Conclusie
Rolnummer C03/307HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 28 januari 2005
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
[verweerder]
Inleiding
1. In deze zaak is het hof in navolging van de rechtbank van de volgende feiten uitgegaan:
Thans eiseres tot cassatie, verder: [eiseres], is erfgename van [betrokkene 1], overleden op 7 oktober 1995.
[Betrokkene 1] leed aan een spierziekte, in verband waarmee hij, met name gedurende het laatste half jaar van zijn leven - tegen betaling - door diverse mensen werd verzorgd.
Omdat [betrokkene 1] als gevolg van zijn ziekte gaandeweg zijn armen en handen niet meer kon bewegen, heeft hij op 11 mei 1995 thans verweerder in cassatie, verder: [verweerder], gevolmachtigd ten aanzien van zijn rekeningen bij de Rabobank met de nummers [001] (betaalrekening) en [002] (rendementsrekening). Op 1 juli 1995 heeft hij [verweerder] tevens gevolmachtigd ten aanzien van zijn rekening van de Postbank onder nummer [003].
In de periode van 12 juni 1995 tot 7 oktober 1995 is in totaal f 50.219,76 van de Raborendementsrekening en van de girorekening afgeschreven.
2. [Eiseres] heeft bij exploot van 2 augustus 2000 [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en - kort gezegd - gevorderd [verweerder] te veroordelen op de voet van art. 771 e.v. (oud) Rv. ten overstaan van een daartoe te benoemen rechter-commissaris rekening en verantwoording af te leggen ten aanzien van de rekeningen van wijlen [betrokkene 1] bij de Rabobank en de Postbank. Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat [verweerder] als gevolmachtigde geen duidelijkheid heeft verschaft over de (besteding van) het bedrag van f 50.219,76 dat in de periode van 12 juni 1995 tot 7 oktober 1995 van de Raborendementsrekening en de girorekening is afgeschreven.
3. [Verweerder] heeft gesteld dat hij alleen betrokken is geweest bij een drietal geldopnames, te weten die van 12 juni 1995, 27 juni 1995 en 6 oktober 1995 ten bedrage van respectievelijk f 4.000,-, f 6.000,- en f 2.500,-. Hij heeft betoogd dat hij de eerste twee bedragen heeft overhandigd aan [betrokkene 1] en dat hij laatstgenoemd bedrag op verzoek van [betrokkene 1] heeft overhandigd aan diens vriendin, [betrokkene 3]. Onder overlegging van een aantal door hem bij de bank opgevraagde bescheiden en van een brief van [betrokkene 3], heeft [verweerder] gemotiveerd betwist bemoeienis te hebben gehad met de overige kasopnames en met de overschrijving van een bedrag van f 13.250,- van de bankrekening van [betrokkene 1] naar de bankrekening van [betrokkene 3]. Hij heeft aangevoerd dat er in ieder geval contante opnamen van de girorekening van [betrokkene 1] zijn gedaan door [betrokkene 3] met gebruikmaking van het pasje van [betrokkene 1]. [Verweerder] heeft geconcludeerd dat de vordering van [eiseres] voor afwijzing gereed ligt nu hij niet rekenplichtig is op de voet van art. 771 e.v. (oud) Rv. aangezien er van zijn kant geen sprake is geweest van beheer; hij heeft voorts benadrukt dat hij overigens onder overlegging van de nodige bescheiden wel degelijk opening van zaken heeft gegeven zodat hij ook niet nalatig is geweest in het doen van rekening en verantwoording.
4. De rechtbank heeft bij vonnis van 25 juli 2001 [eiseres]s vordering afgewezen op grond van de volgende overweging:
"5. Vaststaat dat [betrokkene 1] [verweerder] op respectievelijk 11 mei 1995 en 1 juli 1995 heeft gevolmachtigd ten aanzien van zijn (betaal)rekeningen bij de Rabobank en de Postbank in verband met zijn verslechterende lichamelijke gesteldheid. Gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 1] na 1 juli 1995 niet meer in staat was zijn wil te bepalen, zodat er in beginsel van moet worden uitgegaan dat de door [verweerder] gedane geldopnames zijn gedaan met instemming van [betrokkene 1]. Aan het doen van rekening en verantwoording komt men dan niet toe. Dit zou wellicht ten aanzien van de opnames na 1 juli 1995 anders zijn indien vast komt te staan dat [betrokkene 1] na 1 juli 1995 niet langer in staat was zijn wil te uiten. [Eiseres] heeft in haar inleidende dagvaarding gesteld dat de spierziekte van haar vader ook verlies van spraak tot gevolg had. [Verweerder] heeft dit bij antwoord betwist, zodat van [eiseres] mocht worden verwacht dat zij haar stellingen terzake bij repliek nader zou onderbouwen. Zij heeft dit evenwel nagelaten en terzake ook geen - laat staan concreet - bewijsaanbod gedaan, zodat haar stellingen op dit punt, als onvoldoende onderbouwd, zullen worden gepasseerd."
