Conclusie
Zaaknr. C03/309HR
Mr. Huydecoper
Zitting van 12 november 2004
Conclusie inzake
[eiseres 1]
[eiser 2]
[eiseres 3]
en
Cheapskates B.V.,
eisers tot cassatie
tegen
Mr. G.M. van Voorst q.q.
verweerder in cassatie
Feiten en procesverloop
1) Het gaat in deze zaak om het volgende(1):
- [Betrokkene 1] bezat een aantal sigarenwinkels met videotheken. Hij exploiteerde die (voornamelijk) als eenmanszaken.
- [Betrokkene 1] had een relatie met [betrokkene 2]. Deze had hem een aanzienlijk bedrag geleend. Begin 1996 had [betrokkene 1] nog een schuld aan [betrokkene 2] van ƒ 57.000,-.
- De eiser tot cassatie [eiser 2] is directeur en grootaandeelhouder van de mede-eiseres tot cassatie [eiseres 3] De verdere eiseressen tot cassatie, [eiseres 1] en Cheapskates B.V., zijn dochtervennootschappen van [eiseres 3]
- [Eiseres 1] heeft ten behoeve van [betrokkene 1] en zijn ondernemingen jaren lang de loon- en BTW-administratie gevoerd en de jaarstukken samengesteld. [eiser 2] was, ook middels [eiseres 1], de vaste financieel adviseur van [betrokkene 1].
- [betrokkene 1] dreef eind 1995 nog vier winkels, waaronder een sigarenwinkel aan de [a-straat 1] in [plaats].
- Eind december 1995 heeft [betrokkene 1] twee winkels van de hand gedaan. [eiser 2] was bij de verkoop van deze bedrijfsonderdelen betrokken. Onder andere was hij verantwoordelijk voor het opstellen van de benodigde akten.
- Medio mei 1996 heeft er overleg plaats gehad tussen [betrokkene 1] en [eiseres 1] over verkoop van de sigarenwinkel aan de [a-straat 1] in [plaats] aan Cheapskates B.V., voor een prijs van f 200.000,-. Op 18 mei 1996 is deze winkel inderdaad aan Cheapskates B.V. verkocht.
- Op 17 augustus 1996 sloot [betrokkene 1] de laatst overgebleven winkel (in Almere). Op 23 augustus 1996 vroeg hij zijn faillissement aan.
- Wat de financiering van de aankoop van de winkel aan de [a-straat 1] in [plaats] betreft: nadat [eiseres 3] in mei 1996 een bedrag van ƒ 150.000,- bij wijze van lening had overgemaakt aan Cheapskates B.V., heeft Cheapskates B.V. een deel van ƒ 143.000,- van de koopsom op 20 mei 1996 overgemaakt aan [betrokkene 1]. Een even groot bedrag is door [betrokkene 1] op 21 mei 1996 aan [eiseres 1] overgemaakt. Volgens een van [eiseres 1] afkomstige handgeschreven specificatie lagen aan die betaling de volgende posten ten grondslag:
- voor door [eiseres 1] verrichte werkzaamheden ƒ 97.561,08
- voorschot voor nog te verrichten werkzaamheden ƒ 18.659,65
- overname nota's zekere [betrokkene 3] ƒ 26.779,72.
- Het restant van de koopsom (voor de winkel aan de [a-straat 1] in [plaats]), namelijk ƒ 57.000,-, is verrekend via wat [eiser] c.s. een "kasrondje" noemen. Blijkens kwitanties betaalde [eiseres 1] dat bedrag contant aan [betrokkene 1], die het contant aan [betrokkene 2] betaalde als aflossing van het aan deze verschuldigde saldo, waarna [betrokkene 2] het als lening verstrekte aan Cheapskates B.V. Feitelijke betalingen werden niet verricht.
De benodigde akten zijn door [eiser 2] opgesteld.
- Op 27 augustus 1996 is [betrokkene 1] (op eigen aangifte) failliet verklaard, met benoeming van de verweerder in cassatie tot curator.
