur gehechte kopie, kan hierin worden gevonden dat de eerstbedoelde kopie is gemaakt van de "veertiende editie 1999" van de chemiekaarten, terwijl de laatstgenoemde kopie afkomstig is uit de "17e editie 2002", zulks terwijl het BAGA is vervallen op 8 mei 2002 (Stb. 2002, 206).

49. De middelen lenen zich voor toepassing van art. 81 RO Pro. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

50. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Contra de rechter verkregen?

2 Behandeling van een procedure?

3 Vgl. in dit verband HR 22 maart 1988, NJ 1988, 849 en HR 14 mei 1991, NJ 1991, 714, waarin in de akte rechtsmiddel abusievelijk de woorden "bepaaldelijk" onderscheidenlijk "en hiertoe bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd" ontbraken en de Hoge Raad oordeelde dat de ondertekenaar van de akte - ook wanneer deze advocaat is - er op mag vertrouwen dat in die akte geen later fataal blijkende fouten staan en dat door de ondertekening ook het beoogde doel wordt bereikt, te weten: het rechtsgeldig instellen van het rechtsmiddel.

4 De exploitant wordt doorgaans als drijver van de inrichting aangemerkt. Vgl. Vz. ABRvS 19 augustus 1996, AB 1997 m.nt. PvB en C.L. Knijff in haar noot onder Vz. ABRvS 31 juli 1998, AB 1999, 45.

5 Vgl. C.L. Knijff, Wie drijft de inrichting?, M & R 1999, p. 284-290, en de daarin genoemde jurisprudentie.

6 Zie in dit verband Vz ABRvS AB 1999, 45, waarin is overwogen dat de vergunninghouder in beginsel mag worden beschouwd als drijver van de inrichting, op welke overweging in de noot bij die beslissing overigens kritiek is geuit.

7 Wat betreft het daderschap van de rechtspersoon zij hier verwezen naar de toerekeningscriteria, waaraan verzoekster overigens voldoet, die zijn neergelegd in HR 12 oktober 2003, LJN AF7938.

8 Deze wordt in de toelichting op het middel aangeduid als "de chemiekaart". Ik wil erop wijzen dat het hier (een kopie van) een chemiekaart editie 2002 betreft, hetgeen opmerkelijk afsteekt tegen het jaartal van (de kopieën van) enige op de transactie betrekking hebbende wel originele stukken (1999).

Veroordeling voor opzettelijk zonder vergunning veranderen van inrichting volgens Wet milieubeheer

Conclusie