Conclusie
Nr. 02236/04 A
Mr. Machielse
Zitting 25 januari 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft bij vonnis van 27 april 2004, onder aanvulling van de bewijsvoering en de strafmotivering, bevestigd een vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, van 13 februari 2003, waarbij verdachte veroordeeld is tot negen jaar gevangenisstraf wegens "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3 lid 1 onder Pro A van de Opiumlandsverordening 1960".
2. Namens verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, een schriftuur ingediend houdende drie middelen van cassatie.
3. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, omdat uit de bewijsmiddelen niet, althans niet zonder meer, volgt dat verdachte tezamen en in vereniging met zijn mededaders op de uitkijk heeft gestaan in de omgeving van het strand van Cas Abou teneinde de mededaders te waarschuwen in geval van onraad noch dat verdachte, tezamen en in vereniging met zijn mededaders, zijn mededaders per auto van en naar het strand heeft vervoerd.
4. Uit de bewijsmiddelen onder 6, 14, 15, en 16 volgt dat de politie bij het strand van Cas Abou op een aantal mededaders is gestuit, waarbij schoten zijn gelost. Vervolgens hebben de mededaders [mededaders 1 t/m 3] aan een andere mededader laten weten dat er problemen waren met waarschijnlijk de politie en dat het beter was om de zaak af te blazen, althans uit te stellen tot een later tijdstip wanneer een "bewaker" eerst zou kijken of het veilig was.
5. Uit het bovenstaande heeft het Hof kunnen afleiden dat verdachte tezamen en in vereniging met zijn mededaders op de uitkijk heeft gestaan in de omgeving van het strand van Cas Abou teneinde de mededaders te waarschuwen in geval van onraad.
6. Het komt mij trouwens voor dat het inherent is aan de bewezenverklaarde drugsinvoer dat elk der bij die invoer aanwezige personen alert zal zijn op mogelijke politiebemoeienissen. Dit geldt des te meer voor de personen die reeds op het strand aanwezig zijn voordat de boot met de drugs is aangekomen. Het kan niet anders of zij zijn daar mede om te kijken of (in casu letterlijk) de kust veilig is. Dat blijkt ook wel uit de voor het bewijs gebruikte telefonische waarschuwingen die uitgingen na het treffen met de politie. Voorts is het uiterst onwaarschijnlijk dat men, alvorens een tweede poging tot aanlanding te wagen, verzuimt om na te gaan of deze keer de lading wel zonder problemen aan land gezet kan worden.
7. Anders dan waarvan in de toelichting op het middel wordt uitgegaan hoeft uit de tekst van de bewezenverklaring overigens niet te worden afgeleid dat verdachte zelf op de uitkijk zou hebben gestaan nu er sprake is van een handelen tezamen en in vereniging(1); de tekst van de bewezenverklaring kan immers zonder enig bezwaar aldus gelezen worden dat de woorden "zijn mededaders" zien op de mededaders van degene die op de uitkijk staat.
8. Voor wat betreft de bewezenverklaring van het vervoer van mededaders van en naar het strand volgt uit de bewijsmiddelen 4, 5, 6, 7, 8, 9, en 13, dat verdachte een paar dagen eerder, namelijk op 25 oktober 2002, drie mannen heeft afgezet bij de baai van Cas Abou en hen een aantal uren later weer heeft opgehaald, hetgeen een duidelijke indicatie vormt voor de modus operandi van verdachte en zijn mededaders. Voorts volgt uit die bewijsmiddelen welke drie auto's door verdachte en zijn mededaders worden gebruikt. Uit de bewijsmiddelen valt verder af te leiden dat op 28 oktober 2002 rond 18.00 uur zich reeds mededaders in de buurt van de baai van Cas Abou bevinden, die naar men mag aannemen daar zijn afgezet, en dat later die nacht rond 01.00 uur die eerder geobserveerde drie auto's de inrit van het strand inrijden en iets later weer uit komen rijden. In de auto's zaten verdachte en zijn mededaders. Tenslotte volgt uit het als bewijsmiddel 13 opgenomen telefoongesprek uitdrukkelijk dat mededaders opgehaald moesten worden.
9. Uit het bovenstaande volgt dat het Hof uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat verdachte, tezamen en in vereniging met zijn mededaders, mededaders per auto van en naar het strand heeft vervoerd. Of verdachte zelf heeft gereden doet er niet toe.
10. Het middel faalt derhalve.
11. Het tweede middel bevat twee klachten over de strafmotivering.
De eerste klacht betreft de overweging in de strafmotivering dat verdachte spil en hoofd van de organisatie was; het Hof heeft het verweer dat deze overweging gebaseerd is op de verklaring van een getuige, die niet door verdachte kon worden ondervraagd, ten onrechte verworpen, althans de verwerping onvoldoende met redenen omkleed.
De tweede klacht houdt in dat het Hof in strijd met art. 412 Wetboek Pro van Strafvordering van de Nederlandse Antillen (SvNA) ten bezware van verdachte acht heeft geslagen op de omstandigheid dat verdachte eerder verdovende middelen zou hebben ingevoerd.
12. Het Hof heeft ten aanzien van bovengenoemd verweer het volgende overwogen:
"Het Hof sluit zich aan bij de straftoemetingsoverwegingen van de eerste rechter en maakt deze tot de zijne.
De eerste rechter heeft verdachte aangemerkt als "spil en hoofd" van de organisatie. Namens verdachte is aangevoerd dat die conclusie kennelijk slechts gebaseerd is op de verklaring van de getuige [getuige 1] (bewijsmiddel 1) en om die reden onvoldoende feitelijke grondslag vindt in de bewijsmiddelen. Zulks klemt volgens verdachte vooral omdat hij niet in staat is geweest deze getuige te ondervragen.
Het Hof stelt voorop dat de rechter vrij is in zijn straftoemeting te betrekken alle feiten die uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken. In het onderhavige geval is uit dat onderzoek gebleken dat verdachte spil en hoofd van de, lokale, organisatie was. Dat oordeel grondt het Hof op de verklaring van de getuige [getuige 1], die "[verdachte]" het "hoofd" noemt van een organisatie die grote partijen verdovende middelen op Curaçao binnensmokkelt en op de door hem gegeven details over eerdere invoer van verdovende middelen door "[verdachte]". Die verklaring vindt bovendien in voldoende mate steun in de overige bewijsmiddelen omdat daaruit blijkt, kort gezegd, dat verdachte gekend wordt als "[verdachte]" en dat "[verdachte]" samen met "[mededader 4]" de overname op Cas Abou van de later in beslaggenomen partij van 163,1 kilo cocaïne organiseert."
13. Het Gerecht in Eerste Aanleg had dienaangaande het volgende overwogen:
"Verdachte heeft samen met anderen 163 kilogram cocaïne ingevoerd. Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting komt verdachte naar voren als de spil en het hoofd van de organisatie."
14. Anders dan bij de bewezenverklaring geldt voor bijzondere redenen in een strafmotivering niet dat zij op wettige wijze moeten worden bewezen; het is voldoende dat zij ter terechtzitting aannemelijk zijn geworden.(2)
15. De regels rond bewijsminima gelden dus niet. De hele verhandeling in de toelichting op het middel onder de nrs 2.8 tot en met 2.11 over de rechtspraak van het EHRM inzake het gebruik voor het bewijs van de verklaring van een getuige die verdachte niet heeft kunnen ondervragen is in dezen evenmin relevant. Die rechtspraak is van belang wanneer de 'conviction (is) based solely or to a decisive extent' op verklaringen van getuigen die niet ondervraagd zijn kunnen worden.(3) Dat kan in deze zaak toch niet gezegd worden. Het bewijs van verdachtes betrokkenheid is ontleend aan meer bronnen dan enkel aan de verklaring van de getuige [getuige 1].
Opvallend is overigens dat in het middel slechts geklaagd wordt over de verwijzing door het Hof naar de verklaring van [getuige 1] in de strafmotivering en niet over het gebruik van die verklaring voor het bewijs.(4)
16. Het kan zijn dat de steller van het middel enigszins op het verkeerde been is gezet door 's Hofs overweging "die verklaring vindt bovendien in voldoende mate steun in de overige bewijsmiddelen (...)". Deze zou de indruk kunnen wekken dat het Hof meent ook bij de strafmotivering aan de regels rond het gebruik van een getuigenverklaring voor het bewijs te moeten voldoen (en in casu tevens te hebben voldaan), doch mijns inziens moet die overweging zo gelezen worden dat het Hof daarmee enkel tot uitdrukking brengt waarom het aannemelijk heeft geacht dat verdachte spil en hoofd was van de organisatie.
17. Aldus faalt de eerste klacht.
18. Op de tweede plaats wordt geklaagd over strijd met art. 412 SvNA Pro, omdat het Hof eerdere drugsinvoer heeft betrokken in de strafmotivering.
