Conclusie
Rekestnr. R04/045/HR
Mr. D.W.F. Verkade
Parket 13 januari 2005
Conclusie inzake:
[de man]
tegen:
[de vrouw]
1. Inleiding
1.1. Het gaat in cassatie over de door het hof ter bepaling van de door de man/vader te betalen (kinder-)alimentatie vastgestelde draagkracht.
1.2. De vraag of het hof bij de draagkrachtberekening heeft mogen meetellen de verhoging van de door de werkgever aan de man (beroepsmilitair) toegekende buitenlandtoelage in verband met diens nieuwe huwelijk, is onderwerp van onderdeel 1. Ik meen dat onderdeel faalt, en dat daarbij geen rechtsvragen als bedoeld in art. 81 RO Pro aan de orde zijn.
1.3. De klacht in onderdeel 2 over de door het hof aan de vergrote draagkracht van de man gegeven terugwerking naar de periode vóórdat de man de verhoging verkreeg, treft m.i. doel (zonder dat daarbij rechtsvragen als bedoeld in art. 81 RO Pro aan de orde zijn).
1.4. Naar mijn mening faalt de klacht van de man in onderdeel 3, dat het hof bij de bepaling van zijn draagkracht de door hem verschuldigde vergoeding voor door hem van zijn werkgever ontvangen benzinebonnen had moeten meewegen. Ook deze klacht stelt m.i. geen rechtsvragen als bedoeld in art. 81 RO Pro aan de orde.
2. Feiten en procesverloop(1)
2.1. Partijen zijn gehuwd op 29 juli 1987.
2.2. Uit het huwelijk van partijen zijn geboren [de zoon] op [geboortedatum] 1988 en [de dochter] op [geboortedatum] 1992 (hierna: de kinderen).
2.3. De vrouw heeft zich bij verzoekschrift van 31 oktober 2001 tot de rechtbank Leeuwarden gewend met een verzoek tot echtscheiding.
De vrouw heeft de rechtbank daarnaast onder meer verzocht te bepalen dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen zal voldoen een bedrag van f 800,- per kind per maand.
De man heeft een verweerschrift ingediend, tevens houdende zelfstandige verzoeken.
2.4. Bij beschikking van 6 maart 2002 heeft de rechtbank Leeuwarden tussen partijen de echtscheiding uitgesproken.
2.5. In haar beschikking van 19 maart 2003 heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen afgewezen, omdat de man onvoldoende draagkracht heeft.
2.6. De vrouw is hiervan in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Leeuwarden. Zij heeft verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de man een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag aan kinderalimentatie dient te voldoen.
De man heeft verweer gevoerd en (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld.
De vrouw heeft in het incidentele appel een verweerschrift ingediend.
2.7. Het hof heeft bij beschikking van 7 januari 2004 zowel in het principaal als in het incidenteel appel de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de kinderen per kind per maand vastgesteld op € 222,- voor de periode van 27 maart 2002 tot 27 maart 2003, en met ingang van 27 maart 2003 op € 256,-.
2.8. Van deze beschikking is de man - tijdig(2) - in cassatieberoep gekomen. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Het cassatiemiddel richt zich tegen enkele overwegingen van het hof die hebben geleid tot het oordeel dat de man voldoende draagkracht heeft om een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de kinderen te voldoen van € 222,- per kind per maand van 27 maart 2002 tot 27 maart 2003 en van € 256,- per kind per maand vanaf 27 maart 2003.
De drie (hoofd-)klachten van het middel worden daarin als 'subonderdelen' aangeduid. Ik zal hieronder evenwel spreken van 'onderdelen'.
3.2. Onderdeel 1 richt zich tegen 's hofs beslissing (in rov. 9) om de verhoging van de buitenlandtoelage van de man als netto-inkomen aan te merken en aldus bij de draagkrachtberekening mee te wegen.
3.3. Het bestreden oordeel luidt als volgt:
'9. (...) Gelet op de door de man in het geding gebrachte toelichting op zijn buitenlandtoelage blijkt dat deze toelage wordt toegekend ter bestrijding van bijzondere kosten, alsmede van indirecte kosten voortvloeiende uit de plaatsing in een gebied buiten Nederland. Deze verklaring is voor het hof reden, de basis toelage voor het berekenen van de draagkracht van de man buiten beschouwing te laten. De verhoging van deze toelage per december 2002 als gevolg van het huwelijk van de man, zal het hof evenwel aanmerken als netto inkomen. Niet in geschil is dat de Duitse echtgenote van de man in haar eigen levensonderhoud voorziet, terwijl uit de toelichting blijkt dat de toelage mede is bedoeld ter compensatie van het ontbreken van de mogelijkheid van gezinsleden zich door middel van arbeid in het buitenland een eigen inkomen te verwerven.'
3.4. Het onderdeel betoogt dat het hof de toelichting op de regeling van de buitenlandtoelage onjuist heeft gelezen. Uit deze toelichting blijkt immers dat de toelage niet alléén wordt toegekend wegens compensatie van mogelijk verlies van inkomsten door de echtgenote van de uitgezonden defensieambtenaar. De verhoging van de buitenlandtoelage is volgens de klacht, gelet op het feit dat de Duitse vrouw van de man een baan heeft, niet in dit argument gelegen, doch kennelijk toegekend op de andere in de toelichting genoemde gronden, waarvan de nummers 4, 5 en 6 het meest in aanmerking lijken te komen(3). Deze gronden hebben volgens het onderdeel betrekking op de meer algemene hogere kosten die een defensieambtenaar in het buitenland te wachten staan, welke, aldus het onderdeel, hoger zijn als hij is gehuwd.
Gelet hierop is 's hofs oordeel, dat de gehele verhoging van de buitenlandtoelage als netto-inkomen moet worden aangemerkt, zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.
3.5. M.i. kan dit onderdeel niet tot cassatie leiden.
Voor zover het erover klaagt dat het hof heeft miskend dat de buitenlandtoelage niet alleen dient ter compensatie van mogelijke derving van inkomsten door de echtgenote van de uitgezonden ambtenaar, gaat het uit van een verkeerde lezing van 's hofs beschikking. Het hof heeft in rov. 9 immers geoordeeld dat de toelage wordt toegekend ter bestrijding van bijzondere kosten, alsmede van indirecte kosten voortvloeiende uit een plaatsing in het buitenland, én dat deze toelage mede is bedoeld ter compensatie van het ontbreken van de mogelijkheid van gezinsleden om zich door middel van arbeid in het buitenland een eigen inkomen te verwerven.
3.6. Dat het hof in het kader van de draagkrachtberekening de verhoging van de buitenlandtoelage als inkomen heeft aangemerkt, is m.i. niet onbegrijpelijk.(4)
Het hof heeft vooreerst kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de man onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat de (als gevolg van het huwelijk toegekende, zie rov. 9) verhoging van de buitenlandtoelage in casu wordt aangewend ter compensatie van door het huwelijk toegenomen kosten (waarvoor de toelage onder meer dient). Uit de stellingen van de man omtrent de verhoging van de buitenlandtoelage volgt veeleer het tegendeel. Ik citeer hieruit: 'De man heeft echter reeds gesteld dat de verhoging te maken heeft met het feit dat de man is gaan samenwonen met zijn huidige vrouw en niet met een verhoging van de kosten in Duitsland.'(5) Het hof heeft voorts, niet onbegrijpelijk, geoordeeld dat de verhoging van de buitenlandtoelage in casu evenmin dient als compensatie van de nadelige arbeidspositie van de vrouw. Zij voorziet immers blijkens 's hofs niet bestreden oordeel in rov. 9 in haar eigen levensonderhoud. In dit licht bezien is 's hofs beslissing om de verhoging als netto-inkomen aan te merken dus niet onbegrijpelijk.
3.7. Voor zover het onderdeel zou willen betogen dat het hof niet de gehele verhoging van de buitenlandtoelage als netto-inkomen had mogen aanmerken, faalt het reeds omdat de man in feitelijke instanties niets heeft gesteld in de zin dat in ieder geval een deel van die verhoging niet als inkomen mocht worden gezien.
3.8. Onderdeel 2 klaagt dat het hof de verhoging van de buitenlandtoelage (in december 2002) pas per december 2002 bij het inkomen van de man had mogen optellen en niet, zoals het hof volgens het onderdeel heeft gedaan, ook reeds daarvóór (van 27 maart 2002 tot 1 december 2002).
Het onderdeel voegt daaraan nog de subklachten toe dat 's hofs oordeel niet consistent is omdat hij in rov. 9 heeft geoordeeld dat de buitenlandtoelage op zichzelf geen deel uitmaakt van het inkomen, en dat de door het hof tot uitgangspunt genomen loonstrook van de man van december 2002 niet terzake doet, nu de man altijd heeft gesteld dat de buitenlandtoelage geen deel van zijn inkomen uitmaakt.
3.9. Dit onderdeel wordt m.i. terecht voorgesteld. Het hof heeft bij de draagkrachtberekening in rov. 30 en 31, die ten grondslag ligt aan de in het dictum vervatte vaststelling van de alimentatie op per kind per maand € 222,- voor de periode 27 maart 2002 tot 27 maart 2003, en € 256,- vanaf 27 maart 2003, ofwel ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen de perioden waarin de verhoging van de buitenlandtoelage nog niet, resp. wél gold, ofwel onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom dit onderscheid hier niet op zijn plaats zou zijn.
Hiertoe is (ook) niet redengevend 's hofs oordeel in rov. 9, dat het het hof juist voorkomt van de meest recente salarisgegevens uit te gaan. Deze overweging kan immers slechts dienen ter motivering van 's hofs beslissing om het bedoelde (meer)-inkomen bestaande in de verhoging van de buitenlandtoelage bij de berekening van de draagkracht voor de daarná verschuldigde kinderalimentatie vanaf 1 december 2002 in aanmerking te nemen (in verband met de desbetreffende aanzienlijke verhoging per december 2002), maar niet ter motivering van 's hofs beslissing om rekening te houden met dit inkomen over de voorafgaande maanden (tot en met november 2002) voor de vaststelling van de van 27 maart 2002 tot 1 december 2002 verschuldigde kinderbijdrage.
3.10. Aan de gegrondheid van deze klacht van de man doet - anders dan betoogd is in het verweerschrift in cassatie van de vrouw, sub 3.3 - niet af dat de man blijkens 's hofs in cassatie niet bestreden rov. 8 heeft vastgesteld dat de man geen bezwaar heeft tegen het buiten beschouwing laten van zijn inkomen over november 2002. Rov. 8 heeft immers onmiskenbaar (zelfs met zo veel woorden) betrekking op het door het hof in aanmerking te nemen uitgangspunt voor de draagkrachtberekening (nl. het inkomen over december 2002), en in deze rov. is niets (begrijpelijks) te lezen over een 'terugwerking' van de op basis van het inkomen per december 2002 vastgestelde draagkracht naar de voorafgaande periode.
Aan de gegrondheid van deze klacht van de man doet - anders dan betoogd is in het verweerschrift in cassatie van de vrouw, sub 3.4 - ook niet af dat de rechtbank het in de klacht van de man bedoelde onderscheid evenmin heeft gemaakt en dat daartegen geen grief was gericht, omdat de man, gelet op de afwijzing door de rechtbank van de alimentatieverzoeken, niet gehouden was dáártegen zijnerzijds een (al dan niet voorwaardelijke, nadere) grief aan te voeren.(6)
3.11. Bij de behandeling van de subklachten van het onderdeel heeft de man, gezien het vorenstaande, geen belang. Overigens zouden deze subklachten m.i. niet slagen omdat een oordeel als in die subklachten vervat niet in rov. 9 valt te lezen en de klacht aldus uitgaat van een onjuiste lezing van 's hofs beschikking. Het hof heeft in rov. 9 juist geoordeeld dat de aan de orde zijnde verhoging van de buitenlandtoelage als netto-inkomen aangemerkt zal worden.
3.12. Onderdeel 3 keert zich met een motiveringsklacht tegen rov. 17-19 van de bestreden beschikking, waarin het hof zich heeft gebogen over de vraag of en in hoeverre kosten van de omgangsregeling, en met name de benzinekosten, bij de berekening van de draagkracht van de man moeten worden meegewogen.
3.13. De bestreden overwegingen luiden als volgt:
'17. De vrouw voert aan dat de rechtbank ten aanzien van de door de man te maken reiskosten in het kader van de omgangsregeling ten onrechte de door de man van zijn werkgever te ontvangen brandstofbonnen buiten beschouwing heeft gelaten.
18. De man stelt dat de brandstofbonnen die hij ontvangt volstrekt ontoereikend zijn voor de reiskosten die hij ten behoeve van de omgangsregeling moet maken.
19. (...) Ter zitting deelde de man mee maandelijks van zijn werkgever bonnen te ontvangen die recht geven op 170 liter brandstof. Voorts staat tussen partijen vast dat de man de kinderen op vrijdagmiddag haalt uit [plaats A] en dat hij ze op zondag brengt naar [plaats B], vanwaar de vrouw de kinderen meeneemt naar huis. De vrouw ontvangt hiervoor van de man een vergoeding. Dit betekent dat de man per omgangsweekend in ieder geval reiskosten heeft corresponderend met viermaal de afstand tussen zijn woonplaats en die van de vrouw, ofwel een afstand van 1.320 km. Op maandbasis is dit 2.640 km. Uitgaande van een afstand van 10 km per liter, conform hetgeen de man ter zitting onweersproken heeft gesteld, betekent dit dat de man een afstand van 940 km op andere wijze dient te financieren. Het komt het hof juist voor deze last, naast de verblijfskosten van 49,-- Euro op maandbasis, in de draagkrachtberekening op te nemen voor een bedrag van 0,125 Euro per km. De stelling van de vrouw dat met een lager bedrag, dan in de Trema alimentatienormen wordt voorgesteld, rekening gehouden dient te worden, acht het hof onvoldoende onderbouwd.'
3.14. Het onderdeel klaagt er in essentie over dat het hof bij de berekening van de draagkracht van de man ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het feit dat uit de zijdens de vrouw aan de rechtbank Leeuwarden gezonden brief van 11 april 2002(7) blijkt dat de man voor de van de werkgever ontvangen brandstofbonnen moet betalen(8). Volgens het onderdeel kostten de bonnen in het verleden € 3,10 per 10 liter, thans € 4,- per 10 liter.
3.15. Ik meen dat deze klacht niet kan slagen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof in deze in een brief zijdens de vrouw aan de rechtbank vervatte mededeling niet de door de man geponeerde stelling gelezen dat hij voor de benzinebonnen een vergoeding verschuldigd is. Deze aan de feitenrechter voorbehouden uitleg kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst, en is niet onbegrijpelijk. Die uitleg is te minder onbegrijpelijk, gelet op de overige ten deze aangevoerde stellingen van de man. Tegen de stellingen van de vrouw dat de man benzinebonnen krijgt, heeft de man immers uitsluitend aangevoerd dat hij slechts een beperkt aantal bonnen krijgt(9).
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan de rechtsoverwegingen van de tussenbeschikking van de rechtbank van 6 maart 2002, aan de beschikking van de rechtbank van 19 maart 2003, en aan rov. 1 van de bestreden beschikking van het hof.
2 Het verzoekschrift tot cassatie is op 2 april 2004 bij de Hoge Raad binnengekomen.
3 De betreffende toelichting op de buitenlandtoelage luidt als volgt (zie de bijlage bij de pleitnota van 11 februari 2003):
'j. éloignement
een procentuele toeslag, in voorkomend geval verhoogd met een bedrag ter bestrijding van de bijzondere kosten door kwantitatieve en kwalitatieve meer- en minderverbruiken buiten Nederland, alsmede van de indirecte kosten voortvloeiende uit een plaatsing in een gebied buiten Nederland, waaronder:
1. de omstandigheid dat de defensie-ambtenaar in het land waar hij zijn dienst verricht niet is gewend aan de levenswijze aldaar;
2. de omstandigheid dat of ook voor de gezinsleden hetzelfde geldt als hiervoor ten 1 of, indien het gezin in het eigen land is achtergebleven, dat wegens het gescheiden zijn van de defensie-ambtenaar van zijn gezin of een deel daarvan de banden daarmede dienen te worden onderhouden, zulks met uitzondering van daartoe te maken reiskosten;
3. het onderhouden van contacten met in Nederland verblijvende familieleden en relaties, zulks met uitzondering van daartoe te maken reiskosten;
4. de gevolgen van een ander klimaat, met verschillen in aanschaf van kleding, het boodschappenpakket en een andere energiebehoefte;
5. de gevolgen van een andere infrastructuur;
6. verplichtingen van sociale aard, zowel nationaal als internationaal;
7. de omstandigheid dat de vakantie op een andere wijze moet worden doorgebracht en
8. het verlies van schooljaren voor kinderen die ter plaatse verblijven, het ontbreken van de mogelijkheid tot het verrichten van betaalde arbeid door de gezinsleden als gevolg van wettelijke bepalingen, de beperkte aanspraak op een werkloosheidsuitkering van de gezinsleden die in Nederland voorafgaande aan de plaatsing in een gebied buiten Nederland betaalde arbeid verrichtten, alsmede het bezit van een eigendomswoning in Nederland;'.
4 Dat dit oordeel ook niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, valt bijv. te ontlenen aan HR 23 september 1994, NJ 1995, 25 en aan Asser-De Boer (2002), nr 625 (p. 441), die naar deze beschikking van de HR verwijst: 'De rechter mag zich niet zonder meer richten naar beslissingen van andere overheidsinstellingen'. Ditzelfde valt vanzelfsprekend aan te nemen voor de in voetnoot 3 aangehaalde 'toelichting op de buitenlandtoelage' van de (overheids)-werkgever van de man.
5 Zie verweerschrift in hoger beroep, tevens incidenteel appel, onder 11. Zie ook onder 4.
6 Vgl. Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 3e druk 2004, p. 68, onder verwijzing naar HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30 (Skipool/Rotterdam, m.nt. JBMV).
7 Zie productie 1 bij het appelrekest.
8 Ik citeer uit die brief, p. 3, voorlaatste alinea: 'De vrouw en de man hebben afgesproken dat de vrouw de kinderen telkens naar [plaats B] (Duitsland) rijdt, en dat de man ze daar komt ophalen. De man geeft de vrouw hiervoor 2 benzinebonnen van 10 liter, die hij op de basis heeft gekocht voor 3,10 euro per stuk. (...)'.
9 Zie de akte zijdens de man van 14 november 2002, p. 3, de pleitnota van 11 februari 2003, onder 7, alsmede het p.-v. van de terechtzitting van het hof d.d. 27 november 2003, p. 3.