Conclusie
Rolnr. C03/193HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 21 jan. 2005
conclusie inzake
[eiser]
tegen
[verweerster]
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze vrijwaringszaak, die samenhangt met de zaak onder rolnummer C03/194HR (de hoofdprocedure) waarin eveneens heden wordt geconcludeerd, gaat het in cassatie onder meer om de vraag of de rechter gevolg behoort te geven aan een verzoek van de gedaagde in vrijwaring om in het bezit te worden gesteld van de stukken in de hoofdprocedure.
2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 8.2 van het vonnis van de rechtbank in verbinding met de door de kantonrechter in het vonnis van 2 september 1999 vastgestelde feiten).
(i) Op basis van een door partijen, hierna: [eiser] en [verweerster], aangegane vennootschap onder firma is een café, genaamd [...], gexploiteerd.
(ii) Het café is rond maart 1997 door de politie gesloten.
(iii) In de op [eiser]'s aanvrage door de burgemeester van Rotterdam (hoofd bureau Horecavergunningen) gegeven "beschikking verzoek exploitatievergunning" d.d. 22 mei 1997 wordt onder meer overwogen:
"dat ook onder verantwoording van verzoeker een aantal incidenten en strafbare feiten hebben plaatsgevonden die hebben geleid tot een ernstige aantasting van de openbare orde;
dat een verbetering van de bedrijfsvoering niet viel waar te nemen;
dat verzoeker in zijn verklaring van 20 februari 1997 heeft aangegeven angst te hebben voor een bepaalde groep bezoekers van zijn inrichting;
dat zich in de inrichting veel drug gebruikers en -handelaren ophielden;
dat het vermoeden gerechtvaardigd was dat er in en vanuit de inrichting gehandeld werd in verdovende middelen, waaronder harddrugs, waar tegen door verzoeker niet of nauwelijks werd opgetreden;
dat op 17 januari 1997 dit vermoeden werd gevestigd doordat de politie achter de bar een zak aantrof met als inhoud een middel dat wordt gebruikt voor het versnijden van harddrugs (cocaïne);"
3. Bij incidenteel vonnis van 2 oktober 1997 van de kantonrechter te Rotterdam in de door [A] B.V., hierna: [A], tegen [verweerster] en [eiser] aangespannen procedure tot betaling van huur c.a. vanaf april 1997 terzake van het café [...], is [verweerster] toegestaan [eiser] in vrijwaring te dagvaarden.
4. Bij exploit van 10 november 1997 heeft [verweerster] [eiser] in vrijwaring gedagvaard voor de kantonrechter te Rotterdam en gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld om aan haar te voldoen al hetgeen waartoe zij als gedaagde in de door [A] aangespannen procedure wordt veroordeeld. [Verweerster] heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zij met [eiser] bij overeenkomst van augustus 1996 de vennootschap onder firma is aangegaan inzake de exploitatie van café [...] en dat in deze overeenkomst onder meer is bepaald dat de vennootschap feitelijk en alleen zal worden gedreven door en voor rekening en risico van [eiser], terwijl [eiser] maandelijks een vergoeding van maximaal f 2.000,- aan [verweerster] zal betalen.
5. [Eiser] heeft tot zijn verweer aangevoerd dat de redenen voor sluiting van het café alleen aan [verweerster] zijn te wijten; zij zou hebben verzwegen dat het risico van intrekking van haar (tijdelijke) vergunning bestond omdat geregeld de openbare orde was verstoord.
6. Nadat op 20 oktober 1998 een bij tussenvonnis van 24 september 1998 gelaste comparitie van partijen had plaatsgevonden en partijen elk hadden geconcludeerd na gehouden comparitie, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 2 september 1999 het verweer van [eiser] verworpen en de vordering van [verweerster] toegewezen. Naar het oordeel van de kantonrechter blijkt uit de aangehaalde overwegingen in de "beschikking verzoek exploitatievergunning" d.d. 22 mei 1997 dat de oorzaak van de sluiting niet meer is toe te rekenen aan [verweerster], die zich vanaf het aangaan van de vennootschap onder firma met [eiser] niet meer met de exploitatie van [...] heeft bemoeid.