- Bij strafvonnissen van de Rechtbank Amsterdam van 4 mei 2000 is jegens [eiser 2] bewezen verklaard - zakelijk weergegeven - dat hij zich als directeur van een besloten vennootschap schuldig heeft gemaakt aan faillissementsfraude door in overleg met de schuldenaar, terwijl hij wist dat een faillissement onvermijdelijk was, een groot geldbedrag aan te nemen. Ten laste van [betrokkene 1] is bewezen verklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan faillissementsfraude door, terwijl hij wist dat zijn faillissement onvermijdelijk was, de voorraad van zijn winkel en een aanzienlijk geldbedrag aan de boedel te onttrekken en tevens een tweetal schuldeisers te bevoordelen door hun voorafgaande aan het faillissement grote geldbedragen te verstrekken(2).
2) De curator heeft [eiser] c.s. aangesproken. Hij vorderde, kort gezegd, schadevergoeding uit hoofde van het feit dat [eiser] c.s. de boedel van [betrokkene 1] zouden hebben benadeeld door via een schijnconstructie de winkel aan de [a-straat 1] in [plaats] bedrieglijk in Cheapskates onder te brengen en aldus aan het faillissement te onttrekken (e.a.); wat een (gezamenlijk) onrechtmatig handelen jegens de boedel zou opleveren(3).
3) Nadat de rechtbank in de eerste aanleg het gevorderde gedeeltelijk had toegewezen
heeft het hof in appel, op grond van namens de curator ingesteld incidenteel appel, de vorderingen van de curator zoals ik die zojuist in (summiere) samenvatting omschreef, als gegrond beoordeeld, en [eiser] c.s. dienovereenkomstig veroordeeld.
4) [Eiser] c.s. hebben tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. Namens de curator is tot verwerping geconcludeerd. De partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.
Bespreking van de cassatiemiddelen
5) De klachten van het middel grijpen alle terug op stellingen die ik aldus samenvat, dat uit het bestreden arrest onvoldoende zou blijken welke gedragingen het hof [eiser] c.s. als onrechtmatig heeft aangerekend (en waarom); en dat het hof, door het incidenteel appel van de curator te honoreren zonder de curator te volgen in zijn primaire stelling dat het tussen [eiser] c.s. en [betrokkene 1] verhandelde als "schijntransactie" moest worden aangemerkt, buiten het kader van de rechtsstrijd is getreden (en althans: door zich er niet voldoende duidelijk over uit te spreken óf de curator in deze stelling geheel of ten dele werd gevolgd, de beslissing niet deugdelijk heeft gemotiveerd).
6) Ik denk dat deze klachten niet behoren te worden aanvaard.
Waarom ik dat denk, komt allereerst omdat het volgens mij (wèl) duidelijk is, dat het hof de handelwijze die uit de hiervóór in alinea 1 (iets bekort) weergegeven vaststaande feiten blijkt, aan [eiser] c.s. als onrechtmatig handelen heeft toegerekend (het hof heeft trouwens de feiten die het kennelijk als het meest "belastend" heeft beoordeeld, nog eens in rov. 4.3 - 4.5 van zijn arrest samengevat).
Het hof geeft in rov. 4.7 ook summier maar duidelijk (genoeg) aan wat het bedoelt: de uit deze feiten op te maken handelwijze komt erop neer, dat [eiser] c.s. eraan hebben meegewerkt dat een activum met een waarde van f 200.000,- (namelijk: de winkel aan de [a-straat 1] in [plaats]) uit de boedel verdween, terwijl de tegenwaarde (daarmee bedoelt het hof (ook): de bedongen en betaalde koopprijs) ten goede werd gebracht aan [eiser] c.s. zelf; waaraan het hof - naar ik meen: ten overvloede - toevoegt, dat [eiser] c.s. geen rekening hebben willen houden met de belangen van [betrokkene 1]'s andere crediteuren (terwijl zij daar wel toe gehouden waren).
7) Daarmee is duidelijk (genoeg) aangegeven wát het hof heeft aangemerkt als het aan [eiser] c.s. verweten onrechtmatige gedrag. Ik zou daar eigenlijk niet veel méér dan dat van weten te zeggen. Wat zouden [eiser] c.s. aan verdere verduidelijking wensen? De door het hof omschreven gedragingen beantwoorden - en gezien het vastgestelde omtrent de tegen [eiser] c.s. ingeleide strafrechtelijke vervolging ligt eens te meer voor de hand dat het hof (ook) daarop doelt - aan de delictsomschrijving van (deelneming aan) het strafbare feit van art. 344 (onder 1º) Sr. dan wel art. 341 (onder a 1º of 3º) Sr., in het bijzonder: door onttrekking van activa aan de boedel, aannemen van betaling daaruit en/of bevoordeling van bepaalde schuldeisers.
