Conclusie
Rolnr. C04/035HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 3 december 2004 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
[verweerster]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verweerster in cassatie, [verweerster], heeft medio 1998 aan eiseres tot cassatie, [eiseres], een aantal percelen bouwrijpe grond verkocht, die zijn gelegen in Rotterdam. Bij het sluiten van de koopovereenkomst werd [verweerster] vertegenwoordigd door haar directeur [betrokkene 1] en [eiseres] door haar directeur [betrokkene 2]. Daarbij waren tevens aanwezig [betrokkene 3] en [betrokkene 4], beiden directeur van [A] B.V.
1.2 In het door notaris mr. Ploumen in augustus 1998 ter zake opgestelde en door beide partijen ondertekende koopcontract, zijn - voorzover hier van belang - de volgende bepalingen opgenomen:
"(...)
overige ontbindende voorwaarden
Artikel 14
1. Deze overeenkomst zal, mits met inachtneming van het navolgende, ontbonden (kunnen) worden in de navolgende gevallen:
A. indien niet uiterlijk op 31 januari 1999 door Koper de bouwvergunning en de overige benodigde vergunningen zijn verkregen voor de realisering op het Verkochte van de bouw van een bouwmarkt met tuincentrum en bouwmaterialenhandel met parkeervoorzieningen, partijen genoegzaam bekend;
B. (...)
2. (...)
(...)
aannemingsovereenkomst
Artikel 16
Koper neemt de inspanningsverplichting op zich om een aannemingsovereenkomst te sluiten met [A] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], voor het op het Verkochte te realiseren bouwplan, zulks op Turn Key basis of anderszins. (...)
(...)
Indexering
Artikel 19
Zodra de akte van levering wordt verleden zal Koper per de leveringsdatum aan Verkoper verschuldigd zijn een bedrag op jaarbasis gelijk aan 5% van de totale (definitieve) koopprijs. De termijn terzake is ingegaan op 1 juli 1998.
(...)"
1.3 [A] B.V. had de desbetreffende grond eerder aan [verweerster] verkocht en geleverd. Daarbij had [A] een soortgelijk recht verworven als omschreven in art. 16 van het hiervoor onder 1.2 bedoelde koopcontract.
1.4 Bij brief van 23 juli 1999 heeft [eiseres] aan [verweerster] het volgende meegedeeld:
"In uw brief aan ons van 31 mei 1999 liet u ons weten dat naar uw mening in redelijkheid niet van u kon worden verlangd dat de termijn bedoeld in artikel 14 van de door ons op 20 augustus 1998 gesloten koopovereenkomst zou worden verlengd. Deze brief berustte op een aantal misverstanden, die, naar ik aanneem, zijn rechtgezet in de brief van onze advocaat, mr G.H.J. Heutink, aan u van 1 juli 1999.
(...)
Gelet op de stroomversnelling waarin de procedure onlangs is gekomen menen wij dat verlenging van de koopovereenkomst alleszins redelijk is. Daarom bericht ik u hierbij dat [eiseres] de termijn bedoeld in artikel 14 van de koopovereenkomst vanaf 31 juli 1999 verlengt met zes maanden, derhalve tot en met 31 januari 2000.
(....)
Wij zijn ons ervan bewust dat, door omstandigheden die wij niet hebben kunnen beïnvloeden, uw geduld enigszins op de proef is gesteld. Wij vinden het redelijk om u tegemoet te komen voor het feit dat u volgens het contract het risico draagt van de trage besluitvorming binnen de gemeente. Daarom zijn wij bereid om in verband de nieuwe verlenging van de termijn met u te overleggen over een redelijke reserveringsvergoeding, te betalen op de volgende voorwaarden.
De vergoeding is verschuldigd over de periode vanaf 1 november 1999 tot hetzij de datum dat de koopovereenkomst wordt ontbonden, hetzij de datum dat de grond wordt verworven. Bij verwerving van de grond wordt de vergoeding in mindering gebracht op de koopprijs. De vergoeding is opeisbaar bij ontbinding van de overeenkomst na 1 november 1999.
(...)"
1.5 [Eiseres] heeft bij brief van 30 september 1999 de koopovereenkomst ontbonden wegens het niet verkrijgen van een bouwvergunning.
1.6 Op verzoek van [verweerster] heeft voor de arrondissementsrechtbank te Amsterdam een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden met [eiseres] als verweerster. Daarbij zijn de volgende verklaringen afgelegd(2).