7. [Eiser] is van het eindvonnis van de kantonrechter in hoger beroep gegaan bij de rechtbank te Rotterdam, doch tevergeefs: de rechtbank heeft bij vonnis van 29 januari 2003 (zaak/rolnummer 133785/HA ZA 00-443) het bestreden vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. De rechtbank overwoog onder meer (r.o. 8.5.5) dat, gezien de "beschikking verzoek exploitatievergunning" d.d. 22 mei 1997, de kantonrechter met juistheid heeft geoordeeld dat uit die beschikking blijkt dat de oorzaak van de sluiting van het café niet meer is toe te rekenen aan [verweerster].
8. [Eiser] is tegen het vonnis van de rechtbank (tijdig) in cassatie gekomen met vier middelen. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.
9. Middel I keert zich tegen de verwerping door de rechtbank van grief II van [eiser] tegen het vonnis van de kantonrechter. Met deze grief beklaagde [eiser] zich erover dat de kantonrechter is voorbijgegaan aan zijn verzoek (bij conclusie na comparitie) om hem in het bezit te (doen) stellen van de stukken in de hoofdprocedure. De rechtbank verwierp de grief op grond van de overweging dat de hoofdprocedure en de vrijwaringsprocedure twee verschillende procedures zijn met deels verschillende partijen, zodat het niet zonder meer noodzakelijk is dat in deze procedures dezelfde stukken worden overgelegd (r.o. 8.4). Volgens het middel is de weigering van de kantonrechter in strijd met het door art. 6 EVRM Pro beschermde beginsel van een eerlijke procesvoering en heeft ook de rechtbank in strijd met dit beginsel gehandeld door de fout van de kantonrechter niet te herstellen.
10. Het middel verliest uit het oog dat het hier toepasselijke art. 110 (oud) Rv, dat bepaalt dat de kantonrechter in alle gevallen en in elke stand van zaak partijen of een van hen kan bevelen bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen, de kantonrechter een discretionaire bevoegdheid verleent. De uitoefening van deze bevoegdheid is overgelaten aan het vrije procesbeleid van de rechter en onttrekt zich aan cassatietoetsing, tenzij de rechter is uitgegaan van een verkeerde opvatting omtrent de hem verleende bevoegdheid. Onder het huidige art. 22 Rv Pro is dit niet anders. Zie Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 5, blz. 28. Zie ook HR 30 januari 1998, NJ 1998, 459 nt. JBMV.
11. Dat de rechtbank in het onderhavige geval is uitgegaan van een verkeerde opvatting omtrent de in art. 110 (oud) Rv aan de kantonrechter verleende bevoegdheid, wordt door het middel niet aangevoerd. Het middel licht ook niet toe waarom het overleggen van de stukken van de hoofdprocedure van belang is voor de beoordeling van de gronden waarop [verweerster] haar vordering heeft gebouwd of de gronden waarop het verweer van [eiser] steunt en maakt dus ook niet duidelijk in welk opzicht [eiser] in zijn recht op een eerlijk proces is tekortgedaan nu het overleggen van bedoelde stukken achterwege is gebleven. In zoverre voldoet het middel niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro aan een cassatieklacht te stellen eisen.
12. Middel I is, zo volgt, tevergeefs voorgesteld.
13. Middel II is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van grief I van [eiser] tegen het vonnis van de kantonrechter. Met deze grief beklaagde [eiser] zich erover dat de kantonrechter hem niet in de gelegenheid heeft gesteld te reageren op hetgeen [verweerster] in haar conclusie na comparitie naar voren heeft gebracht. De rechtbank heeft de grief verworpen op grond van onder meer de overweging dat de kantonrechter niet gehouden was [eiser] na de conclusie na comparitie van [verweerster] nogmaals in de gelegenheid te stellen een conclusie te nemen (r.o. 8.3.3).
14. Het middel faalt, omdat het oordeel van de rechtbank juist is. Geen wetsbepaling dwong de kantonrechter [eiser] nogmaals in de gelegenheid te stellen een conclusie te nemen. Uit de gedingstukken blijkt ook niet dat [eiser] de kantonrechter daarom heeft verzocht.
15. Voor zover het middel wil betogen dat in dit geval een uitzondering geboden was, omdat [eiser] niet (tijdig) de beschikking had over het proces-verbaal van de comparitie van partijen en daarom niet op de hoogte was van de ter comparitie door de kantonrechter gestelde vragen, faalt dit betoog. De kantonrechter heeft bij zijn vonnis van 2 september 1999 vastgesteld dat [eiser] vergezeld van zijn gemachtigde ter comparitie verschenen is. Uit de gedingstukken blijkt niet (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat deze vaststelling in hoger beroep door [eiser] is bestreden. [Eiser] kon dus op de hoogte zijn van de ter comparitie door de kantonrechter gestelde vragen.
16. Voor zover het middel wil betogen dat van [eiser] niet kon worden gevergd op de gestelde vragen te reageren zonder deze (door middel van het proces-verbaal van de comparitie) op schrift te hebben, faalt ook dit betoog. Het had alsdan op de weg van [eiser] gelegen om, alvorens te concluderen na comparitie en eindvonnis te vragen, afschrift van het proces-verbaal op te vragen. Vgl. HR 15 maart 1974, NJ 1975, 102.
17. Middel III keert zich in vier onderdelen tegen de verwerping door de rechtbank van grief III van [eiser] tegen het vonnis van de kantonrechter.
18. De onderdelen 1 en 2 klagen erover dat de rechtbank - in r.o. 8.5.1 - heeft overwogen dat de kantonrechter de "beschikking verzoek exploitatievergunning" d.d. 22 mei 1997, nu deze niet behoorde tot de processtukken in eerste instantie, niet aan zijn oordeel ten grondslag had mogen leggen, en niettemin heeft nagelaten op deze grond het vonnis van de kantonrechter te vernietigen.
19. De onderdelen falen. Zij verliezen uit het oog dat de bedoelde beschikking in hoger beroep alsnog is overgelegd (als productie bij memorie van antwoord), zodat in hoger beroep de beschikking alsnog door de rechtbank in de beoordeling kon worden betrokken.
20. Onderdeel 3 mist feitelijke grondslag. De rechtbank is aan de door het onderdeel bedoelde stelling niet voorbijgegaan, doch heeft haar onder ogen gezien (r.o. 8.5.4) en verworpen (r.o. 8.5.5).
21. Onderdeel 4 faalt omdat het niet is gericht tegen een nalatigheid van de rechtbank, maar tegen een nalatigheid van de kantonrechter. Voor zover het onderdeel bedoelt te klagen dat de rechtbank geen aandacht heeft besteed aan het (in een brief d.d. 5 juni 1997) door [A] aan [verweerster] gegeven advies, mist het feitelijke grondslag. Blijkens r.o. 8.5.3 heeft de rechtbank genoemde brief onder ogen gezien.
22. Middel IV is opgebouwd uit vier onderdelen en neemt stelling tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot het op beweerde wanprestatie van [verweerster] in de samenwerkingsovereenkomst gebaseerde verweer van [eiser].
23. Onderdeel 1 verwijt de rechtbank te hebben geoordeeld dat dit verweer niet meer aan de orde behoeft te komen, nu [eiser] geen reconventionele vordering heeft ingesteld.
24. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. In r.o. 8.5.5 heeft de rechtbank het bedoelde verweer onderzocht en verworpen.
25. Onderdeel 2 klaagt dat de rechtbank zonder motivering is voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van [eiser] met betrekking tot zijn stelling dat [verweerster] wanprestatie heeft gepleegd.
26. De klacht faalt. De rechtbank heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de stelling, ook indien zij door [eiser] waargemaakt zou kunnen worden, niet kan afdoen aan haar oordeel dat de oorzaak van de sluiting van het café niet meer is toe te rekenen aan [verweerster] en dat het bewijsaanbod van [eiser] daarom niet ter zake dienend is. Op deze grond kon de rechtbank het bewijsaanbod passeren. De motiveringsklacht kan [eiser] bijgevolg niet baten.
27. De onderdelen 3 en 4 berusten, evenals onderdeel 1, op het uitgangspunt dat de rechtbank niet is ingegaan op het op wanprestatie van [verweerster] gebaseerde verweer van [eiser]. Zoals reeds is aangetekend bij onderdeel 1, mist dit uitgangspunt feitelijke grondslag. Reeds hierom falen de onderdelen.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,