Dat de rechter deze (strafbare) feiten ook als onrechtmatige daad beoordeelt is het tegendeel van onbegrijpelijk; en in die context is ook duidelijk genoeg, wat de rechter met zijn oordeel in deze zin precies bedoelt(4).
8) Het middel grijpt vooral het feit dat de stellingen van de curator er in uitmondden dat de aangevochten handelwijze als "schijnconstructie" zou zijn aan te merken, aan om te betogen dat het oordeel van het hof toch niet duidelijk genoeg zou zijn, of dat het hof daarmee de grenzen van de rechtsstrijd zou hebben miskend.
Ik denk dat dat bezwaar goede grond mist.
9) De curator heeft namelijk de door het hof als onrechtmatig beoordeelde handelwijze zowel feitelijk gesteld, alsook, met kwalificatie van die handelwijze als onrechtmatig, die aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd: hij heeft er herhaaldelijk (en met meer uitgebreide feitelijke onderbouwing) op gewezen dat de aangevochten transactie ertoe strekte, de winkel buiten de boedel te brengen én te bewerkstelligen dat de bedongen koopprijs per saldo (grotendeels) aan [eiser] c.s. ten goede kwam (en dus niet voor - andere - crediteuren beschikbaar kwam); zie bijvoorbeeld behalve de al aangehaalde alinea 21 van de inleidende dagvaarding de alinea's 4 t/m 7 van de conclusie van repliek (zoals het hof heeft opgemerkt, wordt aldaar in alinea 5 de bedoelde handelwijze ook als onrechtmatig bestempeld; dat wordt overigens in alinea 6, slot, herhaald voor het geval de gestelde "schijnhandeling" niet aannemelijk zou worden bevonden); de pleitnota van de curator in eerste aanleg, alinea's 3 sub c en 7 sub a en b; alinea's A 1, 5, 12 en 13 van de memorie van antwoord, en de pleitnota van de curator in appel, alinea's 3, 4 , 6 (met name sub d) en 9.
10) Wel heeft de curator daaraan een extra element toegevoegd - naar in de rede ligt: omdat daardoor, naar het gevoelen van zijne WEG, de ongeoorloofde aard van de aangevochten handelwijze werd bevestigd. Dat komt er dan op neer dat de transactie niet alleen onttrekking van de winkel aan de boedel zonder reële tegenprestatie (en, voeg ik toe: mét wezenlijke bevoordeling van tenminste een van de daarbij betrokkenen als crediteur van [betrokkene 1]) zou opleveren, maar er bovendien toe zou strekken dat (anders dan men het wilde laten voorkomen), [betrokkene 1] het profijt van de winkel niet kwijtraakte, maar dat daarentegen op een bepaalde wijze(5) kon behouden. Het laatstgenoemde element van de stellingen van de curator heeft het hof in zijn beslissing niet "meegenomen", (naar in de rede ligt) omdat het hof de feiten die het daarvóór had onderzocht en vastgesteld als voldoende aanmerkte om de gestelde onrechtmatige daad aannemelijk te doen zijn.
11) Met een dergelijk oordeel treedt een rechter volgens mij niet buiten de kaders van de hem ter beoordeling voorgelegde rechtsstrijd.
Het komt geregeld voor dat een procespartij voor de bewering dat zij onrechtmatig is benadeeld (of anderszins gronden heeft om een vordering in te stellen) een complex van feiten aanvoert, waarvan de rechter de relevantie enigszins anders waardeert dan de desbetreffende partij dat zelf heeft gedaan. Het staat die rechter dan vrij om aan de hand van bepaalde van de in dit verband aangevoerde feiten te besluiten dat de door de desbetreffende procespartij daaraan verbonden rechtspretentie juist is, en om de overige aangevoerde feiten dan verder te laten voor wat die zijn. Schematisch (en dus gesimplificeerd) voorgesteld: als een procespartij voor haar betoog dat zij een vordering op haar wederpartij heeft, aanvoert dat zij onrechtmatig is benadeeld met het oog op een gedraging die de feitelijke elementen A t/m F omvat, staat niets eraan in de weg dat de rechter oordeelt dat de feitelijke elementen A, B, D en E inderdaad een grond voor aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad opleveren die de vordering kan dragen (en dan allicht afziet van verdere beoordeling van de elementen C en F).