Verklaring [betrokkene 1] (directeur van [verweerster]):
"(...) Wij verschillen op dit moment met de koper van mening of de koper ons al dan niet een vergoeding verschuldigd is voor de periode dat wij de grond voor hem beschikbaar hebben gehouden. Een zogenaamde optie-vergoeding. Ik weet voor honderd procent zeker dat wij ergens eind juni begin juli 1998 die optie-vergoeding mondeling met de koper zijn overeengekomen. Het was namelijk zo, dat weet ik mij nog heel goed te herinneren dat ik op een vrijdagmiddag in die tijd werd opgebeld door één van de [betrokkene 3 en 4] met het verzoek om even langs te komen in de bouwkeet op het terrein waarover het hier gaat. [Betrokkene 2] van de firma [eiseres] wilde namelijk snel tot zaken met ons komen over de aankoop van die grond. Ik ben toen naar de bouwkeet toegegaan en in het bijzijn van beide [betrokkene 3 en 4] hebben wij toen de koop/verkoopovereenkomst met inbegrip van die optie-vergoeding rond gemaakt. Ik heb toen zelfs nog bedongen dat het afval van die vestiging door ons bedrijf verwerkt zou worden. De optie-vergoeding zou worden berekend met ingang van 1 juli 1998 op 5 procent 's jaars, uiteraard naar rato van de termijn gedurende welke de optie zou lopen. [Betrokkene 2] en ik hebben nog met elkaar besproken wanneer die optie-vergoeding betaald zou worden. Ik wilde per maand of desnoods per kwartaal afrekenen. [Betrokkene 2] stelde voor om na omkomst van de werkelijk benutte optie-termijn de optie-vergoeding in zijn geheel te betalen. Omdat [betrokkene 2] mij zei dat hij krap in zijn ontwikkelingsbudget zat heb ik met zijn voorstel ingestemd. Er is toen niet met zoveel woorden ter sprake gekomen dat die optie-vergoeding ook verschuldigd zou zijn als de koop niet door zou gaan, maar voor mij was dat zonneklaar, anders spreek je toch niet over een optie-vergoeding per maand. Het gaat hier tenslotte o[m] een belang van 9,5 miljoen gulden. Het zou bedrijfs-economisch onverantwoord zijn om voor het beschikbaar houden van dat belang geen vergoeding in rekening te brengen. In grondtransacties is een dergelijk beding, een optie-vergoeding, heel gebruikelijk. Zoals ook de [betrokkene 3 en 4] tegenover uw collega hebben verklaard. Ik ben er vanuit gegaan dat [betrokkene 2] en ik elkaar goed hebben begrepen wat onze mondelinge overeenkomst betreft met inbegrip van die optie- vergoeding. Het viel me juist op hoe blij [betrokkene 2] was dat hij het stuk grond vlak voor zijn vakantie had kunnen verwerven, vooral ook omdat het in Rotterdam en omgeving moeilijk is om aan eigen grond te komen.
Medio augustus 1998 ben ik bij de notaris die de koopakte heeft verleden op kantoor geweest. De koopakte is toen beperkt aan mijn voorgelezen. Ik had zelf een exemplaar ervan voor mij liggen. Er is toen bij mij geen bel gaan rinkelen toen ik het woord optie-vergoeding in de akte niet tegenkwam. Ik dacht namelijk dat artikel 19 de zaak zo regelde als ik het bedoeld had: een vergoeding bovenop de koopprijs ad vijf procent 's jaars naar rato van de gebruikte optie-termijn en met ingang van 1 juli 1998.
Dat dit artikel het kopje draagt "indexering" en begint met de woorden "Zodra de akte van levering wordt verleden" wekte bij mij geen twijfel omtrent de betekenis van de bepaling. Vooral niet omdat wij het zo duidelijk met elkaar hadden afgesproken.
(...)
Op vragen van mr. Heutink antwoord ik als volgt:
(...)
Nogmaals: op grond van de duidelijke afspraak die wij hadden en de daarop aansluitende formulering van artikel 19 zoals ik die heb opgevat, heb ik geen reden gehad te twijfelen aan de juiste vastlegging van die afspraak. Ik kan mij voorstellen dat voor de term indexering is gekozen omdat die kosten dan pas voor de aandeelhouders van [eiseres] zichtbaar zouden worden op het moment dat het project geëffectueerd zou worden. Daarom heb ik toch ook ingestemd met die betaling van de optie-vergoeding achteraf op voorstel van [betrokkene 2].
(...)"
Verklaring [betrokkene 2] (directeur van [eiseres]):
" (...) Nadat wij eerder al diverse conceptaktes van de notaris hadden zien langskomen hebben wij tijdens een bijeenkomst in de bouwkeet van de firma [A] op het terrein in kwestie de puntjes op de i gezet. Daarbij waren toen aanwezig [betrokkene 1] en ik alsmede [betrokkene 3 en 4]. Tijdens de onderhandelingen die aan deze bijeenkomst vooraf gingen was de firma [A] al met een optievergoeding op de proppen gekomen. Ik heb toen duidelijk gemaakt dat er wat ons betreft geen optie-vergoeding inzat. (...)
