Conclusie
Nr. 01545/04 P
Mr. Vellinga
Zitting: 11 januari 2005
Conclusie inzake:
[betrokkene = verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft - behoudens voorzover art. 24d Sr is vermeld als een wettelijk voorschrift waarop de beslissing berust en met weglating van de daarin opgenomen bepaling dat bij gebreke van betaling of verhaal vervangende hechtenis zal worden toegepast - bevestigd een beslissing van de Rechtbank te 's-Gravenhage waarbij het door de veroordeelde uit 2. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A van de Opiumwet gegeven verbod, 3. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd en 4. en 5. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, verkregen voordeel is vastgesteld op € 78.000,00 en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting is opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 78.000,00 subsidiair 156 dagen hechtenis.
2. Namens verdachte heeft mr. D. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. De middelen klagen dat het door het Hof bevestigde vonnis zich niet voor bevestiging leent omdat het wegens het ontbreken van de inhoud van de door de Rechtbank genoemde bewijsmiddelen 1 en 3 aan nietigheid lijdt. De middelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4. Als bewijsmiddel 1 noemt de Rechtbank het vonnis in de hoofdzaak waarbij de verdachte is veroordeeld ter zake van de feiten waarvoor hem wederrechtelijk verkregen voordeel is ontnomen. De inhoud van het vonnis is niet in de ontnemingsuitspraak opgenomen. Het vonnis in de hoofdzaak - een verkort vonnis - bevat geen bewijsmiddelen. Derhalve kan de inhoud van het vonnis in de hoofdzaak niet bijdragen aan het bewijs of en hoeveel wederrechtelijk voordeel de veroordeelde door de in de hoofdzaak bewezenverklaarde feiten heeft verkregen.(1) De verwijzing naar het vonnis in de hoofdzaak is dus zonder betekenis.
5. Bewijsmiddel 3 is in het vonnis in de ontnemingszaak als volgt weergegeven:
3. een geschrift, zijnde een als bijlage 2 bij voornoemd Rapport berekening wederrechtelijk verkregen overzicht, d.d. 19 juni 2000, nummer PL1513/1999/50714AD, gevoegd Exceloverzicht waarin is aangegeven welke hoeveelheden verdovende middelen door Cahit Yavuz zijn geleverd en welke omzet hieruit mogelijk is behaald."
De inhoud van die lijst wordt niet vermeld.
6. De enkele verwijzing naar een bewijsmiddel zonder de inhoud daarvan op te nemen staat niet gelijk aan het vermelden van de inhoud van dat bewijsmiddel. (2) Het door het Hof bevestigde vonnis bevat dus in strijd met het bepaalde in art. 511e lid 1 jo. 359 lid 1 Sv niet de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen.
7. In o.m. HR 24 juni 2003, NJ 2004, 165 heeft de Hoge Raad bepaald dat in geval bij de verwerping van een bewijsverweer een beroep wordt gedaan op feiten en omstandigheden, die niet zijn vervat in de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, de rechter er mee kan volstaan te verwijzen naar het wettige bewijsmiddel waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend.(3) Hoewel in het onderhavige geval duidelijk is op welk overzicht in met bewijsmiddel 3 wordt gedoeld, ligt een dergelijke oplossing - nog daargelaten dat in het onderhavige geval niet van verwerping van een bewijsverweer sprake is - hier niet binnen bereik omdat, anders dan in genoemd arrest, de rechter in het onderhavige geval niet heeft aangegeven welke feiten hij aan het bewuste bewijsmiddel heeft ontleend. Juist daar is het om begonnen.
8. Het door het Hof bevestigde vonnis lijdt, gelet op het bepaalde in art. 511e lid 1 jo 359 lid 9 Sv, dus aan nietigheid en daarmee ook het arrest van het Hof waarbij dat vonnis is bevestigd.
9. Nu zou nog denkbaar zijn dat de verdachte bij de middelen geen belang heeft(4) omdat uit bewijsmiddel 2 waarvan de inhoud wel in het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank is opgenomen, hem zonder meer duidelijk moet zijn op grond waarvan de rechter heeft vastgesteld dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen en hoeveel.
10. De inhoud van bewijsmiddel 2 bestaat in een weergave van de berekening gebaseerd op de gegevens vermeld in het als bewijsmiddel 3 genoemde overzicht, waarin -- staat vermeld "welke hoeveelheden verdovende middelen door de veroordeelde zijn geleverd en welke omzet hieruit mogelijk werd behaald." De inhoud van genoemd overzicht, dat niet als inhoud van bewijsmiddel 3 in het vonnis is opgenomen, vormt daarmee een essentieel onderdeel van de bewijsconstructie. Het is immers het enige bewijsmiddel waaruit het daadwerkelijk verkrijgen van voordeel door de in de hoofdzaak bewezenverklaarde feiten en de omvang daarvan zou kunnen worden opgemaakt. Bij de middelen heeft de verdachte dus wel degelijk belang.
11. De middelen slagen.
12. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie voor een zelfde gebrek HR 23 januari 2001, NJ 2001, 208 waarin in de ontnemingszaak werd verwezen naar een financieel verslag als bewijsmiddel waarvan de inhoud noch in de ontnemingszaak noch in het arrest in de hoofdzaak, waarnaar in de ontnemingszaak werd verwezen, was opgenomen. In HR 19 september 2000, JOW 2003, 32 was in de aan het ontnemingsarrest gehechte veroordeling in de hoofdzaak de inhoud van het bewijsmiddel waarop in de ontnemingszaak werd gedoeld, wel opgenomen
2 Zo onlangs nog voor een vonnis van de Politierechter, dat zich deswege niet voor bevestiging leende, HR 23 november 2003, 00890/04. Voor ontnemingszaken: HR 23 april 1996, JOW 1996, 172, HR 27 mei 1997, JOW 1998, 46, HR 28 januari 1997, NJ 1997, 406, HR 23 januari 2001, 208. Ik wijs ook op de Wet van 10 november 2004, Stb. 580, waarin in een geval als het onderhavige niet is voorzien in louter de opgave van de bewijsmiddelen.
3 In HR 30 november 2004, nr. 01015/04 stelde de Hoge Raad zelfs de eis van verwijzing naar een bepaalde vindplaats niet maar vond de Hoge Raad de vindplaats zelf achter de papieren muur.
4 Mijns inziens moet deze vraag ook onder ogen worden gezien in geval van schending van een wettelijk voorschrift, waaraan de wetgever nog steeds uitdrukkelijk nietigheid heeft verbonden. In zoverre interfereert het "point d'intérêt, point d'action" (zie daarover A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Kluwer 2004, p. 35-37) met het thans geldende stelsel van formele nietigheden waarvan het de vraag is of het nog relativering toelaat (zie daarover ontkennend Corstens 2002, p. 727).