12) Dat het zo is dringt zich (ook) daarom op omdat het als onjuist treft, dat de partij die een beroep wil doen op door haar als onrechtmatig gekwalificeerd gedrag dat uit een aanzienlijk aantal feitelijke elementen is opgebouwd, alléén in haar verlangen gevolgd zou kunnen worden als inderdaad alle gestelde elementen voor het aannemen van onrechtmatigheid vereist zijn (en die ook door de betreffende partij geheel juist zijn gekwalificeerd).
Bij complexe gedragingen als hier bedoeld, is bij uitstek denkbaar dat men verschillend oordeelt over de vraag, welke elementen voor het onrechtmatigheidsoordeel noodzakelijk of voldoende zijn (en welke, als dat eenmaal is beoordeeld, dus overbodig blijken te zijn). Het is, dat zo zijnde, niet aannemelijk dat een procespartij haar verlangen alleen door de rechter gehonoreerd kan krijgen als die partij de juiste rangschikking van feitelijke elementen (en de juiste daaraan te verbinden kwalificaties) aan de rechter heeft voorgelegd. Als dat anders zou zijn zou dat een procespartij in de hier geschetste situatie voor een zeer moeilijke, en niet zelden voor een onmogelijke opgave plaatsen: één element teveel aan haar vordering ten grondslag leggen zou haar dan al noodlottig zijn - en één element te weinig uiteraard evenzeer.
13) Dat de rechter uit hem voorgelegde elementen die tezamen de grond voor een vordering zouden opleveren diegene selecteert die volgens hem, rechter, inderdaad de basis voor die vordering kunnen opleveren (mutatis mutandis geldt voor een op complexe feiten gebaseerd verweer natuurlijk hetzelfde), komt dan ook niet in strijd met het gebod dat de rechter de grenzen van de rechtsstrijd moet respecteren, maar beantwoordt juist aan de opdracht aan de rechter, om zelfstandig het recht toe te passen op het door partijen aan hem voorgelegde probleem.
14) Dat geval is te onderscheiden van het geval waarin de rechter zijn oordeel (mede) baseert op feiten die weliswaar in de procedure zijn aangevoerd of gebleken, maar die niet door de desbetreffende partij aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. In dat geval kan de wederpartij zich erover beklagen dat de rechter de grenzen van de rechtsstrijd heeft veronachtzaamd en(/of) de feitelijke grondslag van het ter beoordeling voorgelegde heeft aangevuld. Toevoegen van niet aan een vordering of verweer ten grondslag gelegde feiten mag dus niet, maar selecteren uit wèl aan een vordering of verweer ten grondslag gelegde feiten ter beoordeling van de gegrondheid daarvan (en eventueel ook: zelfstandig beoordelen, en waar nodig afwijken, van de kwalificaties die de partijen aan de feiten of het feitencomplex hebben verbonden), is niet slechts geoorloofd, maar geboden. Dat is in essentie wat van de rechter die over een geval moet oordelen wordt gevraagd: zijn (onafhankelijk en deskundig) oordeel geven aan de hand van wat de partijen aan hun vorderingen en verweren ten grondslag hebben gelegd, zoals het in art. 24 Rv Pro. wordt voorgeschreven. Dat voorschrift brengt mee dat de rechter niet buiten het genoemde kader mag treden, maar verplicht hem om binnen dat kader inderdaad te oordelen: dus de argumenten te wegen, daaruit te selecteren wat hem van belang lijkt, en de gevonden uitkomsten te toetsen (ook) met het oog op daaraan (nog steeds: binnen het kader van de door partijen voor hun vorderingen en verweren aangevoerde gronden) te verbinden kwalificaties - met als einduitkomst: het oordeel over het gevorderde(6).
Ik meen dat het hof in deze zaak geheel naar die opdracht heeft gehandeld.
15) Met het hiervóór besprokene is aangegeven waarom ik de klachten die het middel voorop stelt niet kan onderschrijven. Ik merk met betrekking tot de individuele middelonderdelen nog op:
- Onderdeel 1 stuit er, volgens mij, op af dat niet ontoelaatbaar onduidelijk is op welke gronden het hof de handelwijze van [eiser] c.s. als onrechtmatig heeft beoordeeld - ik gaf in alinea's 6 en 7 hiervóór al aan dat ik daarover anders denk, dan het middelonderdeel verdedigt. In dat verband lijkt mij ook duidelijk dat het hof zich over het in alinea 10 hiervóór bedoelde nadere element uit de stellingen van de curator (waarin de nadruk ligt op het "schijnkarakter" dat de gewraakte handelwijze volgens de curator zou kenmerken) niet heeft uitgesproken (omdat dat voor het oordeel waartoe het hof was gekomen niet meer terzake deed).
- Onderdeel 2 merk ik als ondeugdelijk aan, in subonderdeel a): om de in alinea's 9 t/m 14 hiervóór aangegeven reden(en); in subonderdeel b) om dezelfde reden als zojuist in het eerste "gedachtestreepje" van deze alinea aangeduid; en in subonderdeel c), omdat mij alleszins plausibel lijkt ('s hofs oordeel) dat de betrokkenen Cheapskates B.V. hebben ingeschakeld met de bedoeling het feit dat de in geding zijnde transactie zich afspeelde tussen [betrokkene 1] en diens eigen financieel/zakelijk adviseur en tevens belangrijke crediteur, minder duidelijk zichtbaar te maken (en daarmee: te "versluieren"). Daaraan doet niet af dat die opzet niet van succes verzekerd was (omdat het niet zo moeilijk was om na te gaan hoe de verhoudingen werkelijk lagen); terwijl de vraag of het hof deze factor terecht zo heeft gewaardeerd, zo zeer met feitelijke appreciatie samenhangt dat die in cassatie niet opnieuw kan worden beoordeeld.
- Onderdeel 3 berust op de veronderstelling dat het hof wèl de door de curator gestelde "schijntransactie" zou hebben aangenomen. Volgens mij is dat niet zo. Ik denk dat het hof de stelling van de curator dat de transactie slechts in schijn strekte tot het ontnemen van zeggenschap en profijt over de verkochte winkel aan [betrokkene 1], buiten beschouwing heeft gelaten. Om de hiervóór besproken redenen lijkt mij dat het hof op deugdelijke gronden tot het oordeel kon komen, dat dat verantwoord was. Dit middelonderdeel berust dus op een ongefundeerde veronderstelling.
Conclusie
Ik denk dat het cassatieberoep zou moeten worden verworpen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Ontleend aan het in eerste aanleg gewezen vonnis, rov. 1 sub a - i. Daarnaar wordt in het in cassatie bestreden arrest, rov. 3, verwezen. Zie ook rov. 4.3 en 4.4 van dat arrest.
2 Volgens mededeling in de schriftelijke toelichting namens de curator (alinea 1.3), zouden deze beslissingen inmiddels in hoger beroep zijn bekrachtigd.
3 Zie bijvoorbeeld alinea 21 van de inleidende dagvaarding.
4 Het middel bestrijdt niet dat de gedragingen die het hof als onrechtmatig heeft aangemerkt, inderdaad een onrechtmatige daad ten nadele van crediteuren kunnen opleveren (bij het uitgangspunt dat niet begrijpelijk wordt aangeduid wélke gedragingen het hof zo heeft opgevat, kon het middel dat ook moeilijk doen); en het middel bestrijdt niet dat aan de curator terzake een vordering kan toekomen. Ik denk overigens dat hierop gerichte klachten geen kans van slagen zouden hebben gehad, zie het uitvoerige bronnenoverzicht in Faillissementswet (losbl.), Van Hees, art. 42, aant. 13.
5 Hoe [betrokkene 1] daar precies van zou profiteren of ook werkelijk heeft geprofiteerd, is in de procedure niet helemaal uit de verf gekomen (maar zie bijvoorbeeld de stellingen in alinea's 20 sub A - H van de inleidende dagvaarding); in de door het hof onderschreven opvatting was het ook niet nodig, dat dat nader werd opgehelderd.
6 Verdere beschouwingen hierover in Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Wesseling-Van Gent, art. 24, aant. 2 en Tjong Tjin Tai, TCR 2002, p. 29 e.v. Een illustratief praktijkgeval is kenbaar uit HR 24 september 2004, rechtspraak.nl LJN nr. AO9550, rov. 3.5.1 - 3.5.