Conclusie
Nr. 02326/04
Mr Machielse
Zitting 25 januari 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 6 februari 2004 wegens, kort gezegd, het tezamen met anderen plegen van diefstal met geweld, tengevolge waarvan het slachtoffer is overleden en het medeplegen van het voorhanden hebben van vuurwapens en scherpe patronen, veroordeeld tot negen jaren gevangenisstraf. Voorts heeft het hof een personenauto en een GSM-telefoon verbeurdverklaard.
2. Deze zaak hangt samen met die onder de nummers 02322/04, 02323/04, 02324/04 en 02325/04, waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3. Mr. D. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, heeft beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.
4.1. De eerste drie middelen komen met verschillende klachten op tegen de verwerping van het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer.
4.2. Als weergave en verwerping van het desbetreffende verweer houdt de bestreden uitspraak het volgende in:
"Door de raadsman is het verweer gevoerd dat de gegevens verkregen op basis van een bevel als bedoeld in artikel 126 n van het Wetboek van Strafvordering niet op rechtmatige wijze zijn verkregen, derhalve niet voor het bewijs mogen worden gebezigd en, nu deze gegevens de basis hebben gevormd voor verder onderzoek, al het daarmee verkregen bewijsmateriaal ook buiten beschouwing dient te blijven.
De verdediging heeft zich daarbij meer in het bijzonder beroepen op een proces-verbaal van politie opgemaakt op 27 maart 2002 door de verbalisant Scheeroren dat ten grondslag ligt aan het verzoek aan de officier van justitie om een dergelijk bevel af te geven. Hierin wordt slechts gewag gemaakt van de enkele mogelijkheid dat een aantal telefonische contacten heeft plaatsgevonden korte tijd voor het tijdstip van de moord/doodslag en korte tijd na dat tijdstip, welke contacten mogelijk van belang zijn bij het onderzoek naar de daders van deze moord/doodslag.
Het bestaan van de enkele mogelijkheid dat een aantal telefonische contacten heeft plaatsgevonden is echter in de visie van de verdediging onvoldoende voor het afgeven van een dergelijk bevel, omdat vereist is dat het daarbij moet gaan om telecommunicatiegegevens van verkeer waarvan het vermoeden bestaat, dat de verdachte eraan heeft deelgenomen.
Het hof stelt voorop dat uit [de] op 28 maart 2002 door de officier van justitie afgegeven vordering inlichtingenverstrekking als bedoeld in artikel 126 n van het Wetboek van Strafvordering valt af te leiden dat daarbij door de officier van justitie uitdrukkelijk gewag wordt gemaakt van het in laatstgenoemd artikel bedoeld criterium en niet van de door de verdediging gesuggereerde enkele mogelijkheid. Daaraan moet echter dadelijk worden toegevoegd dat in voornoemde vordering voor wat betreft de feitelijke onderbouwing slechts sprake is van eerdergenoemd proces-verbaal. Wel kan daarbij nog worden opgemerkt dat de officier van justitie ook niet gehouden is om in een dergelijke vordering feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden afgeleid dat voldaan is aan alle voorwaarden als bedoeld in artikel 126 n van het Wetboek van Strafvordering.
Voor de vraag of een dergelijke vordering rechtmatig is afgegeven is immers slechts van belang of gelet op alle op dat moment bekende feiten en omstandigheden een dergelijke vordering gerechtvaardigd is te achten.
Uit de op het moment van genoemde vordering van de officier van justitie beschikbare bekende gegevens blijkt dat het alleen wonende slachtoffer, [slachtoffer], op 23 maart 2002 hoogstwaarschijnlijk op gewelddadige wijze om het leven is gebracht, dat er op dat moment geen zicht bestond op in de omgeving van [het slachtoffer] verblijvende daders en dat het gezien het sporenbeeld waarschijnlijk om verscheidene personen ging. Verder zijn de telefoonaansluitingen in het huis van [het slachtoffer] onklaar gemaakt.