5. [Eiseres] heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage onder aanvoering van twee grieven waarvan de tweede grief zelfstandige betekenis mist. Zich uitdrukkelijk op het standpunt stellend dat [verweerder] beheer heeft gevoerd (en voorzover nodig de grondslag van haar vordering in zoverre aanvullend), heeft [eiseres] aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte impliciet heeft aangenomen dat vóór 1 juli 1995 geen sprake kan zijn geweest van een rekenplicht. Zij heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat de machtiging die [eiseres] per 1 juli 1995 heeft gegeven voor de girorekening niet betekent dat [eiseres] op dat moment in staat was zijn wil te bepalen. Zij heeft betoogd dat [betrokkene 1] niet in staat was zijn wil te uiten als gevolg van het kennelijk aan zijn spierziekte te wijten verlies van zijn spraak, althans dat zulks in elk geval na 1 juli 1995 zo was. In dit verband heeft zij een verklaring overgelegd van [betrokkene 2] die van begin 1993 tot 22 september 1995 via de thuiszorg werkzaam is geweest bij [eiseres]; zij heeft zich op het standpunt gesteld dat uit deze verklaring genoegzaam volgt dat [betrokkene 1] reeds vóór 1 juli 1995 en in elk geval na 1 juli 1995 niet langer in staat was zijn wil te uiten. Zij heeft bewijs aangeboden "van de stelling dat bij haar vader [betrokkene 1] sprake was van verlies van spraak tijdens de volmacht van [verweerder]. Zij heeft in dat verband gesteld: "Gehoord kunnen onder anderen worden [eiseres] alsmede [betrokkene 2]. [Eiseres] zoekt thans nog uit wie de personen zijn, die haar vader in de laatste maanden nog meer hebben bijgestaan. Ook deze personen dienen dan als getuigen te worden gehoord, zou het Gerechtshof de verklaring van [betrokkene 2] al niet als voldoende doorslaggevend aanmerken."
6. [Verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft een aantal produkties in het geding gebracht waaronder a) een kopie van het op 15 oktober 1975 door de kantonrechter te Leiden gewezen vonnis in een procedure van [betrokkene 1] tegen [eiseres] en haar echtgenoot tot ontruiming van de aan hem in eigendom toebehorende woning te [plaats], b) een kopie van een akte van levering d.d. 8 februari 1995 waarbij [betrokkene 1] zijn woning aan zijn buurman [betrokkene 4] heeft overgedragen, c) een kopie van het op 6 maart 1995 notarieel verleden testament van [betrokkene 1] waarin tot enig erfgename is benoemd [betrokkene 3] (zodat [eiseres] slechts in aanmerking komt voor de legitieme portie) alsmede een kopie van een eerder testament van [betrokkene 1], notarieel verleden op 18 oktober 1983, waarin [betrokkene 3] tot erfgename is benoemd, en d) een kopie van de eveneens op 6 maart 1995 verleden notariële akte houdende een door [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] verstrekte algemene volmacht "om roerende en onroerende zaken en rechten te verkrijgen en te vervreemden", en voorts "om gelden ter leen te geven en ter leen te nemen" alsmede "om alle bankzaken tot stand te brengen en alle handelingen, daarmee samenhangende, te verrichten, in het bijzonder om over tegoeden zoals deze nu of in de toekomst zullen zijn op de bankrekeningen ten name van hem, comparant, te beschikken".
Onder verwijzing naar deze produkties heeft [verweerder] onder meer betoogd dat wijlen [betrokkene 1] ook in de maand maart 1995 in staat was zijn wil te uiten aangezien anders de toen verleden notariële akten niet zouden zijn verleden, dat [betrokkene 1] een groot aantal jaren contact had met [betrokkene 3] waarbij sprake was van een zeer nauwe relatie, en dat uit de aan [betrokkene 3] verstrekte volmacht blijkt dat zij verregaande rechten kon uitoefenen en dat zij gerechtigd was tot onder andere de op de bankrekeningen van [betrokkene 1] staande saldi.