Tijdens het gesprek in de keet kwamen de [betrokkene 3 en 4] of [betrokkene 1] wederom met de kwestie optie-vergoeding naar voren. Ik heb toen mijn eerder ingenomen standpunt omtrent de optie-vergoeding naar voren gebracht en gezegd dat ik een dergelijke vergoeding er bij de raad van bestuur nooit door zou krijgen. Ik was wel bereid in te stemmen met een indexeringsclausule bij afname. Dit hield in dat als het stuk grond werkelijk door ons zou worden afgenomen de koopprijs geïndexeerd zou zijn. Er zou dan een indexering gelden volgens een vast afgesproken rente-percentage van 5 of 6 procent op jaarbasis, gerekend naar de duur van de termijn tussen afsluiten van het koopcontract en afname.
Met indexering van de koopprijs had ik geen moeite omdat wij die bij een realisering van het project op de te behalen winsten konden afwentelen. Een optie-vergoeding zouden wij in alle gevallen kwijt geweest zijn.
(...)
Tijdens de bespreking in de keet heeft [betrokkene 1] wel een maandelijks af te rekenen optie-vergoeding gevraagd, maar ik heb dat direct van de hand gewezen zoals ik al zei met de mededeling dat dat er niet in zat.
Van een achteraf te vergoeden optie-vergoeding kon ook geen sprake zijn, ook niet als dat een andere naam zou krijgen want daarmee zou ik mijn raad van bestuur bedotten. Wat mij betreft sloot de eindversie van het koopcontract van mr. Ploumen ook aan bij zoals ik vond dat het contract eruit moest zien.
(...)
Op vragen van mr. Vijlbrief-Van der Schaft antwoord ik als volgt:
(...)
Als mij gevraagd wordt hoe ik er vanuit kon gaan dat [betrokkene 1] heeft ingestemd om slechts een vergoeding te betalen bovenop de koopprijs, dus alleen als het contract zou doorgaan, dan zeg ik dat ik dat zo voorgesteld heb nadat ik de optie-vergoeding van de hand had gewezen en daar heeft [betrokkene 1] toen mee ingestemd.
Daarbij komt nog dat de notaris bij de ondertekening van het contract artikel 19 volledig heeft voorgelezen. Mij dunkt dat er bij lezing van artikel 19 geen misverstand kan ontstaan.
(...)"
Verklaring [betrokkene 4] (directeur van bouwbedrijf [A] B.V.):
"(...) Ik ben op de volgende wijze betrokken geweest bij de tussen [verweerster] en [eiseres] gesloten koopovereenkomst. [A] B.V., dus mijn vader en ik, waren de bemiddelende persoon tussen deze twee partijen. Wij waren namelijk in eerste instantie eigenaar van de grond. [Verweerster] had deze grond van ons gekocht. Nu vroeg [verweerster] ons de grond te verkopen. Wij hadden een bouwclaim. In het contract met [verweerster] was als kettingbeding opgenomen dat als hij de grond zou verkopen aan een derde, wij op de grond zouden bouwen tegen marktconforme prijzen.
Wij hadden al een tijd contact met [eiseres], die op zoek was naar grond. Toen [verweerster] naar de Waalhaven vertrok, hebben wij tegen [eiseres] gezegd dat de grond misschien wat voor hen was. Ze waren geïnteresseerd.
Net voor de bouwvak in 1998 had ik met [betrokkene 2] van [eiseres] een afspraak op de locatie. (...) Aanwezig waren mijn vader, [betrokkene 1], [betrokkene 2] en ik. Wij hebben gesproken over de prijs van de grond, over hoe de verdere afhandeling zou zijn en over de optie-vergoeding. De optie-vergoeding hield in dat [eiseres] 5 procent van de koopsom zou betalen. De bedoeling was dat dit bedrag per periode (per kwartaal of per maand, dat weet ik niet precies) aan [verweerster] werd betaald. [Betrokkene 2] heeft toen gevraagd of het niet op een andere manier kon. Hij had namelijk maar een beperkt budget. Hij vroeg of het mogelijk was om deze vergoeding aan het eind van de periode te betalen. Met periode bedoel ik de tijd totdat duidelijk is of men wel of niet op de grond mag zitten, of men de grond wel of niet koopt. [Betrokkene 1] ging accoord met het betalen van de optie-vergoeding aan het eind van de periode. Ik herinner mij niet dat er verder nog iets is besproken. Er is ter plekke toen niets gezegd over de wijze waarop het betalen van de optie-vergoeding zou worden op genomen in de koopovereenkomst. Of de optie-vergoeding alleen zou worden betaald als de grond geleverd zou worden of dat de optie-vergoeding ook zou worden betaald als de grond niet geleverd zou worden, dat is niet besproken.
(...)
Op vragen van mr. Van Vliet antwoord ik als volgt:
In onze bedrijfstak is de optie-vergoeding heel gebruikelijk. Als je grond reserveert in verband met onderzoek dan betaal je een vergoeding.
Je betaalt zo'n optie-vergoeding sowieso ongeacht of je de grond koopt of niet.
(...)(3)
Daarna is de optie-vergoeding aan de orde gekomen op het kantoor van Ekelmans bij het opstellen van de koopovereenkomst. (...). Over de optie-vergoeding is toen niet veel gezegd. In de koopovereenkomst werd de optie-vergoeding anders genoemd, namelijk indexering. Daar hebben we toen even over gesproken. (...).
Op vragen van mr. Heutink antwoord ik als volgt.
Tijdens de bespreking bij de notaris is de optie-vergoeding even ter sprake geweest. Zoals ik al zei ging dat over de vraag waarom het woord "indexering" in de koopovereenkomst was opgenomen. Er is niet uitgebreid over gesproken.
U vraagt mij of aan de notaris is gezegd dat in de koopovereenkomst een reserveringsrente/ grondrente moest worden opgenomen. Dat is niet gezegd.
Op een nadere vraag van mr. Heutink antwoord ik als volgt:
Wij hebben in opdracht van niemand bemiddeld."
Verklaring [betrokkene 3] (directeur van [A] B.V.):
"(...) Vlak voor de vakantie hebben wij het contact tot stand gebracht en een deal gemaakt. Bij die bespreking, in de bouwkeet, waren aanwezig [betrokkene 2], [betrokkene 1], mijn zoon ([betrokkene 4]) en ik.
Besproken zijn de volgende punten:
de prijs per vierkante meter, het bouwbeding op de grond, de afspraak dat [verweerster] zorg zou dragen voor de afvalverwerking van [eiseres] en de optie-vergoeding van 5 procent.
Over die optie-vergoeding kan ik het volgende vertellen: Omdat wij het erover eens waren dat de optie-termijn van een half jaar waarschijnlijk niet gehaald zou worden is afgesproken dat die termijn verlengd kon worden. Omdat [betrokkene 2] de beschikking had over een beperkt budget voor het ontwikkelen van bouwprojecten, is ook afgesproken dat de te betalen optie-vergoeding uiteindelijk zou worden betaald met de koopsom.
Dat de optievergoeding ook zou moeten worden betaald als de koop niet door zou gaan, is niet besproken(4).
Op vragen van mr. Van Vliet antwoord ik u als volgt:
In onze bedrijfstak is het betalen van een optie-vergoeding heel gebruikelijk, ook als de koop geen doorgang vindt. Dit heeft namelijk te maken met het reserveren van de grond. (...)"
1.7 Bij inleidende dagvaarding van 24 januari 2001 heeft [verweerster] Hornbach gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en daarbij, voorzover thans van belang, veroordeling van [eiseres] gevorderd tot het betalen van een bedrag van f 597.839,01, te vermeerderen met de wettelijke rente.
1.8 Aan deze vordering heeft [verweerster] ten grondslag gelegd dat partijen bij de koop van de desbetreffende percelen naast hetgeen in de koopovereenkomst is vastgelegd, hebben afgesproken dat [eiseres] aan [verweerster] een optievergoeding ten bedrage van 5 procent van de koopsom met ingang van 1 juli 1998 zou betalen indien de levering van de percelen niet zou plaatsvinden, maar dat [eiseres] weigert de overeengekomen optievergoeding te betalen. Volgens [verweerster] heeft zij middels de hiervoor weergegeven getuigenverklaringen voldoende bewijs geleverd voor haar standpunt dat [eiseres] optierente is verschuldigd.
1.9 [Eiseres] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daartoe onder meer gesteld dat het onderwerp optievergoeding wél ter sprake is gekomen in het onderhandelingstraject, maar dat zij daarmee niet heeft ingestemd.
1.10 Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 2 oktober 2002 de vordering afgewezen, omdat [verweerster] naar haar oordeel niet is geslaagd in het bewijs dat partijen een optievergoeding zijn overeengekomen. De rechtbank heeft daartoe onder meer voorop gesteld dat volgens normaal spraakgebruik bij overeenkomsten als de onderhavige een indexeringsvergoeding in beginsel alleen is verschuldigd indien een transactie doorgang vindt en dat een optievergoeding ook bij het niet doorgaan van de koop is verschuldigd (rov. 3.4). Bij de waardering van het getuigenverklaringen heeft de rechtbank vervolgens als "opvallend" gesignaleerd dat zowel partijgetuige [betrokkene 1] als de beide getuigen [betrokkene 3 en 4] hebben verklaard dat niet met zoveel woorden ter sprake is gekomen dat de 'optievergoeding' ook bij het niet doorgaan van de transactie zou zijn verschuldigd (rov. 3.9).
1.11 [Verweerster] is van dit vonnis in beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam.
[Eiseres] heeft de grieven bestreden. Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten.
Bij arrest van 16 oktober 2003 heeft het hof de vordering van [verweerster] alsnog toegewezen.
1.12 [Eiseres] heeft tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld.
[Verweerster] heeft verweer gevoerd, waarna partijen de zaak schriftelijk hebben toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het middel, dat uit twee onderdelen bestaat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.7 van het arrest. Daarin heeft het hof als volgt overwogen:
"4.6 Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat [verweerster] in het op haar rustende bewijs dat tijdens de bewuste bespreking een optiebeding - en geen indexeringsbeding - is overeengekomen, is geslaagd. De verklaring van (partij)getuige [betrokkene 1] laat aan duidelijkheid niets te wensen over: hij weet zeker dat dit beding is overeengekomen. Hij voegt daaraan toe dat [betrokkene 2] en hij nog hebben besproken wanneer de optietermijn voldaan zou worden, per maand of desnoods per kwartaal. Op uitdrukkelijk verzoek van [betrokkene 2], verband houdende met zijn budget, is afgesproken dat de optietermijn na ommekomst van de termijn in zijn geheel zou worden betaald. Deze verklaring wordt op essentiële onderdelen bevestigd door de verklaringen van de beide getuigen [betrokkene 3 en 4]. [Betrokkene 4] verklaart dat een optievergoeding is afgesproken die per periode (per kwartaal of per maand, dat wist hij niet meer precies) zou worden betaald. Hij bevestigt ook dat op verzoek van [betrokkene 2] is afgesproken dat de vergoeding zou worden betaald wanneer duidelijk was geworden of de aankoop wel of niet doorging. De verklaring van [betrokkene 3] is wat minder duidelijk, maar ook hij bevestigt dat een optievergoeding is overeengekomen. Dat de getuigen niet kunnen bevestigen dat tijdens de bespreking expliciet is afgesproken dat de optievergoeding ook verschuldigd zou zijn indien de levering geen doorgang zou vinden, acht het hof van minder belang. Over een weer hebben partijen immers aan het gebruik van de - tijdens de bespreking gebezigde - term optievergoeding redelijkerwijs de betekenis moeten geven dat de vergoeding verband houdt met het ter beschikking houden van het onroerend goed en dus ook verschuldigd is als de koper gebruik maakt van zijn recht om een - in zijn belang overeengekomen - ontbindende voorwaarde in te roepen. Het hof oordeelt dat de andersluidende verklaring van [betrokkene 2], die zegt dat, in verband met het mandaat dat hij van de raad van bestuur had en wegens de toch al forse koopprijs voor de grond, een indexeringsclausule is overeengekomen, tegenover de verklaringen van [betrokkene 1] en de beide getuigen [betrokkene 3 en 4] onvoldoende gewicht heeft.
4.7 Bij dit bewijsoordeel heeft het hof mede in aanmerking genomen dat het ook niet voor de hand ligt aan te nemen dat de verkoper van onroerende zaken met een waarde als hier aan de orde, ƒ 9.476.115,--, zonder optievergoeding die onroerende zaak voor de duur van ruim vijf maanden (de termijn van het vervallen van de voorwaarde) of - in verband met de verlengingsmogelijkheid - zelfs 11 maanden ter beschikking zou houden. Het door het hof gegeven bewijsoordeel vindt voorts bevestiging in de ook namens [eiseres] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep gedane mededeling dat in omstandigheden als de onderhavige een optiebeding gebruikelijk is te noemen."
2.2 Onderdeel 1 bevat een aantal klachten.
Uitgangspunt van het eerste onderdeel is dat de rechter zich bij de uitleg van de overeenkomst niet enkel door de letterlijke bewoordingen moet laten leiden en dat het voor de vaststelling van de inhoud van bepalingen in overeenkomsten aankomt op de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten(6).
Kernklacht is vervolgens dat het oordeel van het hof dat, kort gezegd, uit de getuigenverklaringen aan de kant van [verweerster] duidelijk zou blijken dat een optievergoeding is overeengekomen en dat partijen over en weer aan het gebruik van de term optievergoeding redelijkerwijs de betekenis hebben moeten geven dat de vergoeding verband houdt met het ter beschikking houden van het onroerend goed en dus ook is verschuldigd indien de koper gebruik maakt van zijn recht om een ontbindende voorwaarde in te roepen, onbegrijpelijk is nu de begrippen optievergoeding en indexeringsvergoeding niet voor alle betrokkenen duidelijk zijn omlijnd.