Voorop gesteld kan worden als een feit van algemene bekendheid dat het bezit van een mobiele telefoon tegenwoordig meer regel dan uitzondering is. Gezien de omstandigheid dat het in ieder geval om verscheidene personen ging waarbij geen zicht bestond op een bepaalde dadergroepering en deze personen zich in beginsel naar en vanaf de plaats van het misdrijf dienden te verplaatsen, levert dit naar het oordeel van het hof voldoende grond op voor een vermoeden in de zin van een beredeneerde mogelijkheid, dat (een van) de daders op de hiervoor aangegeven tijdstippen telecommunicatieve contacten heeft/hebben gehad. Van een vermoeden in de meer beperkte betekenis van een redelijk vermoeden van een strafbaar feit van artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafvordering behoeft daarbij naar het oordeel van het hof overigens geen sprake te zijn.
In verband hiermee moet nog het navolgende worden opgemerkt.
Uit de parlementaire geschiedenis valt af te leiden dat uitdrukkelijk de vraag aan de orde is geweest of bij het opnieuw redigeren van de bepalingen met betrekking tot de telefoontap (artikel 126 m) en het huidige artikel 126 n, het vermoeden dat verdachte aan de gesprekken heeft deelgenomen, wel moest worden gehandhaafd. In navolging van de voorstellen van de commissie Moons werd door de minister voorgesteld deze eis te laten vallen ingeval van de opsporing van onder meer ernstige misdrijven. Dat wel artikel 126 m van het Wetboek van Strafvordering maar daarbij niet ook tevens het minder verstrekkende artikel 126 n - voorheen 125 f - van het Wetboek van Strafvordering werd aangepast had als praktische reden dat er nog onderzocht diende te worden door het WODC welke behoefte er bestond bij politie en justitie aan gegevens van het bedrijfsleven, nu het voornemen bestond de mogelijkheid te creëren om niet alleen telefoongegevens te verkrijgen, maar ook andere gegevens waarbij te denken valt aan pincodes en dergelijke. Daarbij speelde de vraag omtrent de eis van het vermoeden als hiervoor verwoord overigens geen enkele rol meer.
Inmiddels is onder nummer 28-059, d.d. 3 april 2003, een voorstel van wijziging van wet bij de Tweede Kamer ingediend waarbij de tekst van de wet op dit punt in lijn met het eerder kenbaar gemaakte voornemen zal worden aangepast. In dit licht bezien bestaat naar het oordeel van het hof uit het oogpunt van redelijke wetstoepassing ook geen grond om aan een eventuele inbreuk op artikel 126 n van het Wetboek van Strafvordering een gevolg te verbinden als door de verdediging gesteld."
4.3. Ik begin met de bespreking van het derde middel dat inhoudelijk beschouwd de interessantste klacht bevat. Het middel bevat de klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat bij de toepassing van art. 126n Sv "van een vermoeden in de meer beperkte betekenis van een redelijk vermoeden van een strafbaar feit van artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafvordering [ ] geen sprake [behoeft] te zijn".
4.4. Art. 126n, eerste lid, (oud) Sv luidde van 1 februari 2000 tot 31 augustus 2004 als volgt:
"1. In geval van ontdekking op heterdaad, verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, of het misdrijf, bedoeld in artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht kan de officier van justitie in het belang van het onderzoek een vordering doen inlichtingen te verstrekken terzake van alle verkeer dat over de telecommunicatie-infrastructuur of over een telecommunicatie-inrichting die wordt aangewend voor dienstverlening aan het publiek, heeft plaatsgevonden en ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat, dat de verdachte eraan heeft deelgenomen."
Art. 27, eerste lid, Sv luidt als volgt:
"1. Als verdachte wordt vóórdat de vervolging is aangevangen, aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan eenig strafbaar feit voortvloeit."
4.5. Het enkele opvragen van de nummers van de telefoons die via een bepaalde mast hebben gebeld is te vergelijken met een buurtonderzoek naar de kentekens van auto's die in de omgeving waar het delict is gepleegd aan omwonenden zijn opgevallen. Daarom is er heel wat voor te zeggen om dat enkele opvragen niet eens onder art. 126n Sv te brengen.(1) Van zo een opvraging kan worden gezegd dat zij geen, althans een zo beperkte, inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van degenen wier telefoonnummers op de te verkrijgen lijst zijn vermeld, dat ook art. 2 Politiewet Pro 1993 daarvoor de wettelijke grondslag kan bieden. Pas als die nummers worden nagetrokken en nadere gegevens worden verzameld over het gebruik dat van de telefoons is gemaakt die op de lijst voorkomen is naar mijn mening art. 126n Sv aan de orde. Als al de eerste drie middelen betrekking zouden hebben op de vergaring van die verkeersgegevens en niet op het enkel laten opmaken van de lijst met nummers die via de zendmast hebben gebeld(2) dan verdient vooreerst te worden opgemerkt dat het vermoeden van art. 126n, eerste lid, (oud) Sv en dat van art. 27, eerste lid, Sv geen vergelijkbare grootheden zijn. In art. 27 Sv Pro gaat het om het bestaan ten aanzien van een individu van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit. In art. 126n (oud) Sv gaat het om een vermoeden dat de - mogelijk nog niet geïndividualiseerde - verdachte aan het te onderzoeken telecommunicatieverkeer heeft deelgenomen. De term "vermoeden", die in beide bepalingen voorkomt, heeft dus op verschillende zaken betrekking.
Daarbij dient voorts onderkend te worden dat het bij art. 27 Sv Pro primair gaat om het in verband brengen van een individu met bepaalde feiten of omstandigheden, op grond waarvan jegens dat individu de redelijke verdenking van schuld aan een strafbaar feit bestaat. Dat is anders bij art. 126n (oud) Sv. Daar kan uit het constateren van een strafbaar feit worden geconcludeerd dat er een verdachte is. De omstandigheid dat de identiteit van die verdachte nog volstrekt onbekend is, doet niet af aan de mogelijkheid tot toepassing van art. 126n (oud) Sv. Zoals uit de aard der zaak voor veel opsporingsmethoden geldt, kan bij art. 126n (oud) Sv ook het strafbare feit het vertrekpunt zijn, zonder dat de verdachte nog op enige wijze valt te individualiseren. Gesproken wordt dan wel van een NN-verdachte. Dat was in de onderhavige zaak ook aan de orde. Dat er sprake was van een strafbaar feit was ten tijde van de vordering ex art. 126n (oud) Sv duidelijk. Het in zijn woning gevonden stoffelijk overschot van [het slachtoffer] en het sporenbeeld lieten daar geen twijfel over bestaan. Wie ter zake van dit strafbare feit als verdachte(n) kon(den) worden aangemerkt was onduidelijk. Door het opvragen van de verkeersgegevens van de telecommunicatiezendmasten in de omgeving van de woning, die kennelijk is gelegen in een landelijk buitengebied, hoopte de officier van justitie een aanknopingspunt te vinden dat zou kunnen leiden naar een te individualiseren verdachte.
4.6. In het middel wordt dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voorzover daaraan de opvatting ten grondslag ligt dat het vermoeden in art. 126n, eerste lid, (oud) Sv een zelfde betekenis heeft als vermoeden in art. 27, eerste lid, Sv.
4.7. Voorts wordt in het middel betoogd dat het vermoeden van art. 126n, eerste lid, (oud) Sv evenals het vermoeden van art. 27 Sv Pro objectiveerbaar moet zijn en gegrond op concrete feiten en omstandigheden. Die stelling, ter ondersteuning waarvan het middel zich onder meer beroept op commentaren op art. 125f (oud) Sv (de voorloper van art. 126n Sv) in Tekst & Commentaar Strafvordering en Melai/Groenhuijsen, onderschrijf ik.
Een andere vraag is welk gewicht de feiten en omstandigheden moeten hebben om over te mogen gaan tot toepassing van art. 126n (oud) Sv. Tot het aanmerken als verdachte in de zin van art. 27 Sv Pro mag niet lichtvaardig worden overgegaan. De omstandigheid dat ten aanzien van degene die als verdachte is aangemerkt verscheidene dwangmiddelen zonder meer mogen worden toegepast noopt ertoe tamelijk hoge eisen te stellen aan de feiten en omstandigheden op grond waarvan iemand als verdachte kan worden aangemerkt. Het vermoeden van art. 27 Sv Pro is dus niet zomaar redelijk. De inbreuk die het opvragen van verkeersgegevens op grond van art. 126n (oud) Sv maakt op de rechten van de betrokkenen is van veel beperkter aard. Daarbij kan nog onderscheiden worden naar het opvragen van de verkeersgegevens betreffende een bepaald telefoonnummer en het opvragen van de nummers die via een bepaalde zendmast hebben gebeld, welke laatste opvraging naar mijn mening geen impact op de persoonlijke levenssfeer heeft. Het belang van de verdachte bij het verweer en het middel lijkt niet zozeer te zijn gelegen in een inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer, doch in het voorkomen opgespoord te worden. Dat belang is geen rechtens te respecteren belang. Wat er ook zij van deze laatste opmerkingen; de eisen die aan de feiten en omstandigheden moeten worden gesteld om in redelijkheid te kunnen overgaan tot het opvragen van verkeersgegevens van een nummer dat via een aangewezen zendmast heeft gebeld zijn - gelet op de geringere potentiële inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van personen - mijns inziens aanmerkelijk minder zwaar dan de aan het redelijk vermoeden van art. 27 Sv Pro gestelde eisen. Het bestaan van een beredeneerde mogelijkheid dat de NN-verdachte aan het over de desbetreffende zendmast afgehandelde telecommunicatieverkeer heeft deelgenomen en dat dus een van de gevonden nummers wel eens van die onbekende verdachte kan zijn kan een vordering ex art. 126n (oud) Sv alleszins redelijk doen zijn.
4.8. Of het in concreto in het belang is van het onderzoek om een vordering ex art. 126n (oud) Sv te doen en of ten aanzien van het verkeer waarop de vordering betrekking heeft het vermoeden bestaat, dat de verdachte eraan heeft deelgenomen, staat in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie. Aan de zittingsrechter staat vervolgens slechts ter beoordeling of de officier van justitie in redelijkheid tot zijn oordeel heeft kunnen komen.(3)
4.9. De vordering van de officier van justitie houdt in casu, voorzover van belang, het volgende in:
"Vordering inlichtingenverstrekking (art. 126n Sv)
(historisch)
()
De officier van justitie in het bovengenoemd arrondissement;
Gezien het proces-verbaal van Politie Brabant Zuid-Oost d.d. 27 maart 2002
Overwegende dat ten aanzien van één of meer personen de verdenking bestaat dat deze zich heeft/hebben schuldig gemaakt aan een of meer misdrijven welke op heterdaad is/zijn ontdekt en/of als omschreven in artikel 67, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering en/of als bedoeld in artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht;
Overwegende, dat het in het belang van het onderzoek is dat gevorderd wordt dat inlichtingen worden verstrekt terzake van alle verkeer dat over een openbaar telecommunicatienetwerk, dan wel met gebruikmaking van openbare telecommunicatiediensten, heeft plaatsgevonden en ten aanzien waarvan het vermoeden bestaat dat verdachte(n) eraan heeft/hebben deelgenomen, te weten de zendmastgegevens of sell-site van het postcodegebied [...] en het verkeer A-analyse en B-analyse (zowel inkomend als uitgaand) over de periode 23 maart 2002 te 19.00 uur tot en met 23 maart 2002 te 22.30 uur;
Gelet op artikel 126n van het Wetboek van Strafvordering;
Vordert dat ieder die werkzaam is bij de aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk, onderscheidenlijk de aanbieder van openbare telecommunicatiediensten als bedoeld in de Telecommunicatiewet aan de officier van justitie, middels tussenkomst van Politie Brabant Zuid-Oost () alle gewenste inlichtingen zal verstrekken betreffende genoemd verkeer".
4.10. Het proces-verbaal van 27 maart 2002, opgemaakt en ondertekend door T. Scheeroren, hoofdagent van regiopolitie Brabant Zuid-Oost, waarnaar in de voormelde vordering wordt verwezen houdt, voorzover van belang, het volgende in:
"In de gemeente Asten heeft op zaterdag 23 maart 2002 een ernstig misdrijf, zijnde moord c.q. doodslag, plaatsgevonden waarbij de 47-jarige man [het slachtoffer], vermoedelijk in of nabij diens woning, gelegen aan de [a-straat 1], [...] te [plaats B], om het leven is gebracht.
()
De mogelijkheid bestaat, dat er een aantal telefonische contacten plaatsvond korte tijd voor de moord/doodslag, rond het tijdstip hiervan en korte tijd na deze moord/doodslag, welke contacten mogelijk van belang zijn bij het onderzoek naar de daders van deze moord/doodslag.
Om duidelijkheid te krijgen omtrent het feit welke personen met welke personen contact hebben gehad, vordert het onderzoek thans dringend, dat op grond van artikel 126N van het Wetboek van Strafvordering, mede gelet op artikel 8, 9 en 43 van de Wet bescherming Persoonsgegevens, het onderzoeksteam zo spoedig mogelijk inzage krijgt in WELKE mast of zogenaamde Cell-Site het gebied dekt van postcodegebied [...].
In het verlengde van het vorenstaande vordert het onderzoek verder dringend, dat het onderzoeksteam zo spoedig mogelijk inzage verkrijgt in de zogenaamde printlijsten van die mast/site van de navolgende datum en tussen de aangegeven tijdstippen: zaterdag 23 maart 2002 tussen 19:00-22:30 uur."
4.11. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en gelet op de inhoud van de vordering en het daaraan ten grondslag liggende proces-verbaal van politie, geeft het oordeel van het hof dat de vordering van de officier van justitie gerechtvaardigd was omdat het vermoeden bestond in de zin van een beredeneerde mogelijkheid, dat (een van) de daders op de in de vordering aangegeven tijdstippen telecommunicatieve contacten heeft/hebben gehad, waarin besloten ligt dat de officier van justitie tot het doen van die vordering in redelijkheid heeft kunnen overgaan, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat niet onbegrijpelijk. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat het hof heeft vastgesteld dat:
- uit de op het moment van genoemde vordering van de officier van justitie beschikbare bekende gegevens blijkt dat het alleen op een boerderij wonende slachtoffer, [slachtoffer], op 23 maart 2002 hoogstwaarschijnlijk op gewelddadige wijze om het leven is gebracht;
- dat er op dat moment geen zicht bestond op in de omgeving van [het slachtoffer] verblijvende daders en dat het gezien het sporenbeeld waarschijnlijk om verscheidene personen ging en deze personen zich in beginsel naar en vanaf de plaats van het misdrijf dienden te verplaatsen;
- de telefoonaansluitingen in het huis van [het slachtoffer] onklaar zijn gemaakt;
terwijl het hof niet onbegrijpelijk in zijn beoordeling heeft betrokken dat als een feit van algemene bekendheid geldt dat het bezit van een mobiele telefoon tegenwoordig meer regel dan uitzondering is.
4.12. Voorzover in het middel voorts wordt bedoeld te klagen dat het hof heeft miskend dat ook het vermoeden als bedoeld in art. 126n (oud) Sv objectiveerbaar moet zijn en gegrond op concrete feiten en omstandigheden, geeft het blijk van een verkeerde lezing van 's hofs overwegingen. Daarin heeft het hof immers een opsomming gegeven van de concrete feiten en omstandigheden op grond waarvan de officier van justitie in redelijkheid kon overgaan tot het vorderen van de mastgegevens.
4.13. Ten slotte merk ik nog op dat bewijsuitsluiting als sanctie op strafvorderlijke onregelmatigheden waardoor de betrouwbaarheid van het verkregen materiaal niet is geschaad, uitsluitend aan de orde kan komen indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.(4) Reeds hierom kon het verweer niet slagen en faalt het middel.
5.1. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof op een tweede onderdeel van het gevoerde verweer ten onrechte niet uitdrukkelijk heeft gereageerd. Dat in de schriftuur uitgelichte onderdeel hield, kort gezegd, in dat de vordering van de officier van justitie ex art. 126n (oud) Sv ook onrechtmatig is omdat de verkeersgegevens van alle zendmasten in de omgeving van [slachtoffers] woning zijn opgevraagd, hetgeen een ontoelaatbaar ongebreidelde toepassing van art. 126n (oud) Sv oplevert.
5.2. Hoewel niet valt in te zien welk belang van verdachte met deze klacht gemoeid zou zijn, miskent het middel dat in 's hofs beoordeling als rechtmatig van de onderhavige vordering ex art. 126n (oud) Sv, de verwerping van het tweede onderdeel van het verweer besloten ligt. Gelet op de daaraan door het hof gewijde motivering behoefde de verwerping van het tweede onderdeel van het verweer geen afzonderlijke motivering. Ook in dit verband kan worden gewezen op hetgeen hiervoor onder 4.13 is overwogen. Tenslotte vermag ik niet in te zien dat art. 126n (oud) Sv quantitatieve beperkingen stelt aan de bevoegdheid verkeersgegevens op te vragen als aan de letterlijk in art. 126n (oud) Sv opgenomen voorwaarden is voldaan.
5.3. Het middel faalt.
6.1. Het tweede middel klaagt dat 's hofs verwerping van het verweer innerlijk tegenstrijdig is, voorzover er eerst van wordt gesproken dat het "waarschijnlijk om verscheidene personen ging" en even verderop dat "het in ieder geval om verscheidene personen ging".
6.2. Bij dit middel mist verdachte belang omdat ook indien ervan wordt uitgegaan dat het waarschijnlijk om verscheidene personen ging, de vordering ex art. 126n (oud) Sv, gelet op de overige vaststellingen van het hof, alleszins gerechtvaardigd was.
7.1. Het vierde middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van het het onder 1 en 2 bewezenverklaarde ontoereikend is gemotiveerd aangezien niet blijkt op grond waarvan het hof in de bewijsmiddelen 2.1.1, 2.2.1, 2.3.1, 2.4.1 en 2.5.1 verbanden legt tussen personen en hun bijnamen.
7.2. Bij lezing van het middel valt op dat niet wordt betoogd dat de door het hof gelegde verbanden onjuist zijn. Verwonderlijk is dat niet omdat de door het hof gelegde verbanden geenszins onbegrijpelijk zijn.
Bewijsmiddel 2.1.1 betreft de verklaring van verdachte inhoudende, voorzover van belang een beschijving van zijn betrokkenheid en van de overige zes betrokken personen, te weten:
- een chauffeur, van wie uit [medeverdachte 5]s eigen verklaring volgt dat hij dat was (bewijsmiddel 2.3.1);
- [medeverdachte 1], van wie het hof heeft begrepen dat verdachte daarmee doelde op [medeverdachte 1], hetgeen ook volgt uit [medeverdachte 1]s' eigen verklaring betreffende betrokkenheid (o.m. bewijsmiddel 2.2.1);
- [medeverdachte 2], van wie het hof heeft begrepen dat verdachte daarmee doelde op [medeverdachte 2], hetgeen ook volgt uit [medeverdachte 2]s eigen verklaring betreffende zijn betrokkenheid (o.m. bewijsmiddel 2.5.1);
- [medeverdachte 4], van wie het hof heeft begrepen dat verdachte daarmee doelde op [medeverdachte 4], hetgeen ook volgt uit [medeverdachte 4]s eigen verklaring betreffende zijn betrokkenheid en die van anderen (bewijsmiddel 2.5.1) en
- [medeverdachte 3], van wie het hof heeft begrepen dat verdachte daarmee doelde op [medeverdachte 3], hetgeen ook volgt uit [medeverdachte 3]'s eigen verklaring betreffende zijn betrokkenheid (bewijsmiddel 2.4.1).
Samen vormen de bewijsmiddelen, ook wat de daarin vermelde bij- of roepnamen betreft en ondanks dat verdachte en zijn mededaders niet consequent voor elkaar dezelfde bij- of roepnaam gebruiken, een gesloten cirkel. In het bijzonder aan de hand van de beschrijving van het eigen en elkaars handelen is af te leiden op wie wordt gedoeld wanneer een bepaalde bij- of roepnaam wordt gebruikt.
7.3. Anders dan in het middel wordt betoogd, waren naast de gebezigde bewijsmiddelen geen andere bewijsmiddelen noodzakelijk(5) om de door het hof gelegde verbanden begrijpelijk te doen zijn. Het middel faalt.
8.1. Het vijfde middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd een aan verdachte toebehorend GSM-telefoontoestel heeft verbeurdverklaard.
8.2. Het hof heeft de verbeurdverklaring van de GSM-telefoon als volgt gemotiveerd:
"De in de beslissing als zodanig te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, volgens eigen opgave aan de verdachte toebehorend, zijn vatbaar voor verbeurdverklaring.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat het voorwerpen betreft met behulp waarvan het onder 1 subsidiair sub B bewezenverklaarde is begaan/voorbereid.
Daarbij heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken."
8.3. Door aldus te oordelen heeft het hof de juiste, aan art. 33a Sr ontleende, maatstaf aangelegd. Het oordeel van het hof geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
8.4. De blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2004 overgelegde en voorgedragen pleitnota van de raadsman van verdachte houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:
"Cliënt werd nog niet als verdachte aangemerkt op het moment dat de officier van justitie de verkeersgegevens van de telecommunicatie vorderde. Zijn telefoonnummer (+316-[...]) komt wel voor op de verkregen printlijsten. (AJM: in noot: P-v politie, p. 2294; gesprek van 23 maart 200[2] te 21.24.09"
8.5. In aanmerking genomen dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de bewezenverklaarde feiten op 23 maart 2002 tussen 18.00 uur en 22.10 uur hebben plaatsgevonden en uit het in de pleitnota aangehaalde feit volgt dat verdachte zich om 21.24.09 uur, toen hij zijn GSM-telefoon gebruikte, binnen het bereik van de zendmast bevond die het postcodegebied bestrijkt waarin de woning van het slachtoffer is gelegen, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk dat uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat met behulp van verdachtes GSM-telefoon het feit onder 1 subsidiair sub B is begaan/voorbereid. Daarbij neem ik mede in aanmerking dat de rechtbank op grond van een vergelijkbare motivering heeft besloten tot verbeurdverklaring van de GSM-telefoon en verdachte noch zijn raadsman daartegen in hoger beroep iets heeft ingebracht, terwijl ook in cassatie niet is aangevoerd dat verdachte zijn telefoon heeft gebruikt op een niet met het strafbare feit verband houdende wijze. Voorts leert een blik achter de papieren muur in de gegevens van het telefoonverkeer van verdachte en zijn mededaders op 22, 23 en 24 maart 2002, dat verdachte en zijn mededaders met mobiele telefoons met elkaar contact onderhielden. Verdachte heeft de verbeurdverklaarde mobiele telefoon gebruikt om op 23 maart 2002 (op een ander dan het hiervoor genoemde moment) te bellen met en gebeld te worden door zijn mededader [medeverdachte 1]. [Medeverdachte 1] gebruikte zijn telefoon weer om contact te leggen met mededaders [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3], welke laatsten weer telefonisch contact onderhielden met [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5].
8.6. Ook het laatste middel faalt.
9. De middelen zijn tevergeefs voorgesteld en kunnen - behoudens wellicht het derde middel - met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen.
10. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie Kamerstuk II 2001/02, 28059 (Vorderen gegevens telecommunicatie), nr. 5 (Nota naar aanleiding van het verslag), p. 17, waar de minister schrijft:
"De leden van de fractie van de PvdA vroegen of het door de voorgestelde wetswijziging mogelijk wordt gemaakt dat de zogenaamde IMSI-catcher zal kunnen worden gebruikt. Zij verwezen er hierbij naar dat de gegevens die door middel van de algemene maatregel van bestuur onder artikel 126n en 126u zullen vallen, onder andere de locatie van de gebruiker betreffen. In antwoord op deze vraag kan worden vermeld dat dit wetsvoorstel geen betrekking heeft op de inzet van de zogenaamde IMSI-catcher. Het gebruik van de IMSI-catcher is geregeld in artikel 3.10 van de Telecommunicatiewet, omdat het gebruik van de IMSI-catcher leidt tot een afwijkend gebruik van de frequentieruimte. Voor de opsporing is de IMSI-catcher vooral van belang omdat met behulp van dit apparaat een nummergegeven kan worden vergaard. Het nummergegeven is nodig voordat toepassing gegeven kan worden aan de bevoegdheid tot het vorderen van verkeersgegevens dan wel de bevoegdheid tot het opnemen van telecommunicatie."
Uit de laatste volzin zou men kunnen concluderen dat verkeersgegevens aan een bepaald nummer zijn gekoppeld en dat het enkel opvragen van de nummers die over een bepaalde mast hebben gebeld nog geen vordering van verkeersgegevens oplevert. Het huidige art. 126n Sv koppelt de inhoud van het begrip 'verkeersgegevens' dan ook aan een gebruiker.
2 In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de rechtspraak over de door art. 2 Politiewet Pro 1993 gelegitimeerde vormen van observatie: vgl. bijv. HR 12 februari 2002, NJ 2002, 301. Voorts wijs ik op HR 18 januari 2005, LJN AR2932. In die zaak was een foto van de verdachte op verzoek OvJ verkregen uit de paspoorten- of rijbewijzenadministratie van de gemeente en opgenomen in een fotomap waarmee getuigen zijn geconfronteerd t.b.v. identificatie van daders van strafbare feiten. De Hoge Raad oordeelde dat de enkele omstandigheid dat ten tijde van het opvragen van de foto en het opnemen daarvan in een fotomap t.a.v. verdachte nog geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld ex art. 27 Sv Pro niet meebrengt dat het bedoelde gebruik van zijn foto in het kader van het opsporingsonderzoek reeds daardoor een niet toegelaten inbreuk vormt op verdachtes persoonlijke levenssfeer ex art. 8 EVRM Pro.
3 Vgl. HR 12 februari 2002, LJN AD9222, rov. 8.3.2 betreffende de toetsing door de rechter-commissaris en daarna door de zittingsrechter van het tappen van telefoons en de duur daarvan.
4 Vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, rov. 3.6.4 en zie in dit verband HR 30 maart 2004, NJ 2004, 377, rov. 4.13.
5 De rechtbank gebruikte wel bij de politie afgelegde verklaringen van de verdachten tot het bewijs in combinatie met processen-verbaal van het tonen van foto's van hun mededaders (doorgenummerde blz. 0413, 1366, 0478-0479, 1438, 0406-0407), waaruit kan worden afgeleid op wie met de door hen genoemde mededaders wordt geduid. Dit strookt met hetgeen het hof heeft begrepen.