[Verweerder] heeft benadrukt dat hij uit juridisch oogpunt niet rekenplichtig is, doch dat hij overigens vanzelfsprekend bereid is opening van zaken te geven en dat hij zulks in eerste aanleg ook reeds heeft gedaan zodat moet worden geconstateerd dat hij in feite wel degelijk reeds rekening en verantwoording heeft afgelegd. Hij heeft voorts erop gewezen dat ook opnames en betalingen zijn gedaan door [betrokkene 3] en dat de litigieuze machtigingen overigens zijn gegeven omdat het voor [betrokkene 1] fysiek steeds moeilijker werd zich naar de bank te begeven. [Verweerder] heeft gemotiveerd betwist dat [betrokkene 1] niet in staat was zijn wil te uiten. In dat verband heeft hij een verklaring van de huisarts van [betrokkene 1] in het geding gebracht, aanvoerende dat daaruit blijkt dat [betrokkene 1] tot in ieder geval medio augustus 1995 in staat is geweest zijn wil te uiten en dat het daarna bergafwaarts met hem is gegaan met momenten van opleving. In deze verklaring vermeldt de huisarts dat [betrokkene 1] in de laatste jaren van zijn leven toenemend slecht verstaanbaar was maar nog altijd wel zijn mening kenbaar kon maken, dat hij tot medio augustus 1995 nog in staat was de praktijk, onder begeleiding, te bezoeken, dat hij door met name gebaar, gelaatsuitdrukking en minimaal taalgebruik zijn instemming dan wel afkeuring kon aangeven, dat er na die tijd wel degelijk periodes waren waarin door onvoldoende opname van met name vocht, periodes van verwardheid geweest zijn doch dat deze verwardheid meestal wel weer herstelde en dat hij na opname in het verpleeghuis, de tweede helft van september, weer redelijk georiënteerd was in tijd, plaats en persoon.
7. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd bij arrest van 27 augustus 2003, daartoe overwegende:
"4. (..) Vaststaat dat [betrokkene 1] [verweerder] op respectievelijk 11 mei 1995 en 1 juli 1995 heeft gemachtigd ten aanzien van zijn rekeningen bij de Rabobank en de Postbank. Deze machtigingen hielden verband met zijn verslechterende lichamelijke gesteldheid. [Verweerder] heeft aangegeven dat door hem drie geldopnames zijn gedaan op respectievelijk 12 juni 1995, 27 juni 1995 en 6 oktober 1995 ten bedrage van fl 4.000,=, fl 6.000,= en fl 2.500,=. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, nu niet is komen vast te staan dat [betrokkene 1] in die periode niet in staat was zijn wil te bepalen, deze geldopnames zijn gedaan met zijn instemming. De door [eiseres] in het geding gebrachte verklaring van [betrokkene 2] is onvoldoende om anders te oordelen, nu deze verklaring volledig wordt weerlegd door de verklaring van de huisarts van [betrokkene 1] en verder door [eiseres] geen gegevens in het geding zijn gebracht die een ander licht op deze kwestie zouden kunnen werpen. Het door [eiseres] gedane bewijsaanbod zal het hof passeren omdat de verklaring van [betrokkene 2], een leek, volledig wordt weerlegd door de verklaring van de huisarts, een deskundige, terwijl het bewijsaanbod naar het oordeel van het hof voor het overige als onvoldoende concreet gemaakt heeft te gelden.
Door [eiseres] is niet gesteld dat [betrokkene 1] bij leven problemen heeft gehad met de wijze waarop [verweerder] met de hem verstrekte volmacht is omgegaan. Het hof is van oordeel dat, nu de volmachtgever bij leven kennelijk geen aanleiding heeft gezien [verweerder] ter verantwoording te roepen omtrent de wijze waarop hij met de machtiging is omgegaan, [eiseres] als erfgenaam evenmin het recht toekomt [verweerder] ter verantwoording te roepen. Dit zou slechts anders kunnen zijn bijvoorbeeld indien er sprake is van misbruik van omstandigheden door de gevolmachtigde. Dit is echter door [eiseres] niet gesteld. Het bovenstaande betekent dat de eerste grief faalt."