19. Deze klacht berust op een verkeerde lezing van 's Hofs overweging. Het Hof heeft immers bij de strafoplegging niet de door de getuige [getuige 1] genoemde eerdere invoer als zodanig betrokken, doch slechts het door [getuige 1] omschreven gedrag van verdachte en diens positie binnen de gehele organisatie, in samenhang met de rol van verdachte, zoals die uit andere bewijsmiddelen naar voren komt, bij de onderhavige bewezenverklaarde invoer van drugs. Het betreft hier dan ook een nadere uitwerking van de door het Hof in aanmerking genomen en uit het onderzoek ter terechtzitting gebleken "omstandigheden waaronder de verdachte zich [aan het bewezen en strafbaar verklaarde] schuldig heeft gemaakt en (...) de persoon van de dader".(5)
20. In dat licht faalt deze klacht bij gebrek aan feitelijke grondslag.
21. Het middel faalt in beide onderdelen.
22. Het derde middel klaagt over 's Hofs verwerping van het verweer dat ten onrechte van de zitting van 10 juni 2003 geen proces-verbaal is opgemaakt, terwijl derhalve in strijd met art. 314 SvNA Pro de klemmende redenen om het onderzoek ter terechtzitting d.d. 10 juni 2003 langer te schorsen dan voor de duur van 2 maanden niet zijn vermeld, welke verzuimen tot strafverlaging dienen te leiden.
23. Het Hof heeft ten aanzien van bedoeld verweer het volgende overwogen:
"De verdediging heeft, mede met een beroep op het legaliteitsbeginsel, gesteld dat de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd op 10 juni 2003 een normschending oplevert. Het Hof stelt vast, gelijk het reeds in zijn beslissing van 2 december 2003 heeft gedaan, dat de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd ter zitting van 10 juni 2003 inderdaad een normschending oplevert. Met deze vaststelling kan volstaan worden. Voor verlaging van de hoogte van de straf bestaat geen aanleiding. Weliswaar oordeelt het Hof de schending ernstig omdat het in het belang van verdachte is dat de noodzaak van voortduring van de voorlopige hechtenis periodiek getoetst wordt en de wet om die reden bij gedetineerde verdachten slechts schorsing van het onderzoek ter terechtzitting voor bepaalde, beperkte, tijd kent, maar moet het anderzijds vaststellen dat verdachte als gevolg van de normschending niet benadeeld is. Deze strafzaak zou bij tijdige heropening van het onderzoek ter terechtzitting namelijk niet eerder tot een eind gekomen zijn dan thans omdat dit onderzoek dan wederom geschorst zou zijn in afwachting van de - eerst op 25 februari 200 bekend geworden - resultaten van een rogatoire commissie in Spanje. De tijd die verdachte in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht wordt voorts bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde straf in mindering gebracht.
De verdediging heeft voorts nog aangevoerd dat van de zitting van 10 juni 2003 geen proces-verbaal is opgemaakt. Dat is juist, maar geen schending van enige norm omdat een proces-verbaal, ingevolge artikel 370 juncto Pro 410 Wetboek van Strafvordering dient te zijn opgemaakt uiterlijk binnen tweemaal vierentwintig uur na de uitspraak en die termijn derhalve nog niet is verstreken.
De verdediging heeft ook nog aangevoerd dat in strijd met het in artikel 314 Wetboek Pro van Strafvordering bepaalde de klemmende redenen om het onderzoek ter terechtzitting op 10 juni 2003 langer te schorsen dan voor de duur van twee maanden niet in het proces-verbaal zijn vermeld en dat zulks een normschending oplevert. Onder verwijzing naar de vorige alinea geldt echter dat de uiterste termijn voor het opmaken van het proces-verbaal van de terechtzitting van 10 juni 2003 nog niet is verstreken en van de gestelde schending derhalve thans geen sprake is."
24. De overwegingen van het Hof leidend tot het oordeel dat volstaan kan worden met de vaststelling dat de aanhouding van de terechtzitting van 10 juni 2002 voor onbepaalde tijd een normschending oplevert, nu verdachte door die vaststelling niet benadeeld is, geven geen blijk van strijd met het recht en zijn ook niet onbegrijpelijk. De wet verbindt immers geen uitdrukkelijk gevolg aan een aanhouding die niet conform artikel 314 SvNA Pro plaatsvindt. De invrijheidstelling van verdachte is in ieder geval niet wettelijk voorgeschreven.(6) Artikel 108 lid 4 SvNA Pro houdt in dat een bevel gevangenhouding voor onbepaalde tijd geldt als het onderzoek ter terechtzitting in appel binnen vijf maanden na het vonnis in eerste aanleg volgt. Dat is hier het geval geweest. Het gaat hier dus niet om schending van een termijn aan de duur van de voorlopige hechtenis gesteld, zoals in het derde lid van artikel 413 SvNA Pro.(7) Het Hof beoordeelt de normschending derhalve terecht aan de hand van het vierde en vijfde lid van artikel 413 SvNA Pro, waarbij de rechter onder meer rekening kan houden, zoals het Hof in casu ook heeft gedaan, met het nadeel dat door de normschending werd veroorzaakt.
Uit de omstandigheid dat het middel niet klaagt over dit oordeel van het Hof maak ik op dat ook de steller van het middel het ermee eens is.
25. De overweging van het Hof over het nog niet opgemaakt zijn van het proces-verbaal van de terechtzitting van 10 juni 2003 is echter zonder meer cryptischer. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 3 december 2003 blijkt immers dat toen reeds een proces-verbaal van de zitting van 10 juni 2003 was opgemaakt; het Hof overweegt daar immers "dat proces-verbaal (bedoeld wordt het proces-verbaal van de terechtzitting van 10 juni 2003, AM) is pas onlangs opgemaakt op basis van zich in het dossier bevindende aantekeningen van de griffier".
26. Dit maakt dat ook de overweging van het Hof omtrent het niet vermelden van de klemmende redenen in het proces-verbaal van de terechtzitting van 10 juni 2003 niet erg helder is; dat proces-verbaal is immers reeds opgemaakt en vermeldt geen klemmende redenen; men heeft dus niet nog tweemaal 24 uur om het nog op te maken onder vermelding van de klemmende redenen.
Nog daargelaten dat die klemmende redenen in dezen ook niet relevant zijn, daar die enkel relevant zijn indien wordt aangehouden voor een bepaalde tijd van maximaal 4 maanden. Hier betrof het een aanhouding voor onbepaalde tijd, waarbij het uiteindelijk om zes maanden bleek te gaan. In zo'n geval biedt het vermelden van klemmende redenen in een proces-verbaal van de terechtzitting geen soelaas.
27. Dit hoeft mijns inziens echter niet tot cassatie te leiden. Met de vaststelling dat verdachte niet benadeeld is door de aanhouding voor onbepaalde tijd(8), vervalt immers ook verdachtes belang bij de klachten over het niet (tijdig) opmaken van het proces-verbaal en het onvermeld laten van de klemmende redenen. Deze laatste twee klachten zijn immers evenzeer gelieerd met het belang van verdachte bij periodieke toetsing van de noodzaak van voortduring van de voorlopige hechtenis als de klacht dat het onderzoek ter terechtzitting van 10 juni 2003 ten onrechte voor onbepaalde tijd is aangehouden.
28. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.
29. Gronden waarop Uw Raad de bestreden uitspraak ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
30. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 6 juli 2004, NJ 2004, 443 rov. 3.4; HR 28 september 2004, NJ 2004, 611, rov. 5.4.
2 Zie mr. A. Minkenhof/prof. mr. J.M. Reijntjes, De Nederlandse Strafvordering, 9e, p. 392.
3 EHRM 20 september 1993, NJ 1994, 358 (Saïdi), §44; EHRM 26 maart 1996, NJ 1996, 741 (Doorson), §76; EHRM 23 april 1997, NJ 1997, 635 (Van Mechelen), §54; EHRM 27 februari 2001, NJ 2002, 101 (Luca), §40; EHRM 14 februari 2002, NJ 2002, 378, §55;
4 Dit kan komen omdat de klacht enkel gericht is tegen het onderdeel van de verklaring waarin verdachte "spil en hoofd" van de organisatie wordt genoemd. Dit onderdeel speelt immers geen rol van betekenis bij de bewezenverklaring, maar is wel een factor die uitdrukkelijk bij de strafmotivering wordt betrokken. Overigens wordt in onderdeel 2.12 van de schriftuur wel opgemerkt dat de verklaring van [getuige 1] ook voor het bewijs is gebruikt, maar deze opmerking staat op zichzelf en fundeert geen afzonderlijke klacht over de bewijsvoering. In de openingszin van onderdeel 2.12 is dunkt mij het woord 'niet' een keer vergeten.
5 HR 27 november 2001, 01028/01 A, LJN: AD4286.
6 Zie voor gevallen waarbij dit wel het geval is: prof. mr. T.M. Schalken en mr. S.W. Mul (red.), Het nieuwe Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen en van Aruba (1997), deel 2: Artikelsgewijze totstandkoming, p. 308.
Toetsing van de voorlopige hechtenis kan de verdachte zelf bewerkstelligen door om opheffing van de voorlopige hechtenis te verzoeken; zie art. 103 jo Pro 108 lid 1 SvNA.
8 Met welke vaststelling, zoals ik reeds eerder opmerkte, de steller van het middel het blijkbaar eens is, nu het middel over die beslissing van het Hof niet klaagt.