2.3 Het onderdeel bevat onder 2.1 en 2.2 een aantal argumenten ter motivering van deze klacht.
Onder 2.1 wordt aangevoerd dat partijgetuige [betrokkene 1] zelf verklaart dat het kopje 'indexering' alsmede de tekst van art. 19 hem niet deden twijfelen aan de betekenis van de bepaling terwijl getuige [betrokkene 4] verklaart dat bij de notaris over de optievergoeding niet veel is gezegd en dat die optievergoeding in de koopovereenkomst anders werd genoemd, namelijk indexering. Volgens subonderdeel 2.2 verklaren alle getuigen aan de kant van [verweerster], waaronder de partijgetuige [betrokkene 1], nu juist uitdrukkelijk dat tijdens de bewuste bespreking in het geheel niet ter sprake is gekomen dat de optievergoeding ook bij het niet doorgaan van de levering verschuldigd zou zijn
Onder 2.3 ten slotte wordt erover geklaagd dat het hof zich ten onrechte niet de vraag heeft gesteld of de betekenis van het woord "optievergoeding" ook voor [betrokkene 2], directeur van [eiseres], duidelijk is geweest.
2.4 De kernklacht faalt.
Allereerst wijs ik erop dat de rechtbank in rechtsoverweging 3.4 van haar vonnis heeft uiteengezet wat de begrippen indexeringsvergoeding en optievergoeding volgens normaal spraakgebruik inhouden en dat het verschil tussen beide zich slechts manifesteert wanneer een transactie, zoals in het onderhavige geval, niet doorgaat.
Het hof heeft in rechtsoverweging 4.2 vastgesteld dat partijen deze omschrijving van de rechtbank niet hebben bestreden.
Daarnaast geldt dat [eiseres] in feitelijke instanties niet het verweer heeft gevoerd dat het begrip optievergoeding niet voor alle betrokkenen duidelijk was en dat dit verweer derhalve een ontoelaatbaar feitelijk novum bevat.
2.5 Het vorenstaande brengt mee dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.6 dat partijen over en weer aan het gebruik van de - tijdens de bespreking gebezigde - term optievergoeding redelijkerwijs de betekenis hebben moeten geven dat de vergoeding verband houdt met het ter beschikking houden van het onroerend goed en dus ook verschuldigd is als de koper gebruik maakt van zijn recht om een - in zijn belang overeengekomen - ontbindende voorwaarde in te roepen, mitsdien niet onbegrijpelijk is.
2.6 Daar komt bij dat het hof kennelijk, en niet onbegrijpelijk, ervan is uitgegaan dat het ten deze niet zozeer gaat om de betekenis die de niet-partij-getuigen aan de term toekennen als wel dat doorslaggevend is de betekenis die partijen zelve aan die term toekennen.
Uit zowel de verklaring van [betrokkene 1] als uit die van [betrokkene 2] blijkt dat partijen wisten waar ze het over hadden.
[betrokkene 1] heeft verklaard:
"Wij verschillen op dit moment met de koper van mening of de koper ons al dan niet een vergoeding verschuldigd is voor de periode dat wij de grond voor hem beschikbaar hebben gehouden. Een zogenaamde optie-vergoeding. Ik weet voor honderd procent zeker dat wij ergens eind juni begin juli 1998 die optie-vergoeding mondeling met de koper zijn overeengekomen."
Ook [betrokkene 2] kent blijkens de volgende passages uit zijn getuigenverklaring het onderscheid tussen beide begrippen:
"(...) Nadat wij eerder al diverse conceptaktes van de notaris hadden zien langskomen hebben wij tijdens een bijeenkomst in de bouwkeet van de firma [A] op het terrein in kwestie de puntjes op de i gezet. (...) Tijdens de onderhandelingen die aan deze bijeenkomst vooraf gingen was de firma [A] al met een optievergoeding op de proppen gekomen. Ik heb toen duidelijk gemaakt dat er wat ons betreft geen optie-vergoeding inzat. (...)
Tijdens het gesprek in de keet kwamen de [betrokkene 3 en 4] of [betrokkene 1] wederom met de kwestie optie-vergoeding naar voren. Ik heb toen mijn eerder ingenomen standpunt omtrent de optie-vergoeding naar voren gebracht en gezegd dat ik een dergelijke vergoeding er bij de raad van bestuur nooit door zou krijgen. Ik was wel bereid in te stemmen met een indexeringsclausule bij afname. Dit hield in dat als het stuk grond werkelijk door ons zou worden afgenomen de koopprijs geïndexeerd zou zijn. (...) Met indexering van de koopprijs had ik geen moeite omdat wij die bij een realisering van het project op de te behalen winsten konden afwentelen. Een optie-vergoeding zouden wij in alle gevallen kwijt geweest zijn. (...) "
2.7 Aan het kopje van artikel 19 van het koopcontract en de bewoordingen ervan komt naar het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.8 geen doorslaggevende betekenis toe, hoewel deze het standpunt van [eiseres] ondersteunen, nu alleen [eiseres] voorafgaand aan het ondertekenen van het door de notaris opgestelde koopcontract met deze contact heeft gehad en de vastlegging daarom geen betrekking heeft op wat beide partijen aan de notaris hebben verklaard.
2.8 Op het voorgaande stuiten ook de klachten onder 2.2 en 2.3 af.
2.9 Onderdeel 2 is deels tegen rechtsoverweging 4.6 en deels tegen rechtsoverweging 4.7 gericht.
Onder 3.1 wordt betoogd dat het hof, door in rechtsoverweging 4.6 te oordelen dat de verklaring van [betrokkene 1] op essentiële onderdelen door de verklaringen van beide getuigen [betrokkene 3 en 4] wordt bevestigd, ofwel heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv., ofwel diens oordeel niet naar de eis der wet naar behoren heeft gemotiveerd.
2.10 Onder 3.2 voert het middelonderdeel daartoe aan dat het oordeel van het hof dat [betrokkene 4] zou hebben bevestigd "dat op verzoek van [betrokkene 2] is afgesproken dat de vergoeding zou worden betaald wanneer duidelijk was geworden of de aankoop wel of niet doorging", onbegrijpelijk is omdat [betrokkene 4] in werkelijkheid verklaart: "Hij (lees: [betrokkene 2]) vroeg of het mogelijk was om deze vergoeding aan het eind van de periode te betalen. Met periode bedoel ik de tijd totdat duidelijk is of men wel of niet op de grond mag zitten, of men de grond wel of niet koopt." Het middelonderdeel verdedigt dat uit deze passage blijkt dat [betrokkene 4] over het moment van betaling sprak doch niet over de vraag of ook betaald moest worden indien de koop niet door zou gaan en het klaagt dat zonder nadere motivering (die ontbreekt) niet begrijpelijk is dat het hof uit deze passage afleidt dat ook betaald moest worden indien duidelijk was geworden of de aankoop wel of niet door zou gaan.
2.11Dit argument berust op een onvolledige lezing van de verklaring van [betrokkene 4], nu deze tevens heeft verklaard dat een optievergoeding sowieso moet worden betaald "ongeacht of je de grond koopt of niet" (zie hiervoor onder 1.6).
2.12 Onder 3.3 voert het middelonderdeel aan dat het oordeel van het hof dat - kort gezegd - een optievergoeding is overeengekomen, onbegrijpelijk is, aangezien alle getuigen aan de kant van [verweerster], waaronder partijgetuige [betrokkene 1], uitdrukkelijk hebben verklaard dat tijdens de bewuste bespreking in het geheel niet ter sprake is gekomen dat de optievergoeding ook verschuldigd zou zijn als de levering uiteindelijk niet door zou gaan. Dit geldt volgens het onderdeel temeer nu [betrokkene 3] bovendien heeft verklaard dat (ook) is afgesproken dat de optievergoeding uiteindelijk zou worden betaald met de koopsom, hetgeen impliceert dat de optievergoeding alléén verschuldigd is als de koopsom daadwerkelijk wordt betaald, dat wil zeggen als de levering plaatsvindt. Dat [betrokkene 4], zo besluit het onderdeel onder 3.3., heeft bevestigd dat een optievergoeding is overeengekomen, kan de beslissing van het hof niet dragen, aangezien uit diens verklaring blijkt dat voor hem geen onderscheid bestond tussen een optievergoeding en indexering.
2.13 Het subonderdeel bouwt deels voort op het gestelde in onderdeel 1 en faalt op de daar aangegeven grond dat het oordeel van het hof dat partijen over en weer aan het gebruik van de - tijdens de bespreking gebezigde - term optievergoeding redelijkerwijs de betekenis hebben moeten geven dat de vergoeding verband houdt met het ter beschikking houden van het onroerend goed en dus ook verschuldigd is als de koper gebruik maakt van zijn recht om een - in zijn belang overeengekomen - ontbindende voorwaarde in te roepen, niet onbegrijpelijk is.
Voorts wijs ik erop - zoals hiervoor vermeld - dat [betrokkene 4] uitdrukkelijk heeft verklaard dat een optievergoeding ook bij niet het doorgaan van de koop ("sowieso") is verschuldigd en dat [betrokkene 3] heeft verklaard dat "in onze bedrijfstak (...) het betalen van een optie-vergoeding heel gebruikelijk [is] , ook als de koop geen doorgang vindt. Dit heeft namelijk te maken met het reserveren van de grond."
Mede gezien de verklaringen van de andere getuigen behoefde het hof uit de getuigenverklaring van [betrokkene 3] niet af te leiden dat de overeengekomen optievergoeding alleen bij het doorgaan van de koop moest worden betaald.
2.14 Onder 3.4. klaagt het middelonderdeel dat voorts moet worden bedacht dat het oordeel van het hof dat de verklaring van partijgetuige [betrokkene 1] aan duidelijkheid niets te wensen overlaat, onbegrijpelijk is nu [betrokkene 1] verklaart dat niet met zoveel woorden ter sprake is gekomen dat de optievergoeding ook verschuldigd zou zijn als de koop niet door zou gaan maar dat dit voor hem zonneklaar was en dat hij ervan is uitgegaan dat [betrokkene 2] en hij elkaar goed hebben begrepen. Het onderdeel betoogt hier dat niet blijkt of de duidelijke bedoeling van [betrokkene 1] voor [betrokkene 2] kenbaar was zodat onbegrijpelijk is dat het hof de verklaring van [betrokkene 1] aanmerkt als een duidelijke aanwijzing dat tussen partijen een optievergoeding is overeengekomen die ook is verschuldigd als de koop niet doorgaat.
2.15 Deze onderbouwing kan de klacht van onderdeel 2 die betrekking heeft op rechtsoverweging 4.6 evenmin dragen. Zoals ik hiervoor heb aangegeven, is het hof er op goede gronden van uit gegaan dat de betekenis van de term optievergoeding voor [betrokkene 2] duidelijk was.
2.16 Onder 3.6 klaagt het middelonderdeel dat voorzover het hof in rechtsoverweging 4.7. heeft aangenomen dat een feit van algemene bekendheid althans een ervaringsregel in de zin van art. 149. Rv is dat "niet voor de hand ligt aan te nemen dat de verkoper van onroerende zaken met een waarde als hier aan de orde, ƒ 9.476.115,- zonder optievergoeding die onroerende zaak voor de duur van ruim vijf maanden (de termijn van het vervallen van de voorwaarden) of - in verband met de verlengingsmogelijkheid - zelfs 11 maanden ter beschikking zou houden", het is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat zijn oordeel onbegrijpelijk is, aangezien [eiseres] nu juist heeft betoogd dat het niet onbegrijpelijk is ervoor te kiezen geen optievergoeding te betalen en op die manier het risico van de transactie bij de verkoper te leggen. Tussen haken geeft het onderdeel aan dat eveneens onbegrijpelijk is dat het hof blijkens de slotzin van rechtsoverweging 4.7 meent dat [eiseres] ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep het tegenovergestelde zou hebben bepleit, waarbij [eiseres] aangeeft dat paragraaf 9 op dit punt duidelijk is. [Eiseres] vervolgt dat het risico dan wordt gecompenseerd door een hogere indexeringsvergoeding indien de koop wel doorgaat. Het middelonderdeel besluit hier met de klacht dat, zonder enige nadere toelichting, die ontbreekt, niet van een feit van algemene bekendheid dan wel van een ervaringsregel kan worden gesproken.
2.17 Tot slot klaagt middelonderdeel 2 onder 3.7 dat het hof voorts miskent dat in het kader van art. 164 lid 2 Rv sprake moet zijn van aanvullende bewijzen; een feit van algemene bekendheid dan wel een ervaringsregel kwalificeert, aldus het middelonderdeel, niet als zodanig en kan derhalve de partijgetuigeverklaring niet voldoende geloofwaardig maken.
2.18 De hiervoor genoemde klachten tegen rechtsoverweging 4.7 berusten m.i. alle op een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverweging.
Het hof heeft louter de in de eerste zin van rechtsoverweging 4.7 opgenomen veronderstelling bij zijn bewijsoordeel in rechtsoverweging 4.6 mede in aanmerking genomen.
Met betrekking tot de in de tweede zin van rechtsoverweging 4.7 vermelde bevestiging van het door het hof gegeven bewijsoordeel merk ik op dat [eiseres] ter zitting van het pleidooi kennelijk de daar vermelde mededeling heeft gedaan, die overigens in cassatie niet is weersproken. Niet onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof een dergelijke mededeling als een bevestiging van zijn bewijsoordeel beschouwt.
2.19 Onderdeel 2 faalt mitsdien eveneens.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van de rechtbank Haarlem van 22 augustus 2000 onder 2a t/m 2f, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie rov. 3 van het bestreden arrest).
2 Overgelegd bij conclusie van eis.
3 De hierna volgende alinea's zijn in het vonnis van de rechtbank abusievelijk bij de verklaring van [betrokkene 3] opgenomen.
4 De hierna volgende alinea's zijn in het vonnis van de rechtbank abusievelijk bij de verklaring van [betrokkene 4] opgenomen.
5 De cassatiedagvaarding is op 16 januari 2004 uitgebracht.
6 Conform de Haviltex-maatstaf. Nadat de Hoge Raad in zijn arrest van 20 februari 2004, RvdW 2004, 34 een nieuwe formule heeft ontwikkeld, die, aldus de HR, de uitlegmethode bij 'gewone' overeenkomsten enerzijds en CAO's anderzijds (alsmede alles wat daar tussenin zit) overlapt en deze formule in zijn arrest van 17 september 2004 (C03/100) heeft herhaald en vervolgens de lijn heeft doorgetrokken in zijn arrest van 1 oktober 2004, RvdW 2004, 112 is de oude en vertrouwde Haviltex-maatstaf bij arrest van 29 oktober 2004, zaaknummer C03/300HR, LJN nr AP9666 weer bevestigd.