8. [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. Tegen hem is verstek verleend.
De cassatiemiddelen
9. Middel 1 klaagt - in onderdeel 1 - dat het hof zich ten onrechte heeft beperkt tot de vraag of [betrokkene 1] in staat was zijn wil te bepalen en dat het hof is voorbijgegaan aan de door [eiseres] in appel opgeworpen vraag in hoeverre [betrokkene 1] in staat was zijn wil te uiten. De middelonderdelen 1.2 en 1.3 klagen dat het hof het bewijsaanbod van [eiseres] niet had mogen passeren nu het voldoet aan de daaraan te stellen eisen aangezien getuigenbewijs wordt aangeboden ter zake van een duidelijk omschreven relevante stelling, te weten dat [betrokkene 1] zijn wil niet kon uiten tijdens de volmacht van [verweerder], terwijl bovendien wordt aangegeven wie als getuigen kunnen worden gehoord. Middelonderdeel 1.4 klaagt dat voorzover het hof afwijzend zou hebben beslist op de stelling van [eiseres] dat haar vader [betrokkene 1] zijn wil niet kon uiten, het hof in het geheel geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang en dat althans een andere waardering van het geleverde schriftelijke bewijs voor de hand had gelegen.
Middel 2 klaagt dat blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in rechtsoverweging 4 inhoudende dat nu [betrokkene 1] bij leven kennelijk geen aanleiding heeft gezien [verweerder] ter verantwoording te roepen omtrent de wijze waarop hij met de machtiging is omgegaan, [eiseres] als erfgenaam evenmin het recht toekomt [verweerder] ter verantwoording te roepen. Middelonderdeel 2.1 stelt zich op het standpunt dat art. 771 (oud) Rv. van de aanwezigheid van een verantwoordingsplicht uitgaat "indien sprake is van een hiertoe strekkende vordering van een belanghebbende en indien de verplichting in enige omvang aanwezig is"; het middelonderdeel klaagt dat vaststaat dat ook [eiseres] belanghebbende is en dat derhalve ten onrechte aan [eiseres] "de mogelijkheid tot artikel 771 Rv Pro [wordt] ontnomen" door "hiernaast de eis te formuleren dat naast de belanghebbende ook [betrokkene 1] zelf [verweerder] ter rekening en verantwoording had moeten roepen". Middelonderdeel 2.2 klaagt dat 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd nu uit 's hofs geformuleerde eis niet kan voortvloeien dat nu aan deze eis niet aan is voldaan, [verweerder] geen verantwoording meer zou moeten afleggen.
Middel 3 komt op tegen de laatste drie zinnen van rechtsoverweging 4, waarin het hof stelt dat "dit" onder omstandigheden anders zou kunnen zijn, bijvoorbeeld indien er sprake is van misbruik van omstandigheden door de gevolmachtigde doch dat dit niet door [eiseres] is gesteld; het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat door [eiseres] bij memorie van grieven wel omstandigheden zijn aangevoerd die duiden op een situatie waaronder misbruik van [verweerder] kon worden gemaakt.
10. Voorop moet worden gesteld dat van een verplichting tot het doen van rekening en verantwoording van de ene partij jegens de andere partij - zowel naar oud als naar huidig recht - slechts sprake kan zijn indien tussen partijen een rechtsverhouding bestaat, of heeft bestaan, krachtens welke de een jegens de ander is verplicht zich omtrent de behoorlijkheid van enig vermogensrechtelijk beleid te rechtvaardigen, waarbij geldt dat een rechtsverhouding die een dergelijke verantwoordingsplicht impliceert kan voortvloeien uit de wet of uit een contractuele relatie alsmede uit hetgeen onder bepaalde omstandigheden volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Op een partij kan derhalve in beginsel geen verplichting tot het doen van rekening en verantwoording rusten indien zij niet is belast met vermogensrechtelijk beleid of beheer. Zie HR 3 december 1971, NJ 1972, 338, m.nt. EAAL, HR 25 maart 1977, NJ 1977, 448, m.nt. WHH, HR 8 februari 1991, NJ 1991, 338 met uitvoerige conclusie van mijn oud-ambtgenoot Asser met veel verwijzingen en HR 8 december 1995, NJ 1996, 274. Rust op een partij de verplichting tot het doen van rekening en verantwoording dan gold naar het voor 1 januari 2002 geldende recht de als omslachtig en verouderd gekwalificeerde procedure van art. 771-794 (oud) Rv. De nieuwe regeling van art. 771 e.v. Rv. betreft uitsluitend de procedure waarin de rekenplichtige geheel of gedeeltelijk onbekende of afwezige belanghebbenden dagvaardt om aan hen rekening en verantwoording te doen. Vragen van overgangsrecht zijn in dit geding niet aan de orde nu de rechtbank en het hof de vordering van [eiseres] - bij dagvaarding van 2 augustus 2000 op de voet van het destijds geldende art. 771 (oud) Rv. geëntameerd - hebben afgewezen.
11. Tegen de achtergrond van het hier vooropgestelde, heeft de rechtbank terecht tot uitgangspunt genomen dat op [verweerder] niet de verplichting rustte tot het doen van rekening en verantwoording ingeval ervan kan worden uitgegaan dat de door [verweerder] verrichte geldopnames zijn gedaan met instemming van [betrokkene 1] die immers de litigieuze volmachten aan [verweerder] heeft verstrekt in verband met zijn verslechterende lichamelijke gesteldheid.
Het hof heeft in navolging van de rechtbank vooropgesteld dat [betrokkene 1] de litigieuze volmachten aan [verweerder] heeft verstrekt in verband met zijn verslechterende lichamelijke gesteldheid en dat niet is komen vast te staan dat [betrokkene 1] niet in staat was zijn wil te bepalen; het middel bestrijdt deze oordelen op zichzelf genomen niet. (Het klaagt dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van [eiseres] dat [betrokkene 1] na de volmachtverlening zijn wil niet meer kon uiten en ten onrechte het in dat verband gedane bewijsaanbod heeft gepasseerd.) Voorts heeft het hof aan het slot van rechtsoverweging 4 overwogen dat door [eiseres] niet is gesteld dat [betrokkene 1] bij leven problemen heeft gehad met de wijze waarop [verweerder] met de hem verstrekte volmacht is omgegaan en dat nu de volmachtgever bij leven kennelijk geen aanleiding heeft gezien [verweerder] ter verantwoording te roepen omtrent de wijze waarop hij met de machtiging is omgegaan, [eiseres] als erfgenaam evenmin het recht toekomt [verweerder] ter verantwoording te roepen. In deze overweging ligt het oordeel besloten dat van een verplichting voor [verweerder] tot het doen van rekening en verantwoording geen sprake kan zijn nu de volmachtverleningen gezien hun strekking niet een rechtsverhouding tussen [betrokkene 1] en [verweerder] in het leven hebben geroepen krachtens welke [verweerder] verplicht was tot het doen van rekening en verantwoording en dat overigens ook niet kan worden aangenomen dat een zodanige rechtsverhouding nadien is ontstaan nu niet is gesteld dat [betrokkene 1] bij leven bezwaren heeft gehad tegen de wijze waarop [verweerder] uitvoering heeft gegeven aan de hem verstrekte volmacht althans dat [verweerder] misbruik van de hem gegeven volmacht heeft gemaakt. Dit oordeel kan 's hofs beslissing zelfstandig dragen. Het wordt in cassatie tevergeefs bestreden door de middelonderdelen 2.1 en 2.2 en door middel 3.
Middelonderdeel 2.1 gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting met zijn klacht dat vaststaat dat [eiseres] uit eigen hoofde jegens [verweerder] recht heeft op rekening en verantwoording met betrekking tot de wijze waarop hij tijdens leven van [betrokkene 1] van de door deze verstrekte volmacht gebruik heeft gemaakt. Middelonderdeel 2.2 tracht met een motiveringsklacht tegen een rechtsoordeel op te komen.
Middel 3 komt tevergeefs op tegen 's hofs oordeel dat door [eiseres] niet is gesteld dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden door de gevolmachtigde [verweerder]. Betoogd wordt immers niet dat [eiseres] heeft gesteld dat daadwerkelijk misbruik van omstandigheden is gemaakt en dat het hof daaraan heeft voorbijgezien, doch slechts dat door [eiseres] bij memorie van grieven "omstandigheden zijn aangevoerd die duiden op een situatie waaronder misbruik van [verweerder] kon worden gemaakt".
11. Uit het voorgaande volgt dat middel 1 faalt wegens gebrek aan belang, wat er ook zij van de gronden waarop het hof tot zijn door het middel gewraakte oordeel is gekomen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden