ECLI:NL:PHR:2005:AS5076 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad bevestigt contractuele gebondenheid aan contrac...

Conclusie

C04/002HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 7 januari 2005

Conclusie inzake:

1. de Onderlinge Waarborgmaatschappij Amicon Zorgverzekeraar Ziekenfonds U.A.

2. de Onderlinge Waarborgmaatschappij Amicon Zorgverzekeraar Aanvullende Verzekering U.A.

(hierna, in enkelvoud: Amicon)

tegen

[verweerder]

1. Inleiding

1.1. In 1993 vestigde [verweerder] zich als de eerste apotheker in [vestigingsplaats]. [Verweerder] kreeg, mede in verband met tegenwerking van de drie apotheekhoudende huisartsen aldaar, aanvankelijk niet een medewerkerscontract met Amicon (de wettelijke contracteerplicht van de ziekenfondsen was in 1992 vervallen). Een door Amicon aangevoerde weigeringsgrond was, kort gezegd, dat [vestigingsplaats] te klein zou zijn voor een apotheek. Na een daartoe gevoerd kort geding tegen Amicon kreeg [verweerder] het medewerkerscontract wél in 1996.

1.2. Nadat [verweerder] in januari 1997 aan de huisartsen had voorgesteld hun huisartsenapotheken over te nemen, op welk voorstel niet is gereageerd, hebben de huisartsen in 1998 hun apotheken verkocht aan de apotheker [betrokkene 1]. Op voorspraak van de huisartsen heeft Amicon vervolgens - in afwijking van haar contracteerbeleid - toegezegd om met [betrokkene 1], als tweede apotheker in [vestigingsplaats], een medewerkerscontract te zullen aangaan, mits tenminste 500 patiënten voor de tweede apotheek, naast die van [verweerder], zouden kiezen.

1.3. Het contracteren van Amicon met een tweede apotheker te [vestigingsplaats] is door het hof in strijd geoordeeld met Amicon's eigen 'contracteerbeleid 1997', dat deel uitmaakt van het contract met [verweerder]. In cassatie gaat het voornamelijk (maar niet alleen) om de vraag of het hof kon oordelen dat [verweerder], gedupeerd door het tweede apothekerscontract van Amicon met [betrokkene 1], rechten aan het 'contracteerbeleid 1997' kan ontlenen, of dat die uitleg van het hof cassabel zou zijn omdat die niet zou stroken met de Mededingingswet.

Onbestreden staat evenwel vast dat Amicons 'contracteerbeleid 1997', hoewel eenzijdig opgesteld, deel uitmaakt van de overeenkomst met [verweerder], terwijl Amicon niet de nietigheid wegens strijd met de Mw heeft ingeroepen. Voorts is in cassatie niét erover geklaagd dat het hof ten onrechte van ambtshalve nietigheidstoetsing heeft afgezien.

2. Feiten(1) en procesverloop

2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.2. Naar aanleiding van de inwerkingtreding van de wet van 20 november 1991 houdende beperking van de contracteerplicht hebben Ziekenfonds Oostnederland (rechtsvoorgangster van eiseres tot cassatie onder 1(2)) en Apothekersvereniging Oost Nederland (AVON) op 15 januari 1993 een overeenkomst gesloten inzake het Vestigings- en spreidingsbeleid apothekers AVON en ON(3) ten aanzien van apothekers in Oost-Nederland, hierna: 'contracteerbeleid 1993'(4).

Met ingang van 2 december 1997 is het 'contracteerbeleid 1993' vervangen door het Contracteerbeleid Farmaceutische hulp Oostnederland Zorgverzekeraar, hierna: 'contracteerbeleid 1997'(5).

2.3. Op 1 april 1993 heeft [verweerder] zich als zelfstandig apotheker gevestigd in [vestigingsplaats].

2.4. Tot die datum was er in [vestigingsplaats] géén apotheker bedrijfsmatig gevestigd en werd de geneesmiddelenvoorziening verzorgd door de drie plaatselijke huisartsen [betrokkene 2 t/m 4], die indertijd een medewerkersovereenkomst hadden gesloten met Ziekenfonds Oostnederland en beschikten over een vergunning ex artikel 6 lid 4 van Pro de Wet op de Geneesmiddelenvoorziening (hierna: WOG) voor de uitoefening van een apotheek. Op grond van artt. 6 lid 4, slot WOG kan een dergelijke vergunning worden ingetrokken, wanneer de grond voor de verlening is vervallen.

2.5. Op verzoek van [verweerder] heeft de Commissie voor de Gebiedsaanwijzing Gelderland (hierna: Cogeba) op de voet van het bepaalde in artikel 6 lid Pro 4, slot, WOG op 28 juni 1993 besloten tot intrekking van de vergunning van de drie hiervoor genoemde huisartsen.

2.6. Nadat Amicon op 19 april 1993 een aanvrage van [verweerder] van 5 april 1993 voor een medewerkersovereenkomst op grond van art. 44 Ziekenfondswet Pro (hierna: Zfw) had afgewezen met de motivering dat [vestigingsplaats] niet 'apotheekrijp' was en nadat zij ook na een ministeriële beslissing van 6 maart 1996 weigerde [verweerder] een medewerkersovereenkomst aan te bieden, heeft de president van de rechtbank te Almelo op vordering van [verweerder] in kort geding bij vonnis van 30 oktober 1996 bepaald dat Amicon [verweerder] een medewerkersovereenkomst moest aanbieden.(6)

Na bekrachtiging van dat vonnis door het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 11 februari 1997, heeft Amicon met ingangsdatum 30 oktober 1996 een medewerkersovereenkomst met [verweerder] gesloten.

2.7. De drie huisartsen hebben tegen de onder 2.5 genoemde beslissing van de Cogeba beroep aangetekend bij de minister van VWS. Op 6 maart 1996 heeft de minister de beslissing van de Cogeba bevestigd. De drie huisartsen hebben vervolgens samen met de Landelijke Huisartsenvereniging (LHV) tegen de beslissing van de minister beroep aangetekend bij de sector bestuursrecht van de rechtbank te Zutphen. Op 2 maart 1998 heeft die rechtbank hen in hun beroep niet-ontvankelijk verklaard.

In hun hoger beroep tegen deze beslissing van de rechtbank zijn zij op 15 juni 1998 door de Raad van State niet-ontvankelijk verklaard.

Daarmee is komen vast te staan dat de huisartsen [betrokkene 2 t/m 4] was op 2 augustus 1997 overleden - niet bevoegd waren tot de uitoefening van een apotheek en wel (in verband met de schorsende werking van de beroepen tegen het besluit van Cogeba) vanaf 1 januari 1999.

2.8. In de onder 2.7 genoemde procedures hadden de huisartsen onder andere als argumenten tegen de intrekking van hun vergunning aangevoerd dat een zelfstandige apotheek in [vestigingsplaats] niet levensvatbaar was, dat patiënten het meest gebaat waren bij een geneesmiddelenvoorziening via de huisarts en dat de apotheek van [verweerder] in [vestigingsplaats] een zogenoemde 'wilde vestiging' was, waarmee kennelijk werd bedoeld dat de vestiging had plaatsgevonden zonder dat daarover overeenstemming was bereikt met de zorgverzekeraar en de plaatselijke huisartsen.

2.9. Amicon, althans haar rechtsvoorgangster Ziekenfonds Oostnederland, bleef na de beslissingen van Cogeba, de minister, de bestuursrechter te Zutphen en de Raad van State de declaraties van de huisartsen vergoeden, ook die van de huisarts [betrokkene 5], in de tijd dat deze de praktijk van [betrokkene 4] waarnam en vervolgens nadat [betrokkene 5] de praktijk van [betrokkene 4] had overgenomen.

2.10. In januari 1997 had [verweerder] aan de huisartsen voorgesteld hun huisartsenapotheken over te nemen, op welk voorstel niet is gereageerd. De drie huisartsen hebben met andere apothekers onderhandeld en hun apotheken verkocht aan de apotheker [betrokkene 1].

2.11.(7) Op 4 maart 1998 is Amicon benaderd door vertegenwoordigers van de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie (KNMP), de Verenigde Nederlandse Apotheken BV (VNA)(8) en de drie huisartsen (vertegenwoordigd door huisarts [betrokkene 2]), met de mededeling dat [betrokkene 1] zich eveneens als apotheker in [vestigingsplaats] zou vestigen en dat deze de apotheken van de drie huisartsen zou overnemen. Zij verzochten Amicon namens [betrokkene 1] om het sluiten van een medewerkersovereenkomst met [betrokkene 1].

[Betrokkene 1] heeft zelf pas op 30 april 1998, door tussenkomst van zijn advocaat, bij Amicon om een medewerkersovereenkomst gevraagd.

2.12. Ten tijde van het verzoek van [betrokkene 1] aan Amicon gold ingevolge het 'contracteerbeleid 1997' (onder 4 sub B.1) als voorwaarde dat ten minste 3000 verzekerden van de startende apotheek gebruik zouden maken mits te verwachten viel dat binnen drie jaar na vestiging een aantal van 6000/8000 verzekerden zou worden bereikt(9). Ingevolge deze beleidsregel was voor [betrokkene 1] als zelfstandig gevestigde apotheker naast [verweerder] in [vestigingsplaats] geen plaats. Op dat standpunt heeft Amicon zich aanvankelijk ook gesteld(10).

2.13. Amicon heeft de huisartsen vervolgens toegezegd (ook) aan [betrokkene 1] (naast [verweerder]) een medewerkersovereenkomst te zullen aanbieden indien tenminste 500 verzekerden zouden opteren voor een tweede apotheek, naast die van [verweerder]. Deze toezegging heeft Amicon aan de apotheekhoudende huisartsen bevestigd bij brief van 16 maart 1998(11).

2.14.(12) Hoewel met meer dan 800 handtekeningen van verzekerden dat aantal ruim werd gehaald, heeft Amicon het - zoals zij stelt: 'gezien de bijzondere situatie in [vestigingsplaats]' - aangewezen geacht om advies omtrent de contractering met [betrokkene 1] te vragen aan de AVON.

2.15. Het advies van AVON (d.d. 2 juni 1998) luidde negatief omdat de farmaceutische inspectie de apotheek van [betrokkene 1] niet kon erkennen. Nadat die inspectie alsnog de vestiging van [betrokkene 1] had erkend, handhaafde Amicon haar verzoek om advies aan de AVON.

2.16. Voordat dit advies afkwam, had [betrokkene 1] zich al met succes in kort geding gewend tot de president van de rechtbank te Almelo die Amicon bij vonnis van 27 augustus 1998 heeft veroordeeld om met [betrokkene 1] een medewerkersovereenkomst te sluiten op de grond dat aan de door Amicon gestelde voorwaarde van 'minimaal 500 verzekerden' was voldaan(13). Amicon heeft daarop met [betrokkene 1] een medewerkersovereenkomst gesloten met ingang van 1 september 1998.

2.17. Namens [verweerder] is op 4 juni 1999 jegens Amicon aanspraak gemaakt op wettelijke rente over de door hem geleden en te lijden schade.

2.18. Bij inleidende dagvaarding van 14 december 1999 heeft [verweerder] Amicon gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd Amicon te veroordelen tot betaling van de door [verweerder] als gevolg van onrechtmatig handelen geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (met rente en kosten).

2.19. Aan zijn vordering heeft [verweerder], voor zover in cassatie nog van belang, ten grondslag gelegd(14) dat Amicon jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten, en onrechtmatig heeft gehandeld door in strijd met haar contracteerbeleid met [betrokkene 1] als tweede zelfstandige apotheker in [vestigingsplaats] een medewerkersovereenkomst te sluiten op grond van de toezegging (aan de drie huisartsen) dat zij - in plaats van met het minimum aantal van 3000 verzekerden en de verwachting dat binnen 3 jaar na vestiging 6000/8000 verzekerden zouden worden bereikt - genoegen zou nemen met 500 verzekerden die zouden verklaren dat zij van deze nieuwe apotheek zouden gebruik maken, welke toezegging heeft geleid tot de veroordeling van Amicon in kort geding.

Volgens [verweerder] was het aan Amicon bekend dat de komst van de nieuwe apotheek een gevolg was van het doel van de drie huisartsen om [verweerder] tegen te werken, terwijl zij voorheen steeds hadden betoogd dat een zelfstandige apotheek in [vestigingsplaats] economisch niet haalbaar was. Amicon had voorts - aldus [verweerder] - op grond van eisen van betamelijkheid vóór de vestiging van een nieuwe apotheek in [vestigingsplaats] en het sluiten van de medewerkersovereenkomst met [betrokkene 1], met [verweerder] overleg moeten plegen nu een en ander invloed zou hebben op hun onderlinge contractuele relatie.

2.20. Amicon heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.21. Bij vonnis van 22 februari 2001 heeft de rechtbank [verweerder]' vordering afgewezen.

2.22. Van dit vonnis is [verweerder] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem onder aanvoering van een negental grieven. Amicon voerde verweer.

2.23. Nadat partijen ter terechtzitting van het hof op 22 mei 2002 hun zaak hadden doen bepleiten, bij welke gelegenheid van de zijde van [verweerder] een tweetal vonnissen in het geding werd gebracht(15), hebben partijen hun geschil aan mediation onderworpen, hetgeen evenwel niet heeft geresulteerd in een overeenkomst.(16)

2.24. Bij arrest van 16 september 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Amicon veroordeeld tot betaling van de door [verweerder] - als gevolg van de toerekenbare tekortkoming en het onrechtmatig handelen van Amicon - geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

2.25. Tegen dit arrest heeft Amicon - tijdig(17) - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Amicon heeft gerepliceerd en [verweerder] heeft gedupliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. In cassatie wordt niet opgekomen tegen rov. 4.13-4.15, waarin het hof heeft geoordeeld dat grief 6 van [verweerder] slaagt. Die grief was gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de schadevordering van [verweerder] wegens onrechtmatig handelen van Amicon door, op basis van ondeugdelijk onderzoek eerder, in 1993 (lang voor de vestiging van [betrokkene 1] speelde), [verweerder] te weigeren de verzochte medewerkersovereenkomst aan te gaan.

3.2. De onderdelen 1 en 2 komen op tegen rov. 4.5 en 4.6, waarin het hof heeft overwogen:

'4.5. Ten tijde van het sluiten van de medewerkersovereenkomst met [verweerder] gold het vestigings- en spreidingsbeleid apothekers AVON en ON d.d. 15 januari 1993 (productie 1 bij conclusie van antwoord), hierna te noemen: contracteerbeleid 1993. Deze beleidsregels zijn vervangen door het contracteerbeleid farmaceutische hulp oostnederland zorgverzekeraar van 2 december 1997 (productie 2 bij conclusie van antwoord), hierna te noemen: contracteerbeleid 1997. Dit contracteerbeleid 1997 gold ten tijde van het in beeld komen van [betrokkene 1] als tweede apotheker in [vestigingsplaats] (zie rov. 4.4).

4.6. Tussen partijen is in confesso dat deze contracteerbeleidsregels deel uitmaken van de medewerkersovereenkomst tussen Amicon en [verweerder], zodat Amicon ten opzichte van [verweerder] gebonden is aan deze contracteerbeleidsregels. Zowel in het contracteerbeleid 1993 als in het contracteerbeleid 1997 vormt de levensvatbaarheid van een apotheek een belangrijke relevante toetssteen in geval van onder meer vestiging van nieuwe apotheken. Deze beleidsregels beogen mitsdien mede de belangen van reeds gevestigde apothekers - in casu [verweerder] - te beschermen.'

Onderdeel 2

3.3. Ik bespreek eerst onderdeel 2. Dit onderdeel gaat uit van de lezing dat het hof van oordeel is dat (tussen partijen in confesso is dat) de 'contracteerbeleidsregels' van zowel het contracteerbeleid 1993 als het contracteerbeleid 1997 deel uitmaken van de medewerkersovereenkomst tussen Amicon en [verweerder]. Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het uitgaat van een onjuiste lezing van de bestreden overwegingen.

Het hof heeft in rov. 4.5 vastgesteld dat de beleidsregels van het contracteerbeleid 1993 zijn vervangen door die van het contracteerbeleid 1997 dat gold ten tijde van het in beeld komen van [betrokkene 1] als tweede apotheker in [vestigingsplaats]. Gelezen in samenhang met rov. 4.5, laat hetgeen het hof in rov. 4.6 heeft overwogen zich niet anders verstaan dan dat het hof bij zijn beoordeling van de vordering van [verweerder] heeft vooropgesteld dat in de onderhavige zaak niet meer de beleidsregels uit het contracteerbeleid 1993 ('vestigings- en spreidingsbeleid apothekers') maar de beleidsregels uit het contracteerbeleid 1997 ('farmaceutische hulp') van toepassing waren.

Onderdeel 1

3.4. Onderdeel 1 komt op tegen het door het hof in rov. 4.5 en 4.6 gegeven oordeel dat zowel in het contracteerbeleid 1993 als in het contracteerbeleid 1997 'de levensvatbaarheid van een apotheek een belangrijke relevante toetssteen' vormt in geval van onder meer vestiging van nieuwe apotheken en dat deze beleidsregels mitsdien beogen mede de belangen van reeds gevestigde apothekers als [verweerder] te beschermen.

3.5. Bij de beoordeling van dit onderdeel stel ik het volgende voorop.

3.6. Geen recht in de zin van art. 79 RO Pro. Een ziekenfonds als Amicon Zorgverzekeraar Ziekenfonds UA (en a fortiori: Amicon Zorgverzekeraar Aanvullende Verzekering UA) kan niet worden aangemerkt als een 'bestuursorgaan' in de zin van de Awb(18). De regels van het 'contracteerbeleid 1997' zijn (reeds daarom) geen 'recht' in de zin van art. 79 (99 oud) RO.

Het 'contracteerbeleid 1997' heeft te gelden als door Amicon jegens haar (aspirant)-contractanten gestelde voorwaarden voor het aangaan van een overeenkomst, en daarmee - na het aangaan en van toepassing verklaren - als een onderdeel van de overeenkomst.

3.7. 'CAO-norm' is in casu de uitlegnorm. Voor de uitleg van overeenkomsten heeft de Hoge Raad in 1981 de zgn. 'Haviltex-norm' gegeven(19), maar later is het toepassingsgebied daarvan in bepaalde gevallen ingeperkt ten gunste van wat genoemd wordt de 'CAO-norm'.

3.7.1. In het Haviltex-arrest werd - na vooropstelling dat de uitleg van een schriftelijk contract niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg - beslissend geacht 'de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten'.

Bij de sinds 1993 tot ontwikkeling gekomen 'CAO-norm' geldt

'dat (...) in beginsel de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn (vgl. HR 17 september 1993, nr. 15 064, NJ 1994, 173). Daarbij komt het niet aan op de bedoelingen van de partijen bij de CAO, voor zover deze niet uit de CAO-bepalingen en de toelichting kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.'(20),(21)

3.7.2. De vraag welke van deze uitlegnormen in casu toepasselijk is en over eventuele verschillen (voor deze zaak) bij toepassing van de ene dan wel de andere uitlegnorm, is tussen partijen (ook in cassatie) niet merkbaar onderwerp van debat geweest. Dat behoeft om verschillende redenen niet te verbazen.

In de eerste plaats wees de Hoge Raad op 20 februari 2004 - vóór de schriftelijke toelichtingen in deze zaak - het arrest nr. C02/219 in de zaak Pensioenfonds DSM-Chemie/Fox.(22) Daarin is het verschil tussen de 'Haviltex-norm' en de 'CAO-norm' gerelativeerd:

'4.4. Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang.

Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd - nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW Pro in de verhouding tot derden - de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen.

Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, nr. C00/186, NJ 2003, 110, is de hiervoor in 4.3 aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, nr. C01/012, NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend.

4.5. De hiervoor in 4.2-4.4 weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad een uitwerking van die vage norm gegeven voor de boven aangegeven, in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende, typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan.

Opmerking verdient ten slotte dat zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltex-norm de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.'

In de tweede plaats kan men zich afvragen (en hebben partijen zich mogelijk afgevraagd, met over en weer een negatieve bevinding) of het in casu iets uitmaakt, of uitgegaan zou worden van uitleg volgens de 'Haviltex-norm' dan wel een uitleg overeenkomstig de 'CAO-norm'.

3.7.3. In deze procedure is niet omstreden dat het 'contracteerbeleid 1997' (evenals het 'contracteerbeleid 1993') niet alleen in het onderhavige geval geldt, maar (naar zijn aard) een meer algemene gelding heeft en derhalve naar zijn aard en strekking ook toepassing kon (c.q. kan) vinden in rechtsverhoudingen tussen Amicon en derden, oftewel in medewerkersovereenkomsten met andere apothekers.(23)

Dit brengt mede dat de uitleg van het 'contracteerbeleid 1997' als onderdeel van de overeenkomst dient plaats te vinden overeenkomstig de 'CAO-norm'.

3.8. Nader over de klachten van onderdeel 1. Ik citeer nog eens de rov. 4.5 en 4.6 waartegen zij zich keren:

3.9. Het onderdeel bestrijdt niet 's hofs vooropstelling in rov. 4.6, eerste volzin, dat tussen partijen in confesso is dat de contracteerbeleidsregels uit het contracteerbeleid 1997 deel uitmaken van de medewerkersovereenkomst tussen Amicon en [verweerder] zodat Amicon ten opzichte van [verweerder] gebonden is aan deze contracteerbeleidsregels.

In cassatie wordt - zo min als in de feitelijke instanties - ook niet een beroep gedaan op nietigheid van de medewerkersovereenkomst tussen Amicon en [verweerder], onderscheidenlijk van de daarvan deel uitmakende contracteerbeleidsregels. Voor de vraag of het hof hierop ambtshalve zou hebben moeten ingaan, verwijs ik naar nr. 3.21 e.v. verderop.

3.10. Het onderdeel klaagt - samengevat - dat het hof heeft miskend dat, anders dan in het contracteerbeleid 1993, in het contracteerbeleid 1997 'de levensvatbaarheid van een apotheek een belangrijke relevante toetssteen' niét een belangrijke toetssteen vormt in geval van onder meer vestiging van nieuwe apotheken en dat de beleidsregels van 1997 mitsdien niét beogen mede de belangen van reeds gevestigde apothekers als [verweerder] te beschermen. Het contracteerbeleid 1993 is, aldus het onderdeel, in verband met de mededingingsrechtelijke bezwaren tegen dergelijke (collectief) overeengekomen regelingen, vervangen, en Amicon heeft eenzijdig het contracteerbeleid 1997 vastgesteld, waarbij slechts de zorgbehoefte van haar verzekerden en de kwaliteit van de farmaceutische hulp bepalend is bij het sluiten van medewerkersovereenkomsten en de economische haalbaarheid van een apotheek geen zaak is die de zorgverzekeraar aangaat.

Aan deze (rechts-)klacht wordt de motiveringsklacht verbonden dat het bestreden oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is in het licht van stellingen van Amicon.

3.11. Voor zover het onderdeel zou betogen dat het hof had moeten oordelen dat de (loutere) omstandigheid dat Amicon eenzijdig het contracteerbeleid 1997 vastgesteld heeft, zou medebrengen dat dit contracteerbeleid daarom geen deel zou uitmaken van de overeenkomst, gaat het om een stelling die niet voor het eerst in cassatie naar voren kan worden gebracht. Bovendien zou een zodanige stelling uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting. Aan het eenzijdig vaststellen van een bijlage bij een overeenkomst, doet immers op zichzelf niet af dát zij deel uitmaakt van de overeenkomst.

3.12. Voor zover het onderdeel erover zou klagen dat het hof, anders dan hij volgens Amicon gedaan zou hebben, ten voordele van Amicon (en dus ten nadele van [verweerder]) gevolgen had moeten verbinden aan het loutere feit dat Amicon eenzijdig het contracteerbeleid 1997 vastgesteld heeft, ligt aan een zodanige klacht eveneens een onjuiste rechtsopvatting ten grondslag. Het recht geeft tot op enige hoogte(24) steun aan de opvatting dat de eenzijdigheid van de vastgestelde (algemene) voorwaarden aanleiding kan geven tot een uitleg ten nadele van de opsteller, maar niet aan het tegengestelde standpunt.

3.13. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof miskend heeft dat volgens het contracteerbeleid 1997 (slechts) de zorgbehoefte van haar verzekerden en de kwaliteit van de farmaceutische hulp bepalend is bij het sluiten van medewerkersovereenkomsten, en dat de economische haalbaarheid van een apotheek geen zaak is die de zorgverzekeraar aangaat, en dat het hof daarom niet heeft mogen oordelen dat deze beleidsregels mede beogen de belangen van reeds gevestigde apothekers als [verweerder] te beschermen, komt het aan op de uitleg van de overeenkomst (zie hierna 3.14-3.20); dan wel op eventuele strijd met de wet van (een bepaalde uitleg van) de overeenkomst (zie hierna 3.21-3.32).

3.14. Zoals eerder opgemerkt (nr. 3.7.3), is in casu de juiste uitlegnorm de 'CAO-norm'.

Een klacht dat het hof ten onrechte niét van een zodanige toetsingsnorm zou zijn uitgegaan is in het middel en is ook in de schriftelijke toelichting namens Amicon overigens niet te lezen, en ook ambtshalve kan ik daarvoor geen aanwijzingen ontwaren.

3.15. Een klacht dat het hof, (impliciet) uitgaande van de 'CAO-norm' als de in casu juiste uitlegnorm, nu juist de 'CAO-norm' onjuist zou hebben toegepast, oftewel dat het hof nu juist de 'CAO-norm' zou hebben geschonden, heb ik in het middel (en in de schriftelijke toelichting namens Amicon) evenmin aangetroffen, en ook dáárvoor kan ik ambtshalve geen aanwijzingen ontwaren.

Hiervan uitgaande kan de uitleg van de overeenkomst door het hof niet op juistheid, en slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

3.16. De door het hof uitgelegde bepalingen van het 'contracteerbeleid 1997'(25) (die, als gezegd, volgens 's hofs in cassatie niet bestreden vooropstelling in rov. 4.6, eerste volzin, als tussen partijen in confesso deel uitmaken van de medewerkersovereenkomst tussen Amicon en [verweerder] zodat Amicon ten opzichte van [verweerder] daaraan gebonden is), beginnen als volgt:

'1. Inleiding

In het kader van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (artikel 6) en de Ziekenfondswet (artikel 8) heeft Oostnederland Zorgverzekeraar zorgplicht voor de bij haar ingeschreven verzekerden.

Deze zorgplicht houdt in dat Oostnederland Zorgverzekeraar er zorg voor dient te dragen dat haar verzekerden aanspraak kunnen maken op de zorg waaraan zij op enig moment behoefte hebben.

Dit betekent dat Oostnederland Zorgverzekeraar, uitgaande van de zorgbehoefte van haar verzekerden, onder andere zorgt voor een goede beschikbaarheid en bereikbaarheid van zorg, welke van goede kwaliteit dient te zijn en doelmatig wordt ingezet voor haar verzekerden.

Om aan deze zorgplicht te kunnen voldoen, hanteert Oostnederland Zorgverzekeraar een contracteerbeleid.'

Onder '3. Algemene beleidsregels' is te lezen:

'Uitgangspunten:

(...)

d. Alleen wanneer de zorgplicht dit noodzakelijk maakt, kan - na overleg met de AVON - van het contracteerbeleid worden afgeweken.

(...)

3.1. Criteria van beschikbaarheid en bereikbaarheid

Zie het contract.

3.2. Criteria van kwaliteit en doelmatigheid

Zie het contract.

3.3. Criteria zwaarwegende belangen

Buiten de reeds genoemde criteria kunnen zwaarwegende belangen bestaan bij Oostnederland Zorgverzekeraar voor het aangaan van een overeenkomst.

Onder zwaarwegende belangen worden verstaan bezwaren die verband houden met vast te stellen eigenschappen of kenmerken in de persoon gelegen, alsmede bezwaren die zorginhoudelijke prestaties van de contractant in de weg staan. Hierbij kan gedacht worden aan maatregelen in het kader van tuchtrecht, belastingrecht, strafrechtelijke veroordelingen of civielrechtelijke gevolgen.'

Het 'contracteerbeleid 1997' vervolgt:

'4. Specifieke beleidsregels'

A. Criterium zorgplicht

Oostnederland Zorgverzekeraar heeft zorgplicht ten opzichte van haar verzekerden, hetgeen inhoudt dat Oostnederland Zorgverzekeraar de zorg dient in te kopen die noodzakelijk is gezien de behoefte van haar verzekerden.

Dit heeft betrekking op de aard, hoeveelheid en kwaliteit van de zorg.

Voor de contractering van farmaceutische hulp gaat Oostnederland Zorgverzekeraar hierbij uit van de volgende (afstands)criteria:

6.000 zielen binnen een straal van 3,5 km afstand over de weg van de plaats van vestiging van een apotheek in stedelijke gebieden of

8.000 zielen binnen een straal van 7 km afstand over de weg van de plaats van vestiging van een apotheek in rurale gebieden.

Een algemene benedengrens voor het aantal zielen is evenwel niet goed vast te stellen omdat de betekenis van een bepaald aantal zielen voor de levensvatbaarheid van een apotheek afhankelijk is van de geneesmiddelenconsumptie. De geneesmiddelenconsumptie wordt bepaald door factoren als bevolkingsopbouw, voorschrijfgedrag van de arts en het aantal ziekenfondsverzekerden.

Vanzelfsprekend wordt met al deze factoren in de afweging over het al dan niet contracteren van farmaceutische hulp rekening gehouden.

Hoewel de economische haalbaarheid van een apotheekvestiging geen zaak is die Oostnederland Zorgverzekeraar aangaat, moet de apotheek - om voldoende kwaliteit van de farmaceutische hulpverlening te kunnen garanderen - een minimum omzet behalen. Als hulpmiddel daarbij - ter beoordeling van de levensvatbaarheid van de nieuw te vestigen apotheek - kan dienen de in mei 1997 uitgegeven KNMP vestigingsadviesnorm voor apotheken.

Voor de contractering van farmaceutische hulp gaat Oostnederland Zorgverzekeraar uit van minimaal 40.000 voorschriften (het totaal aantal receptregels van WTG en buiten WTG geneesmiddelen en medische hulpmiddelen, niveau 1996) per jaar per apotheek. Deze norm is op dit moment een indicatie voor de levensvatbaarheid van een apotheek van een apotheker.

Indien de behoefte aan farmaceutische zorg dit voor haar verzekerden noodzakelijk maakt, kan Oostnederland Zorgverzekeraar altijd bij haar contractering in negatieve of positieve zin afwijken van deze richtlijn.

B. Nieuwvestigingen

B.1. Nieuwvestiging in een gebied waar al een apotheek is gevestigd

In een gemeente of een omschreven gebied waarin reeds een of meer apotheken zijn gevestigd, is ruimte voor de vestiging van een nieuwe apotheek indien in principe aan de richtgetallen genoemd onder 4a wordt voldaan. Indien sprake is van een startende apotheek mag deze apotheek beginnen met in principe 3.000 zielen mits te verwachten valt dat binnen drie jaar na vestiging een aantal van 6.000/8.000 zielen wordt bereikt. De KNMP vestigingsadviesnorm voor apotheken kan aanvullend als hulpmiddel dienen ter beoordeling van de levensvatbaarheid van de nieuw te vestigen apotheek.'

3.17. 's Hofs uitleg dat in dit van de overeenkomst tussen [verweerder] en Amicon deel uitmakende 'contracteerbeleid 1997', de levensvatbaarheid van apotheek een belangrijke relevante toetssteen vormt in geval van onder meer vestiging van nieuwe apotheken, acht ik geenszins onbegrijpelijk. Om niet te zeggen: het staat er (onder 4.A, tweede blok in verbinding met 4.B.1) welhaast met zo veel woorden. Ook in het licht van de verdere tekst van de aangehaalde passages uit het 'contracteerbeleid 1997' - waarin beschikbaarheid van farmaceutische zorg voor de verzekerden benadrukt wordt - is deze uitleg alleszins begrijpelijk.

3.18. Ook niet onbegrijpelijk acht ik 's hofs aansluitende overweging: 'Deze beleidsregels beogen mitsdien mede de belangen van reeds gevestigde apothekers - in casu [verweerder] - te beschermen.'

3.18.1. De regels van het 'contracteerbeleid 1997' vormen niet slechts een soort bekendmaking van Amicon jegens apothekers die met Amicon een medewerkerscontract zouden willen aangaan. Zij vormen óók regels die deel uitmaken van overeenkomsten tussen Amicon en medewerkers zoals [verweerder]. Vergelijk 's hofs (zoals vaker gezegd: in cassatie onbestreden) uitgangspunt in rov. 4.6. Zie ook, nadrukkelijk, de eerste bladzijde van de overeenkomst Amicon/[verweerder]:(26) 'komen overeen (...) dat de contractuele relatie tussen zorgverzekeraar en apotheker wordt beheerst door de bepalingen (...) inclusief (...) 2. Contracteerbeleid (...) versie 2 december 1997'.

Onmiskenbaar en niet onbegrijpelijk heeft het hof dan ook de regels van het 'contracteerbeleid 1997' zodanig uitgelegd, dat deze niet slechts verplichtingen, maar ook rechten voor medewerkers zoals [verweerder] meebrengen.

3.18.2. Voor zover het onderdeel specifiek de pijlen zou richten op het woord 'beogen', mist het feitelijke grondslag, althans belang. Het mist m.i. feitelijke grondslag, omdat er geen sprake van is dat het hof geoordeeld zou hebben dat bedoelde beleidsregels uitsluitend, of in de eerste plaats de belangen van reeds gevestigde apothekers - in casu [verweerder] - beogen te beschermen. Het hof doelt, blijkens het woord 'mede', klaarblijkelijk niet op een specifiek primair oogmerk, maar op een aan de beleidsregels te ontlenen nevenstrekking (meebrengen).

En het onderdeel mist in zoverre belang, omdat - zoals hierna zal blijken - een klacht tegen dit laatste niet opgaat.

3.18.3. Onmiskenbaar en verre van onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat de inhoud van een overeenkomst als de onderhavige voor een medewerker/apotheker als [verweerder] van belang is; en, nader inhoudelijk, met name ook van belang is ten aanzien van het door zijn contractant - Amicon - te voeren beleid ten aanzien van 'nieuwvestigingen' in het gebied waarin de apotheker - in casu [verweerder] - zich als apotheker gevestigd had.

Nog steeds even onmiskenbaar als begrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat een gecontracteerde medewerker/apotheker (zoals in casu [verweerder]) aan de regels van het 'contracteerbeleid 1997' het vertrouwen mocht ontlenen dat Amicon zich aan de desbetreffende regels zou houden. Het is mogelijk, maar m.i. niet noodzakelijk, hieraan toe te voegen het feit van algemene bekendheid dat een 'nieuwvestigende' apotheker - zoals destijds bijv. [verweerder] - zich aanzienlijke investeringen dient te getroosten, en dat daarmee uiteraard het (van de overeenkomst deel uitmakende) beleid van een zorgverzekeraar ten opzichte van opvolgende 'nieuwvestigingen' verwachtingen jegens andere nieuwe én bestaande contractanten meebrengt.

Daarmee is gegeven de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel dat deze beleidsregels mede beogen de belangen van reeds gevestigde apothekers - in casu [verweerder] - te beschermen, waarmee kennelijk bedoeld is (vgl. 3.18.2): dat die beleidsregels ook de bescherming van die belangen meebrengen.

3.19. Na mijn bovenstaande evaluatie van de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel, blik ik nog terug naar de nadere, van verwijzingen voorziene motiveringsklachten in onderdeel 1. Die klachten brengen mij niet tot een ander oordeel. Daarbij moge ik eraan herinneren dat in cassatie rechtsoordelen niet met motiveringsklachten kunnen worden bestreden; dat evenzo rechtsklachten niet met motiveringsklachten kunnen worden versterkt; en dat klachten over het beweerdelijk niet behandelen door het hof van bepaalde stellingen feitelijke grondslag kunnen missen en/of belang kunnen missen.

Ik constateer dat onderdeel 1 in fine enerzijds, op zichzelf correct, verwijst naar haar stellingen in de feitelijke instanties dat het 'overeengekomen contracteerbeleid 1993' in verband met mededingingsrechtelijke bezwaren was vervangen door een door Amicon eenzijdig opgesteld 'contracteerbeleid 1997' waarbij slechts de zorgbehoefte van de verzekerden en de kwaliteit van de hulpverlening bepalend zijn bij het sluiten van medewerkersovereenkomsten, en de economische haalbaarheid van een apotheek uitdrukkelijk geen zaak is die de zorgverzekeraar aangaat.

Ik constateer anderzijds dat deze argumentatie in de feitelijke instanties niet iets aansnijdt waarvan - alsnog - geoordeeld zou moeten worden dat het hof er meer over had moeten zeggen. Ik licht dit hieronder nog toe.

3.19.1. Het beroep door Amicon in feitelijke instanties op de eenzijdige vaststelling door Amicon van het 'contracteerbeleid 1997', en op daaraan ten grondslag liggende mededingingsrechtelijke overwegingen, doet immers niet af aan het (niet omstreden) feit dat het 'contracteerbeleid' tot de inhoud van overeenkomst tussen Amicon en [verweerder] is gaan behoren (hierboven nrs. 3.9 en 3.16).

3.19.2. De stelling van Amicon in de feitelijke instanties dat slechts de zorgbehoefte van de verzekerden en de kwaliteit van de hulpverlening bepalend zou zijn bij het sluiten van medewerkersovereenkomsten, en de economische haalbaarheid van een apotheek uitdrukkelijk geen zaak is die de zorgverzekeraar aangaat, is een stelling die door het hof niet is miskend. Het hof heeft onmiskenbaar en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat die stelling niet opgaat voor zover zij zou impliceren dat de levensvatbaarheid van een apotheek niet (toch) een belangrijke toetssteen bij het beleid zou vormen, en voor zover die stelling zou impliceren dat de verwijzing naar die toetssteen in het (tot de overeenkomst tussen Amicon en [verweerder] behorende) 'contracteerbeleid 1997' niet ook de bescherming van de belangen van reeds gevestigde apothekers zoals [verweerder] medebrengen (hierboven nrs. 3.17 tot en met 3.18.3).

3.19.3. Daarbij heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk niét doorslaggevend geacht de omstandigheid dat Amicon naar haar stellingen het 'contracteerbeleid 1997' eenzijdig had opgesteld ter voorkoming van mededingingsrechtelijke bezwaren. Dit is niet onbegrijpelijk, nu het hof (i) als niet bestreden ervan kon uitgaan dat het contracteerbeleid desalniettemin deel uitmaakte van de overeenkomst tussen Amicon en [verweerder], (ii) door Amicon niet was gesteld dat het contracteerbeleid 1997 inhoudelijk in strijd met het mededingingsrecht was, en voorts (iii) Amicon ook niet heeft gesteld dat zij, door zich wél te houden aan de door haar (in haar optiek: eenzijdig) in het 'contracteerbeleid 1997' neergelegde contracteerregels, in strijd met het mededingingsrecht zou hebben gehandeld.(27)

3.20. Per saldo meen ik dan ook dat het onderdeel faalt, behoudens een eventueel door het hof miskend beroep op (of een door het hof ten onrechte niet ambtshalve beoordeelde) nietigheid van de overeenkomst Amicon/[verweerder] (zoals door het hof uitgelegd), zulks in het licht van de Mededingingswet. Daarover thans.

3.21. Eventuele nietigheid op grond van de Mededingingswet? Zoals reeds bleek, beroept onderdeel 1 zich op de argumentatie in de feitelijke instanties dat het 'overeengekomen contracteerbeleid 1993' in verband met mededingingsrechtelijke bezwaren was vervangen door een door Amicon eenzijdig opgesteld 'contracteerbeleid 1997'.

Het onderdeel geeft - op zichzelf correct, met vindplaatsen - aan, dat Amicon gesteld heeft dat die vervanging gebeurd was omdat overeengekomen regelingen tussen enerzijds zorgverzekeraars en anderzijds belangenorganisaties zoals de Apothekersvereniging Oost-Nederland (AVON) met onder meer bepalingen omtrent vestiging en spreiding, in strijd werden geacht met art. 10 WEM Pro (oud) in verbinding met art. 2 Besluit Pro marktverdelingsregelingen (Stb. 1994, 56) en thans art. 6 Mededingingswet Pro.(28)

3.22. Zoals het slot van het onderdeel ook aangeeft ('Een en ander zo zijnde beoogt het contracteerbeleid 1997 onmiskenbaar niet mede de belangen te beschermen van reeds gevestigde apothekers zoals [verweerder]'), heeft deze argumentatie steeds in het teken gestaan van een bepaalde door Amicon bepleite uitleg van het contracteerbeleid 1997 (onbestreden deel uitmakend van de overeenkomst tussen Amicon en [verweerder]). In cassatie is dat nog steeds zo.(29)

Nergens op de door Amicon aangegeven vindplaatsen(30) (noch elders in haar processtukken) ben ik de stelling tegengekomen dat de overeenkomst zoals door [verweerder] uitgelegd, respectievelijk zoals (voor Amicon onverhoopt) door het hof uit te leggen, nietig zou moeten worden geoordeeld. Anders gezegd: Amicon heeft geen beroep gedaan op nietigheid.(31)

3.23. Ik constateer vervolgens dat het middel niet de klacht inhoudt (noch in onderdeel 1, noch elders) dat het hof de argumentatie van Amicon had moeten opvatten als een beroep op nietigheid (voor het geval het hof de overeenkomst zou uitleggen als hij gedaan heeft).

Ik constateer voorts dat het middel evenmin erover klaagt dat het hof ten onrechte zou hebben nagelaten ambtshalve een oordeel te geven over de eventuele nietigheid.

3.24. Dient de Hoge Raad ambtshalve de overeenkomst op eventuele nietigheid te onderzoeken, althans ambtshalve te oordelen dat het hof ambtshalve daarnaar onderzoek had behoren te doen en het arrest daarom te vernietigen, met verwijzing van de zaak voor zodanig onderzoek naar een ander hof?

3.25. Duidelijk is dat art. 419 lid 1 Rv Pro. daartoe niet uitnodigt, als het er al niet aan in de weg staat. Volgens het artikel is er geen plaats om buiten het kader van de middelen ambtshalve onderzoek te doen naar aan de Hoge Raad voorgelegde beslissingen. De HR acht dit ook van toepassing waar die beslissingen strijdig (kunnen) zijn met de openbare orde.(32)

In een vrij recente conclusie (d.d. 13 februari 2004) in de zaak C03/061HR over, kort gezegd, een ruzie tussen de samenzweerders over de schade ten gevolge van het niet gelukken van een door hen overeengekomen 'opzetje' om een derde beentje te lichten, heeft mijn ambtgenoot Huydecoper voor notoir 'sittenwidrige' - voor de rechtsorde schokkende - gevallen een ambtshalve toetsing op cassatieniveau bepleit.(33) Op zichzelf zou ik mij daarbij willen aansluiten.

3.26. Indien er al reden zou zijn voor een ernstig vermoeden dat de overeenkomst Amicon/[verweerder], als door het hof uitgelegd, inderdaad in strijd zou zijn met de Mededingingswet, dan zou dat in casu m.i. ver afliggen van de even bedoelde categorie van gevallen. De Hoge Raad heeft zelf in zijn arrest van 21 maart 1997, NJ 1998, 207, rov. 4.2, in een zaak waarin mededingingsrecht in het geding was, overwogen: 'Van strijd met de openbare orde als bedoeld in deze bepaling is slechts sprake indien (...) de inhoud of uitvoering van het vonnis strijd oplevert met dwingend recht van een zo fundamenteel karakter dat de naleving ervan niet door beperkingen van procesrechtelijke aard mag worden verhinderd.' De Hoge Raad oordeelde dat het feit dat inhoud of uitvoering van het betreffende (arbitrale) vonnis onverenigbaar zou zijn met een verbodsbepaling van mededingingsrecht, geen strijd opleverde met de (aldus omschreven) openbare orde.

3.27. Of de vaststaande feiten inderdaad aanleiding geven om in cassatie - als hiervoor gesteld - als een ernstig vermoeden aan te nemen dat de overeenkomst Amicon/[verweerder], als door het hof uitgelegd, inderdaad in strijd zou zijn met de Mededingingswet, is overigens nog maar de vraag.

3.28. Er is blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad nogal wat nodig, en m.i. méér dan in deze zaak Amicon/[verweerder] voorligt, om daarvan uit te gaan.

Uit een recent arrest van de Hoge Raad van 3 december 2004 ([...]/BVH)(34), in een zaak waarin (nota bene) het hof wél een met art. 6 Mededingingswet Pro strijdige overeenkomst had aangenomen, haal ik aan:

'3.7.1. De onderdelen 3-6 strekken, naar de kern genomen, ten betoge dat het oordeel van het hof dat de Overeenkomsten, indien uitgelegd zoals door [...] verdedigd, wegens strijd met het mededingingsrecht nietig zouden zijn, onvoldoende steun vindt in door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden en onvoldoende inzicht biedt in de door het hof gevolgde gedachtegang.

3.7.2. Bij de beoordeling van deze onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld.

Ingevolge art. 85 EG Pro-Verdrag (thans art. 81 EG Pro) en art. 6 Mededingingswet Pro zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt (art. 81 lid 1 EG Pro) onderscheidenlijk op de Nederlandse markt of een deel daarvan (art. 6 lid 1 Mededingingswet Pro) wordt verhinderd, beperkt of vervalst, van rechtswege nietig. Indien de overeenkomst een mededingingsverstorende strekking heeft, behoeven de gevolgen daarvan niet te worden vastgesteld (vaste rechtspraak sinds HvJEG 13 juli 1966, gevoegde zaken 56 en 58-64 (Consten en Grundig), Jurispr. 1966, p. 449). De vaststelling dat een overeenkomst mededingingsverstorende gevolgen heeft, vergt daarentegen, naar blijkt uit de rechtspraak van het HvJEG (zie bij voorbeeld HvJEG 28 februari 1991, zaak C-234/89 (Delimitis), Jurispr. 1991, p. I-935, NJ 1992, 763) een feitelijk onderzoek - in de vorm van een marktanalyse - waaraan hoge eisen worden gesteld.

Zowel voor het communautaire als het nationale mededingingsrecht geldt voorts het in de rechtspraak van het HvJEG ontwikkelde criterium dat de handel tussen de lidstaten en de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt onderscheidenlijk de Nederlandse markt merkbaar worden beperkt (het merkbaarheidsvereiste). Ook het merkbaarheidsvereiste is in beginsel te beschouwen als een positief vereiste, zij het dat de - in de praktijk belangrijke - kwantitatieve criteria deels in negatieve vorm - als drempelvrijstelling - zijn uitgewerkt en vastgelegd. In EG-verband is dat gebeurd in de zogenaamde De minimis bekendmaking (Pb EG 2001, C368/13), een gepubliceerde beleidsregel van de Europese Commissie. Ook in de Mededingingswet is een drempelvrijstelling opgenomen: in de bagatelregeling van art. 7 is Pro onder meer bepaald dat art. 6 lid 1 niet Pro geldt als is voldaan aan een tweetal cumulatieve voorwaarden, te weten dat bij de overeenkomst niet meer dan acht ondernemingen zijn betrokken en dat de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar een bepaald bedrag niet te boven gaat.

3.7.3. [...] klaagt terecht dat het hof had behoren aan te geven of naar zijn oordeel de Overeenkomsten reeds naar hun strekking dan wel in hun gevolgen de mededinging schaden en waarom het een dan wel het ander zich zou voordoen: tot mededingingsbeperkende gevolgen kan immers slechts worden geconcludeerd op grond van een uitvoerig feitelijk onderzoek in de vorm van een marktanalyse, waarvan uit het bestreden arrest niet blijkt.

Voor zover het hof zou hebben miskend dat mededingingsbeperkende gevolgen niet zonder marktanalyse kunnen worden vastgesteld, zou het van een onjuiste rechtsopvatting hebben blijk gegeven. Voor zover in rov. 2.6 besloten zou liggen dat de Overeenkomsten reeds naar hun strekking de mededinging beperken, zou het hof onvoldoende inzicht hebben geboden in de gedachtegang die tot dit oordeel heeft geleid. Immers, de enkele omstandigheid dat de Overeenkomsten BVH zouden verplichten om de Spaanse kwekers voor te schrijven om de verwerking van hun anjers te laten uitvoeren door BVH en in feite door [...], die op zijn beurt in opdracht van BVH werkt, brengt nog niet mee dat de Overeenkomsten een mededingingsbeperkende strekking hebben.

Ook aan de door art. 81 EG Pro bedoelde mogelijkheid van ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten, aan het merkbaarheidsvereiste en aan de mogelijkheid dat sprake is van een bagatel in de zin van art. 7 Mededingingswet Pro heeft het hof niet kenbaar aandacht besteed. Door dit een en ander onbesproken te laten, heeft het hof ofwel van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, ofwel onvoldoende inzicht geboden in zijn gedachtegang. De daartegen gerichte klachten van de onderdelen 3, 4 en 6 zijn daarom eveneens terecht voorgesteld.'

3.29. Uit een ander recent arrest van de Hoge Raad, nu van 17 december 2004 ([A]/[B])(35), waarbij het ging over concurrentie in een winkelcentrum, en waarin (nota bene) het hof wél een met art. 6 Mededingingswet Pro strijdige overeenkomst had aangenomen, citeer ik:

'3.4. De door het hof gegeven beslissing berust dus zowel erop dat de door [A] primair gestelde afspraken niet zijn komen vast te staan, als dat - indien dit anders ware - die afspraken nietig zouden zijn op grond van art. 6 Mw Pro.

(...)

3.6. Onderdeel II is gericht tegen de beslissing van het hof over het door [B] gevoerde verweer dat ingevolge art. 6 Mw Pro. een overeenkomst of beding nietig, en een uit de wet voortvloeiende verplichting zoals door [A] gesteld, indien deze krachtens de huurovereenkomst op haar zou rusten, niet afdwingbaar zou zijn. Onderdeel II.6 houdt mede de klacht in dat de mededingingsbeperkende werking van de onderhavige overeenkomst heeft te gelden als, kort gezegd, een geoorloofde nevenrestrictie.

In het communautaire mededingingsrecht omvat het begrip "nevenrestrictie" elke beweerde mededingingsbeperking die rechtstreeks verband houdt met en nodig is voor de verwezenlijking van een niet-beperkende hoofdtransactie en die daaraan evenredig is, met dien verstande dat de hoofdtransactie zelf de mededinging niet mag beperken. Indien op grond van objectieve factoren kan worden geconcludeerd dat, binnen de specifieke context van de hoofdtransactie, een bepaalde mededingingsbeperkende restrictie noodzakelijk is voor de tenuitvoerlegging van die transactie en daaraan evenredig is, valt de restrictie dus buiten het toepassingsgebied van art. 81 lid 1 EG Pro. Gelet op het feit dat de Mededingingswet is geënt op het EG-Verdrag (vgl. de MvT bij art. 6 Mw Pro., Kamerstukken II 1995/96, 24707, nr. 3, blz. 61: "Artikel 6 sluit Pro (...) zoveel mogelijk aan bij art. 85 [thans 81], eerste lid, van het Verdrag"), moet ook voor de toepassing van art. 6 lid 1 Mw Pro. worden aanvaard dat nevenrestricties als zojuist omschreven, buiten het toepassingsgebied van deze bepaling vallen.

Het hof heeft dit in rov. 4.14 en 4.16 klaarblijkelijk miskend en heeft daarom van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Het onderdeel treft dus doel.'

3.30. Deze arresten van de Hoge Raad scherpen vooreerst in dat bij een beroep op strijd van een overeenkomst met het (Europese of Nederlandse) mededingingsrecht onderscheiden moet worden tussen strijd wegens een eventuele mededingingsverstorende strekking (waarbij de gevolgen daarvan niet behoeven te worden vastgesteld), en anderzijds wegens (eventuele) mededingingsverstorende gevolgen (hetgeen een feitelijk onderzoek vergt - in de vorm van een marktanalyse - waaraan hoge eisen worden gesteld).

Voorts heeft de Hoge Raad eraan herinnerd dat het communautaire en het nationale mededingingsrecht zogenaamde 'nevenrestricties' (kunnen) toelaten. Van een 'nevenrestrictie' is sprake bij een (beweerde) mededingingsbeperking, die rechtstreeks verband houdt met en nodig is voor de verwezenlijking van een niet-beperkende hoofdtransactie en die daaraan evenredig is, met dien verstande dat de hoofdtransactie zelf de mededinging niet mag beperken.

3.31. Terugkerend naar de nu voorliggende zaak Amicon/[verweerder], constateer ik, in het licht van de hierboven weergegeven jurisprudentie:

(i) Het middel houdt niet in dat Amicon gesteld zou hebben dat de overeenkomst tussen haar (Amicon) en [verweerder] de strekking zou hebben gehad de mededinging te verstoren.

(ii) Als dit tóch gesteld zou zijn (en ik dat over het hoofd zag), houdt het middel niet in dat Amicon gesteld zou hebben dat tevens sprake zou zijn van een niet toelaatbare 'nevenrestrictie', die niet rechtstreeks verband zou houden met en nodig is voor de verwezenlijking van een niet-beperkende hoofdtransactie.

Enig debat in termen van hoofdtransactie en neventransactie is in de stukken van partijen ver te zoeken. Daar zou wel aanleiding toe zijn geweest. Is de 'hoofdtransactie' niet de overeenkomt tussen Amicon en [verweerder], waarbij [verweerder] als, in het belang van de Amicon-verzekerden, in [vestigingsplaats] (zelf) gevestigd apotheker, de toezegging van Amicon krijgt, dat de verstrekkingen van geneesmiddelen door [verweerder] aan Amicon-verzekerden overeenkomstig de polisvoorwaarden, voor vergoeding door Amicon vatbaar zijn? Beperkt die hoofdtransactie op zichzelf de mededinging? Is er bij de bepaling dat Amicon ten aanzien van soortgelijke contracten met nieuwvestigende apothekers in zo'n kleine plaats als [vestigingsplaats] (al dan niet) sprake van een daaraan evenredige 'nevenrestrictie'?

(iii) Voor zover het zou moeten gaan om mededingingsverstorende gevolgen, ligt niets voor dat duidt op desbetreffend feitelijk onderzoek, laat staan in de vorm van een marktanalyse (waaraan hoge eisen worden gesteld).

3.32. Het ontbreken van enig daarop gericht debat, geeft eens te meer aanleiding voor de bevinding dat er voor het hof geen aan aanleiding was tot ambtshalve toetsing aan het mededingingsrecht, en - in elk geval - voor de Hoge Raad geen aanleiding is om zijnerzijds ambtshalve te casseren wegens het ontbreken van zodanig ambtshalve onderzoek.

3.33. Ik blijf daarmee bij mijn in nr. 3.20 vermelde opvatting dat onderdeel 1 faalt.

Onderdelen 3 en 4

3.34. De onderdelen 3 en 4, die zich lenen voor deels gezamenlijke behandeling, zijn gericht tegen rov. 4.9. Ik geef eerst die overweging, en de daaraan voorafgaande rov. 4.7 en 4.8 weer:

'4.7. Ten tijde van het verzoek van [betrokkene 1] aan Amicon om een medewerkersovereenkomst gold ingevolge het contracteerbeleid 1997 (onder 4 sub B.1) als voorwaarde dat ten minste 3000 verzekerden van de startende apotheek gebruik zouden maken, mits te verwachten valt dat binnen drie jaar na vestiging een aantal van 6000/8000 verzekerden wordt bereikt. Ingevolge deze beleidsregel was voor [betrokkene 1] als zelfstandig gevestigde apotheker naast [verweerder] in [vestigingsplaats] geen plaats. Op dat standpunt heeft Amicon zich aanvankelijk ook gesteld.

4.8. Amicon heeft echter in afwijking van die vermelde voorwaarde nadien bij brief van 16 maart 1998 (aan apotheekhoudend huisarts [betrokkene 2]) aangegeven:

'(...) Door ons is gesteld dat een tweede contract in [vestigingsplaats] niet past binnen het huidige vestigingsbeleid (...). Wij zullen dan ook geen overeenkomst sluiten met een tweede apotheek in die gemeente.

Echter wanneer een substantieel deel van onze verzekerden in [vestigingsplaats] aangeeft dat men wenst te worden ingeschreven bij een andere apotheek, zullen wij, vanuit het oogpunt van klantvriendelijkheid en ingegeven door de toenemende marktwerking in de gezondheidszorg, aan deze wensen gehoor geven. Alleen dan wordt een tweede contract in [vestigingsplaats] mogelijk.

Tijdens ons overleg van 4 maart is door ons aangegeven dat wij minimaal 500 verzekerden uit de voormalige praktijk van [betrokkene 4] definiëren als een substantieel deel. (...)'

Amicon beroept zich ten processe daarvoor op een passage uit het contracteerbeleid 1997 onder 4 sub A (zie de eerste alinea, derde regel), waar als uitgangspunt is geformuleerd dat Amicon de zorg dient in te kopen die noodzakelijk is gezien "de behoefte van haar verzekerden".

4.9. Amicon heeft aangevoerd dat zij krachtens het gestelde in de laatste alinea onder punt 4 sub A van het contracteerbeleid 1997 altijd bij haar contractering in negatieve of positieve zin van de richtlijnen in het beleid kan afwijken, indien de behoefte aan farmaceutische zorg dit voor haar verzekerden noodzakelijk maakt. Deze regel kan Amicon echter in casu niet baten. Ten tijde van het in beeld komen van [betrokkene 1] als zelfstandig gevestigd apotheker was [verweerder] reeds in [vestigingsplaats] als zodanig gevestigd. Daarmee was sprake van de situatie als beschreven onder 4 sub B.1 ('Nieuwvestiging in een gebied waar al een apotheek is gevestigd') van het contracteerbeleid 1997. Deze op die specifieke situatie toegesneden regels prevaleren boven de algemene regels onder 4 sub A van het contracteerbeleid 1997. Anders gezegd: waar gesteld noch gebleken is dat het contracteerbeleid 1997 innerlijke consistentie mist, moet het ervoor gehouden worden dat het uitgangspunt 'de behoefte van de verzekerden' voor de situatie van een 'nieuwvestiging in een gebied waar al een apotheek is gevestigd' in de vermelde regel van 4 sub B.1 haar concretisering heeft gekregen. Het hof merkt hierbij bovendien nog op dat de bepalingen van het contracteerbeleid 1997 (onder 4 sub A) redelijkerwijs geen andere uitleg toelaten dan dat met 'de behoefte van de verzekerden' is bedoeld de zorgbehoefte van die verzekerden, welke zorgbehoefte in beginsel aan de hand van objectieve criteria moet worden bepaald, zodat daarbij niet beslissend kan zijn de enkele wens van een substantieel deel van de verzekerden in [vestigingsplaats] (vergelijk de brief van Amicon d.d. 16 maart 1998; rov. 4.8). Op geen enkele wijze is aangetoond dat [verweerder] niet aan de gestelde zorgbehoefte kon en kan voldoen.'

3.35. Onderdeel 3 klaagt over 's hofs oordeel in rov. 4.9 dat de omstandigheid dat volgens regel 4 A van het contracteerbeleid 1997 de zorgverzekeraar bij de contractering in negatieve of positieve zin van de richtlijnen kan afwijken indien de behoefte aan farmaceutische zorg dit voor haar verzekerden noodzakelijk maakt, Amicon niet kan baten nu in het onderhavige geval de specifieke regels van 4 B.1 prevaleren boven de algemene regels van 4 A.

Subonderdeel (a) betoogt dat het hof heeft miskend dat in het contracteerbeleid 1997 in paragraaf '3. Algemene Beleidsregels' onder d tot uitgangspunt wordt genomen 'dat (altijd) van het beleid kan worden afgeweken indien de zorgplicht dit noodzakelijk maakt'.

Subonderdeel (b) betoogt dat het hof heeft miskend dat óók uit de in paragraaf 4 (zelf) neergelegde specifieke beleidsregels volgt dat Amicon in een situatie als de onderhavige de bevoegdheid heeft af te wijken van haar contacteerbeleid.

3.36. Onderdeel 4 is vervolgens gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 4.9 dat de bepalingen van het contracteerbeleid 1997 onder 4 A redelijkerwijs geen andere uitleg toelaten dan dat met de behoefte van de verzekerden is bedoeld de zorgbehoefte, welke in beginsel moet worden bepaald aan de hand van objectieve criteria, zodat daarbij niet beslissend kan zijn de enkele wens van een substantieel aandeel van de verzekerden in [vestigingsplaats] en dat op geen enkele wijze is aangetoond dat [verweerder] niet aan de zorgbehoefte kon en kan voldoen.

Subonderdeel (a) klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat niet, althans niet zonder meer, valt in te zien dat voor de bepaling van de zorgbehoefte in de zin van het contracteerbeleid 1997 niet beslissend kan zijn de wens van substantieel aandeel van de verzekerden.

Volgens subonderdeel (b) heeft het hof miskend dat Amicon de afwijking van het beleid niet slechts heeft gebaseerd op de wens van een substantieel deel van de verzekerden, maar tevens en met name op de bijzondere situatie in [vestigingsplaats] waarbij - kort samengevat - sprake was van een ernstige verstoring van de verhoudingen tussen apotheker [verweerder] enerzijds en de in [vestigingsplaats] gevestigde huisartsen anderzijds hetgeen gevolgen heeft voor de kwaliteit van de zorgvoorziening. Om deze reden heeft Amicon het gezien de zorgbehoefte van de verzekerden noodzakelijk geacht af te wijken van het contracteerbeleid 1997. Het subonderdeel verwijt het hof ten deze aan een door Amicon aangevoerde - essentiële - stelling te zijn voorbijgegaan.

3.37. Belang bij onderdelen 3 en 4? De vraag laat zich stellen of Amicon bij de klachten van onderdelen 3 en 4 belang heeft. Dat is niét het geval indien eventuele gegrondbevinding ervan niet tot cassatie kan leiden, gelet op een of meer andere - niet cassabele - overwegingen van het hof die het eindoordeel waartoe het hof gekomen is, voldoende blijven dragen.

In dit verband wordt de aandacht getrokken naar hetgeen het hof nog in rov. 4.10 en in de tweede t/m vierde volzin van rov. 4.11 heeft overwogen:

'4.10. Nadat Amicon ruim 800 handtekeningen van verzekerden had ontvangen die opteerden voor een apotheek van [betrokkene 1], heeft Amicon het, zoals zij stelt: 'gezien de bijzondere situatie in [vestigingsplaats]', aangewezen geacht om advies omtrent de contractering met [betrokkene 1] te vragen aan de AVON. Het advies van AVON (d.d. 2 juni 1998) luidde negatief, omdat de farmaceutische inspectie de apotheek van [betrokkene 1] niet kon erkennen. Nadat die inspectie alsnog de vestiging van [betrokkene 1] had erkend, handhaafde Amicon haar verzoek om advies aan de AVON. Voordat dit advies afkwam had [betrokkene 1] zich al met succes in kort geding gewend tot de president van de rechtbank te Almelo. Redengevend voor de veroordeling van Amicon, bij vonnis van 27 augustus 1998, tot het sluiten van een medewerkersovereenkomst met [betrokkene 1] is geweest dat aan de door Amicon gestelde voorwaarde van 'minimaal 500 verzekerden' (zie rov. 4.8) was voldaan. Amicon heeft daarop met [betrokkene 1] een medewerkersovereenkomst gesloten met ingang van 1 september 1998.

4.11. Uit het vorenoverwogene volgt dat Amicon toerekenbaar is tekort geschoten ten opzichte van [verweerder]. Amicon heeft zich, anders dan zij stelt, in haar handelwijze - om haar moverende redenen - onmiskenbaar laten leiden door de wens van de drie [vestigingsplaats]se huisartsen om hun apotheekpraktijk niet te verkopen aan [verweerder] maar aan [betrokkene 1]. Amicon is ten detrimente van [verweerder] afgeweken van haar eigen contracteerbeleid 1997 (zie rov. 4.7), waaraan zij ten opzichte van [verweerder] contractueel gebonden was (zie rov. 4.6). Amicon heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die naar 's hofs oordeel zouden kunnen meebrengen dat [verweerder] Amicon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet zou kunnen houden aan die beleidsregels, die, zoals overwogen, mede beogen de belangen van [verweerder] - het kunnen exploiteren van een levensvatbare apotheek te [vestigingsplaats] - te beschermen. (...)'.

3.38. Tegen rov. 4.10 is geen klacht gericht. Deze rov. 4.10 laat zich m.i. aldus lezen dat daarin besloten ligt het oordeel van het hof dat Amicon, na het eerste (negatieve) advies van de AVON d.d. 2 juni 1998, en na de handhaving van die adviesaanvrage nadat de farmaceutische inspectie alsnog de vestiging van [betrokkene 1] had erkend, vervolgens het (nader) advies van de AVON ten onrechte niet heeft afgewacht; waarbij de omstandigheden dat [betrokkene 1] in augustus 1998 in kort geding een veroordeling van Amicon tot het sluiten van een medewerkersovereenkomst met [betrokkene 1] had verkregen (omdat [betrokkene 1] aan de door Amicon gestelde voorwaarde van 'minimaal 500 verzekerden' had voldaan), en dat Amicon zich daarbij heeft neergelegd, voor risico van Amicon komen.(36) In die lezing kan men rov. 4.10, ook bij het 'wegvallen' van rov. 4.9 voldoende dragend achten voor het in rov. 4.11, eerste volzin, gegeven oordeel over toerekenbaar tekort schieten door Amicon.

3.39. Indien de onder 3.38 vermelde lezing van rov. 4.10 dragend kan worden geoordeeld voor het in rov. 4.11, eerste volzin, gegeven oordeel over toerekenbaar tekort schieten door Amicon, kan zij echter niet (of slechts ten dele) dragend geacht worden voor het oordeel in rov. 4.12 over de schadeplichtigheid van Amicon jegens [verweerder] door de komst van apotheker [betrokkene 1]. Immers, het onvoldoende nakomen van een verplichting zich te laten adviseren, impliceert - zonder dat men weet hoe het advies geluid zou hebben - niet eenzelfde schadeplichtigheid als in het geval waarin ook los van de (niet-)advisering een toerekenbare tekortkoming aan de orde is. Om die reden laat ik de onder 3.38 bedoelde lezing van rov. 4.10 nu rusten; en naar later blijken zal, kan zij m.i. blijven rusten.

3.40. Amicon heeft ook geen klacht gericht tegen de tweede en de derde volzin van rov. 4.11 ('Amicon heeft zich, anders dan zij stelt, in haar handelwijze - om haar moverende redenen - onmiskenbaar laten leiden door de wens van de drie huisartsen om hun apotheekpraktijk niet te verkopen aan [verweerder] maar aan [betrokkene 1]. Amicon is ten detrimente van [verweerder] afgeweken van haar eigen contracteerbeleid 1997 (zie rov. 4.7), waaraan zij ten opzichte van [verweerder] contractueel gebonden was (zie rov. 4.6)'). Uitgaande van de verwerping van onderdelen 1 en 2, gericht tegen rov. 4.6, en in aanmerking genomen dat geen klacht gericht is tegen rov. 4.7, kan ook hierin een (ook bij het 'wegvallen' van rov. 4.9) voldoende dragende bouwsteen gelezen worden voor het in rov. 4.11, eerste volzin, gegeven oordeel over toerekenbaar tekort schieten door Amicon.(37)

3.41. Deze lezing van rov. 4.11, tweede en derde volzin, acht ik zeker verdedigbaar. Ik acht haar echter niet overtuigend genoeg om met een beroep daarop de onderdelen 3 en 4 onbesproken te laten. Ik onderken dat het hof in rov. 4.11 t.a.p. mede spreekt over een 'ten detrimente van [verweerder] afgeweken van haar eigen contracteerbeleid 1997' (...), waaraan zij ten opzichte van [verweerder] contractueel gebonden was', terwijl inzet van de middelonderdelen 3 en 4 nu juist is een door Amicon gestelde bevoegdheid tot afwijking van bepaalde normen in het 'contracteerbeleid 1997' op grond van andere regels in diezelfde bijlage bij de overeenkomst tussen Amicon en [verweerder].

3.42. Twee zelfstandig dragende gronden in rov. 4.9. Alvorens nader op de onderdelen 3 en 4 in te gaan, wijs ik erop dat het hof in rov. 4.9 twee gronden heeft aangeven, die ieder voor zich voldoende dragend zijn voor de uitleg dat Amicon niet van de in casu relevante regels onder 4 sub B.1 van het 'contracteerbeleid 1997' had mogen afwijken, en wel:

(i) 's hofs niet-aanvaarding van de toepasselijkheid van de onder 4 sub A opgenomen afwijkingsmogelijkheid op (ook) de in casu relevante regels onder 4 sub B.1 over 'nieuwvestigingen'; en

(ii) 's hofs oordeel dat de bepalingen onder 4 sub A redelijkerwijs geen andere uitleg toelaten dan dat met 'de behoefte van de verzekerden' is bedoeld de zorgbehoefte van die verzekerden, welke zorgbehoefte in beginsel aan de hand van objectieve criteria moet worden bepaald, zodat daarbij niet beslissend kan zijn de enkele wens van een substantieel deel van de verzekerden in [vestigingsplaats].

Onderdeel 3 betreft het onder (i) aangeduide onderwerp; en onderdeel 4 hetgeen achter (ii) is vermeld. Om tot cassatie te kunnen leiden, is nodig dat beide onderdelen zouden slagen.

3.43. Terug naar onderdeel 3. Zoals onder 3.35 al aangegeven, klaagt onderdeel 3 over 's hofs oordeel in rov. 4.9 dat de omstandigheid dat volgens regel 4 A van het 'contracteerbeleid 1997' de zorgverzekeraar bij de contractering in negatieve of positieve zin van de richtlijnen kan afwijken indien de behoefte aan farmaceutische zorg dit voor haar verzekerden noodzakelijk maakt, Amicon niet kan baten nu in het onderhavige geval de specifieke regels van 4 B.1 prevaleren boven de algemene regels van 4 A.

Daarbij betoogt subonderdeel (a) dat het hof heeft miskend dat in het contracteerbeleid 1997 in paragraaf '3. Algemene Beleidsregels' onder d tot uitgangspunt wordt genomen 'dat (altijd) van het beleid kan worden afgeweken indien de zorgplicht dit noodzakelijk maakt.'

3.44. Ik verwijs naar de weergave van het 'contracteerbeleid 1997' in nr. 3.16 supra, en constateer dat par. 3 sub d luidt (met mijn cursivering): 'Alleen wanneer de zorgplicht dit noodzakelijk maakt, kan - na overleg met de AVON - van het beleid worden afgeweken.'

Zo het subonderdeel daarmee al niet berust op een onjuiste lezing van de ingeroepen paragraaf van het 'contracteerbeleid 1997', dan berust het subonderdeel op een lezing die zeker niet begrijpelijker is dan de - verre van onbegrijpelijke - lezing van het hof. Bovendien neem ik nog in aanmerking dat het subonderdeel (slechts) spreekt van een 'uitgangspunt' in onderdeel 3 (Algemene beleidsregels) sub d, hetgeen een lezing van het hof van par. 4.B, waarin van zodanig 'uitgangspunt' wordt afgeweken, eens te minder onbegrijpelijk maakt.

3.45. Subonderdeel (b) klaagt nog dat het hof heeft miskend dat óók uit de in paragraaf 4 neergelegde 'specifieke beleidsregels' (zelf) volgt dat Amicon in een situatie als de onderhavige de bevoegdheid heeft af te wijken van haar contracteerbeleid. Na de aldaar onder 'A. Criterium zorgplicht' gegeven invulling aan de zorgplicht, verwijzend naar de inkoop van zorg die noodzakelijk is gezien de behoefte van haar verzekerden, na de voor de contractering van farmaceutische hulp gegeven (afstands)criteria, en na de bepaling dat, hoewel de economische haalbaarheid van een apotheekvestiging geen zaak is die Amicon aangaat, de apotheek, om voldoende kwaliteit van de farmaceutische hulpverlening te kunnen garanderen, een minimumomzet moet behalen, waarbij als hulpmiddel de KNMP vestigingsadviesnorm voor apotheken kan dienen, wordt - zo stelt het subonderdeel - aldaar herhaald dat Amicon bij haar contractering altijd in negatieve of positieve zin kan afwijken van deze richtlijn indien de behoefte aan farmaceutische zorg dit voor haar verzekerden noodzakelijk maakt. Hierna wordt onder 'B.l. Nieuwvestiging in een gebied waar al een apotheek is gevestigd' bepaald dat in een dergelijk (nieuwvestigings-)geval ruimte is voor de vestiging van een nieuwe apotheek indien in principe wordt voldaan aan de richtgetallen genoemd onder 4 A en dat een startende apotheek mag beginnen met in principe 3.000 zielen mits te verwachten valt dat binnen drie jaar een aantal van 6.000 zielen wordt bereikt en dat de KNMP vestigingsadviesnorm aanvullend kan dienen als hulpmiddel. Volgens het subonderdeel betreft het gestelde onder B.1 aldus een aanvulling op de criteria genoemd onder A, tweede, derde en vierde alinea, voor het geval van een vestiging van een nieuwe apotheek in een gebied waarin reeds een apotheek is gevestigd, en laat dit onverlet dat ook in deze situatie sprake is van een bevoegdheid tot afwijking voor de zorgverzekeraar indien de zorgbehoefte van de verzekerden dit noodzakelijk maakt. Niet, althans niet zonder meer, valt in te zien dat in de situatie genoemd onder 4 A wel sprake zou zijn van een bevoegdheid tot afwijking, en in de situatie genoemd onder 4 B.1 niet. Uitgangspunt in het contracteerbeleid 1997 is immers in beide gevallen de zorgplicht voor de verzekerden, aldus dit subonderdeel.

3.46. Het subonderdeel komt er in de kern op neer dat niet (zonder meer) valt in te zien dat in 4 A bedoelde gevallen wel sprake zou zijn van een bevoegdheid tot afwijking en in de situatie genoemd onder 4 B.1 niet.

Uit de in nr. 3.16 aangehaalde tekst van het 'contracteerbeleid 1997' blijkt dat onderdeel 4 A betrekking heeft op contractering van farmaceutische hulp in het algemeen, terwijl onderdeel 4 B.1 het verbijzonderde geval behandelt, waarbij sprake is van een 'nieuwvestiging in een gebied waar al een apotheek is gevestigd'.

Dat het hof de door Amicon ingeroepen uitzonderingsclausule uit onderdeel 4 A niet van toepassing heeft geacht op onderdeel 4 B.1, acht ik geenszins onbegrijpelijk. De begrijpelijkheid volgt (i) uit het adagium 'lex specialis derogat lege generali', maar zij volgt niet alléén maar uit dat adagium. Aan de begrijpelijkheid dragen ook bij (ii) het gegeven dat onderdeel 4.B nu juist het behoeftecriterium nader uitwerkt, en (iii) het uitgangspunt in onderdeel 4.B dat in betrokken gebied al een apotheek is gevestigd. Beide omstandigheden maken een lezing waarbij sprake zou zijn van nóg een nadere afwijkingsmogelijkheid met het oog op de 'noodzaak' voor 'de behoefte aan farmaceutische zorg' voor de Amicon-verzekerden minder aannemelijk dan de door het hof gegeven uitleg.

3.47. In nr. 3.42 gaf ik aan dat het falen van onderdeel 3 m.i. meebrengt dat Amicon belang mist bij onderdeel 4 (zoals trouwens over en weer geldt). Niettemin zal ik ook de klachten van onderdeel 4 bespreken.

3.48. Terug naar onderdeel 4. Zoals onder 3.36 al gemeld, is onderdeel 4 gericht tegen 's hofs oordeel in rov. 4.9 dat de bepalingen van het contracteerbeleid 1997 onder 4 A redelijkerwijs geen andere uitleg toelaten dan dat met de behoefte van de verzekerden is bedoeld de zorgbehoefte, welke in beginsel moet worden bepaald aan de hand van objectieve criteria, zodat daarbij niet beslissend kan zijn de enkele wens van een substantieel aandeel van de verzekerden in [vestigingsplaats] en dat op geen enkele wijze is aangetoond dat [verweerder] niet aan de zorgbehoefte kon en kan voldoen.

3.49. Het subonderdeel leest meer in rov. 4.9 dan er staat en mist daarom feitelijke grondslag. Het hof heeft, anders dan het uitgangspunt van het subonderdeel, niet in algemene zin geoordeeld dat voor de bepaling van de zorgbehoefte in de zin van het 'contracteerbeleid 1997' niet beslissend kan zijn de wens van substantieel deel van 'de verzekerden', maar spreekt - onmiskenbaar betrokken op het onderhavige geval - over 'een substantieel deel van de verzekerden te [vestigingsplaats]'. Het hof verwijst daarbij uitdrukkelijk naar de - in cassatie niet bestreden - rov. 4.8, en wel naar een brief van Amicon (zelf) d.d. 16 maart 1998, waarin Amicon (zelf) heeft aangegeven, samengevat (i) dat een tweede (apothekers-)contract in [vestigingsplaats] niet past binnen het huidige vestigingsbeleid; (ii) maar dat aan de wens van een substantieel deel van onze verzekerden in [vestigingsplaats] om ingeschreven te worden bij een andere apotheek [te [vestigingsplaats]], vanuit een oogpunt van klantvriendelijkheid en ingegeven door de toenemende marktwerking in de gezondheidszorg, onder omstandigheden gehoor kan worden gegeven.

Voor zover het subonderdeel tegen het aldus gelezen en te lezen oordeel van het hof een klacht zou richten, acht ik het onvoldoende toegelicht (art. 407, lid 2 Rv). In dit verband past - ten overvloede - nog een verwijzing naar 's hofs als zodanig niet bestreden oordeel in rov. 4.11: 'Amicon heeft zich [...] in haar handelwijze - om haar moverende redenen - onmiskenbaar laten leiden door de wens van de drie [vestigingsplaats]se huisartsen om hun apotheekpraktijk niet te verkopen aan [verweerder] maar aan [betrokkene 1].'

3.50. Volgens subonderdeel (b) van onderdeel 4 heeft het Hof miskend dat Amicon de afwijking van het beleid niet slechts heeft gebaseerd op de wens van een substantieel deel van de verzekerden, maar tevens en met name op de bijzondere situatie in [vestigingsplaats] waarbij - kort samengevat - sprake was van een ernstige verstoring van de verhoudingen tussen apotheker [verweerder] enerzijds en de in [vestigingsplaats] gevestigde huisartsen anderzijds hetgeen gevolgen heeft voor de kwaliteit van de zorgvoorziening. Om deze reden heeft Amicon het gezien de zorgbehoefte van de verzekerden noodzakelijk geacht af te wijken van het contracteerbeleid 1997. Het subonderdeel verwijt het hof ten deze aan een door Amicon aangevoerde - essentiële - stelling te zijn voorbijgegaan. Het subonderdeel verwijst ten deze naar de CvA, nrs. 18 en 24, de CvD, blz. 12-13, en de MvA, nr. 2, blz. 3-4.

3.51. Laatstbedoeld verwijt van Amicon aan het hof geeft aanleiding deze stellingen van Amicon nader te bezien.

In CvA nr. 18 kan ik over de in het subonderdeel bedoelde 'ernstige verstoring' en 'gevolgen [daarvan] voor de kwaliteit van de zorgvoorziening' in [vestigingsplaats] niets vinden. In CvA nr. 24 evenmin.

In de CvD op blz. 12 heeft Amicon gesteld dat zij 'in april 1998 werd [...] geconfronteerd met klachten van verzekerden over de wijze van farmaceutische hulpverlening door [verweerder].' Amicon verwees daarbij naar prod. 8 bij die conclusie. Dat is een brief van 30 juni 1998 van Amicon aan [verweerder] waarin - kort gezegd - wordt gerefereerd aan 'enkele klachten' van patiënten waarmee Amicon op 20 april 1998 geconfronteerd zou zijn 'over de wijze van afgifte van medicijnen door u'. (Op mijn cursiveringen van de data kom ik in nr. 3.53 terug).

Noch uit de CvD t.a.p., noch uit de brief van 30 juni 1998 blijkt echter een spoor van een opvatting dat Amicon vanwege deze klachten hetzij aanleiding zou zien het contract met [verweerder] te verbreken, hetzij de contractering van een tweede apotheker te [vestigingsplaats] te overwegen; laat staan een opvatting van Amicon dat die klachten haar daartoe - in het belang van de zorgvoorziening - zouden nopen. De CvD vermeldt op blz. 12 zelfs met zo veel woorden dat deze klachten 'niet hebben geleid tot gevolgen voor de verlenging van zijn overeenkomst'.

De CvD meldt vervolgens op blz. 13 (bovenaan): 'Ondanks de klachten en de slechte samenwerking met de voorschrijvende huisartsen - beiden kwaliteitsaspecten in de zorgvoorziening - heeft Amicon steeds een nieuw contract met [verweerder] gesloten.' Ook hier is geen spoor aanwezig van een debat in termen van een 'ernstige verstoring van de verhoudingen tussen apotheker [verweerder] enerzijds en de in [vestigingsplaats] gevestigde huisartsen anderzijds' van dien aard dat dit 'gevolgen heeft voor de kwaliteit van de zorgvoorziening' in [vestigingsplaats].

Ten slotte de ingeroepen blz. 3-4 van de MvA. Anders dan het subonderdeel suggereert, zijn ook hier geen stellingen van Amicon in de in het subonderdeel bedoelde zin aan te treffen.

3.52. Het subonderdeel vindt daarmee - welwillend gezegd - geen steun in enige beweerdelijk door het hof niet behandelde 'essentiële stellingen', waarop het subonderdeel zich beroept.

3.53. Daar komt bij dat volgens de in cassatie onbestreden rov. 4.8 van 's hofs arrest, Amicon reeds op 16 maart 1998 liet weten dat aan de wens van een substantieel deel van haar verzekerden in [vestigingsplaats] om ingeschreven te worden bij een andere apotheek te [vestigingsplaats], vanuit een oogpunt van klantvriendelijkheid en ingegeven door de toenemende marktwerking in de gezondheidszorg, onder omstandigheden gehoor kon worden gegeven (vgl. nr. 3.49 supra). Van klachten van patiënten, als bedoeld in Amicon's in het subonderdeel (bij verwijzing) bedoelde brief van 30 juni 1998 (waarin werd gerefereerd aan 'enkele klachten' waarmee Amicon op 20 april 1998 geconfronteerd zou zijn), kon op 16 maart 1998 uiteraard geen sprake zijn.(38)

3.54. Ook subonderdeel 4(b) faalt dus.

Onderdeel 5

3.55. Dit onderdeel, zonder zelfstandige klachten, deelt het lot van onderdelen 1 t/m 4.

Onderdeel 6

3.56. Ook dit onderdeel behelst geen zelfstandige klacht. Het deelt het lot van onderdeel 1.

Onderdeel 7

3.57. Onderdeel 7 richt zich, blijkens de tekst ervan, tegen de tegen 5e t/m 7e volzin(39) rov. 4.11. Aldaar heeft het hof overwogen:

'[5] Amicon valt ook ernstig te verwijten dat zij van haar beleid (rov. 4.7) is afgeweken (rov. 4.8) zonder met [verweerder] daarover tevoren overleg te plegen. [6] Gegeven de medewerkersovereenkomst tussen Amicon en [verweerder], met de verwijzing daarin naar het contracteerbeleid 1997, en gelet op de evidente financiële belangen van [verweerder], was Amicon, op wie als zorgverzekeraar een zware zorgplicht rust, naar eisen van redelijkheid en billijkheid zonder meer verplicht met [verweerder] overleg te voeren alvorens ten nadele van hem af te wijken van haar contracteerbeleid 1997; daargelaten dat voor een afwijking van deze regels - behoudens de instemming van [verweerder] - geen goede grond aanwezig was. [7] Amicon heeft zodoende ten opzichte van [verweerder] ook onzorgvuldig en dus onrechtmatig gehandeld.

3.58. Nadat het hof eerder in rov. 4.11 (en wel in de eerste volzin) een toerekenbare tekortkoming van Amicon heeft aangenomen, oordeelt het hof in volzin [7] dat Amicon ten opzichte van [verweerder] óók onzorgvuldig en dus onrechtmatig heeft gehandeld, en wel doordat Amicon [volzin 5] heeft afgeweken van haar contracteerbeleid zonder voorafgaand overleg met [verweerder], waartoe [volzin 6] Amicon naar eisen van redelijkheid en billijkheid jegens [verweerder] gehouden was.

3.59. Amicon heeft belang bij onderdeel 7 indien een of meer van haar klachten in onderdelen 1-6 van het middel zouden slagen. Niettegenstaande een zodanig succes voor Amicon, zou Amicon immers op de voet van hetgeen het hof in de zojuist geciteerde volzinnen [5] t/m [7] van rov. 4.11 heeft overwogen, ex art. 6:162 BW Pro tóch nog aansprakelijk jegens [verweerder] zijn. Onderdeel 7 strekt er dus toe om Amicon voor aansprakelijkheid op die alternatieve wettelijke grondslag te behoeden.

3.60. Eerder in deze conclusie heb ik aangegeven dat, en waarom, de onderdelen 1-6 van Amico's cassatiemiddel niet tot cassatie kunnen leiden. Onder deze omstandigheden meen ik dat Amicon bij onderdeel 7 geen belang heeft.

De bepalingen van afdeling 6.1.10 BW omtrent de verplichting tot schadevergoeding - waartoe het hof Amicon heeft veroordeeld - maken geen onderscheid tussen de grondslag van toerekenbare tekortkoming, dan wel de grondslag van onrechtmatig handelen.(40) En noch 's hofs rov. 4.12, waarin de beide grondslagen worden aangegeven, noch de verdere inhoud van 's hofs arrest, geven aanleiding tot differentiatie al naar gelang de ene of de andere grondslag. Hoogstens valt te denken aan de mogelijkheid dat aansprakelijkheid, louter gegrond op de onrechtmatige daad bestaande in het nalaten van voorafgaand overleg met [verweerder], in een lager bedrag aan te vergoeden schade zou resulteren dan de aansprakelijkheid, gegrond op toerekenbare tekortkoming door de afwijking van het contracteerbeleid. Maar bij het falen van de onderdelen 1 t/m 6 is er van zo'n potentieel lagere schadevergoeding geen sprake, en is belang van Amicon bij onderdeel 7 dus niet aanwezig.

3.61. Voor het geval ik mij ten deze mocht vergissen, merk ik over onderdeel 7 nog het volgende op.

De rechts- en motiveringsklachten zijn neergelegd in drie subonderdelen, (a), (b) en (c). Ik bespreek ze één voor één.

3.62. Subonderdeel 7(a) klaagt dat het hof heeft miskend dat op Amicon als zorgverzekeraar ingevolge het bepaalde in art. 8 Ziekenfondswet Pro en het 'contracteerbeleid 1997' slechts een zorgplicht rust jegens haar verzekerden.

3.63. Voor zover het onderdeel zich beroept op het 'contracteerbeleid 1997', vormt het een herhaling van onderdeel 1, en deelt het lot daarvan.

3.64. Voor zover het onderdeel zich beroept op art. 8 Ziekenfondswet Pro (Zfw), gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Artikel 8 Zfw Pro luidt, voor zover hier van belang:

Art. 8.1. De verzekerden hebben, voor zover daarop geen aanspraak bestaat ingevolge de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten, ter voorziening in hun geneeskundige verzorging aanspraak op de navolgende verstrekkingen:

(...)

j. farmaceutische zorg.

(...)

5. Ziekenfondsen dragen er zorg voor dat de bij hen ingeschreven verzekerden hun aanspraak tot gelding kunnen brengen.

(...)

Weliswaar valt aan art. 8 Zfw Pro op zichzelf niet méér te ontlenen dan een zorgplicht van het ziekenfonds jegens de verzekerden. Dat sluit echter allerminst uit dat ziekenfondsen, zoals Amicon, zich jegens anderen (zoals bijv. zorgaanbieders) dienen te gedragen overeenkomstig hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (art. 6:162 BW Pro), net zoals in het algemeen voor iedere andere (rechts-)persoon in het maatschappelijk verkeer geldt.

Ten overvloede vermeld ik in dit verband de volgende uitlating van de staatssecretaris van WVC ter gelegenheid van de behandeling van het voorstel voor de Wet beperking contracteerplicht(41):

'(...) De waarborgen van het verbintenissenrecht zijn ook van toepassing op de relatie zorgaanbieder-verzekeraar. In dit verband is de jurisprudentie inzake de precontractuele fase van een overeenkomst niet onbelangrijk. Ondergetekende acht daarmee de rechtsbescherming gewaarborgd.

(...) Het handelen van de verzekeraar zal de toets van de rechtmatigheid dienen te kunnen doorstaan. Naarmate de positie van de verzekeraar sterker is, zal zijn wijze van handelen met een grotere mate van zorgvuldigheid gepaard dienen te gaan.' (42)

3.65. Subonderdeel 7(b) bouwt uitsluitend voort op de onderdelen 1 t/m 4 en deelt het lot daarvan.

3.66. Subonderdeel 7(c) verwijt het hof te hebben miskend dat - zoals eerder bij onderdeel 1 aangevoerd - het contracteerbeleid 1997 nu juist niet strekt tot bescherming van de financiële belangen van reeds gevestigde apothekers zoals [verweerder] en dat het sluiten van een medewerkersovereenkomst met een nieuwe apotheker niet afhankelijk mag worden gesteld van (de uitkomst van) overleg met reeds gevestigde apothekers. Overleg met [verweerder] zou in zoverre uit mededingingsrechtelijk oogpunt niet toegestaan zijn en zou in zoverre ook niet hebben kunnen leiden tot het afzien van het sluiten van een medewerkersovereenkomst met [betrokkene 1]. Het subonderdeel vervolgt dat Amicon overigens de in het contracteerbeleid 1997, achter 3d en 5, vermelde procedure heeft gevolgd en (vrijblijvend) advies heeft gevraagd aan AVON.(43) Gelet hierop, en mede op in subonderdelen 7(a) en 7(b) weergegeven stellingen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien, valt niet, althans niet zonder meer, in te zien dat Amicon ten opzichte van [verweerder] onzorgvuldig en dus onrechtmatig heeft gehandeld.

3.67. Voor zover het subonderdeel het hof verwijt geoordeeld te hebben dat overleg tussen Amicon en [verweerder], Amicon had kunnen of moeten weerhouden om in weerwil van (volgens het subonderdeel daartoe aanwezige) mededingingsrechtelijke belemmeringen, een medewerkersovereenkomst met [betrokkene 1] te sluiten, berust het subonderdeel op een onjuiste lezing, omdat het hof dit niet overwogen heeft.

Het tegendeel blijkt uit 's hofs deeloverwegingen in de zesde volzin: 'gelet op de evidente financiële belangen van [verweerder], was Amicon, op wie als zorgverzekeraar een zware zorgplicht rust, naar eisen van redelijkheid en billijkheid zonder meer verplicht met [verweerder] overleg te voeren alvorens ten nadele van hem af te wijken van haar contracteerbeleid 1997; daargelaten dat voor een afwijking van deze regels - behoudens de instemming van [verweerder] - geen goede grond aanwezig was.' Daarmee brengt het hof immers tot uitdrukking dat Amicon ten opzichte van [verweerder] onzorgvuldig (en dus onrechtmatig) heeft gehandeld omdat Amicon, óók indien er voor afwijking wél een goede grond zou zijn geweest (quod non, aldus het hof) met [verweerder] had moeten overleggen. Bij aanwezigheid van een goede grond zou de instemming van [verweerder] met de afwijking (uiteraard) níet nodig zijn geweest, maar was er nog steeds een zorgvuldigheidsplicht voor Amicon om met [verweerder] te overleggen, aldus de (in zoverre niet bestreden, en trouwens ook niet onbegrijpelijke) gedachtegang van het hof.

3.68. Voor wat betreft de stelling dat Amicon wél voldaan zou hebben aan een overlegplicht door (vrijblijvend) advies te hebben gevraagd aan AVON, faalt het subonderdeel reeds gelet op de - in cassatie onbestreden - vaststelling van het hof in rov. 4.10 dat Amicon het (nader) advies van AVON niet heeft afgewacht.(44)

Voor het overige deelt het subonderdeel, ten slotte, het lot van onderdeel 1 (ook wat betreft de ingeroepen mededingingsrechtelijke argumenten, zie nr. 3.21 e.v. supra).

Onderdelen 8 en 9

3.69. De onderdelen 8 en 9 van het middel bouwen uitsluitend voort op de onderdelen 1-7 en delen dus het lot daarvan.

4. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 22 februari 2001, pp. 2-3, waarvan het hof - voor zover in cassatie van belang - blijkens rov. 3.1 van zijn arrest is uitgegaan, alsmede aan de in cassatie (in zoverre) onbestreden rov. 4.3-4.4, 4.7-4.8 en 4.10 van het bestreden arrest: waar ik aan de rov. van het hof ontleend heb, zal ik dat nog aangeven. Mijn weergave van de feiten behelst enige chronologische aanpassingen.

2 Zie de inleidende dagvaarding onder 1; CvA onder 5.

3 ON is kennelijk de afkorting van de toenmalige naam van het ziekenfonds.

4 Tekst te vinden als productie 1 bij CvA.

5 Tekst te vinden als productie 2 bij CvA.

6 Zie ook rov. 4.3 van het hof. Het vonnis is te vinden als productie 18 bij CvR.

7 Par. 2.11 is ontleend aan rov. 4.4 van het arrest waarvan beroep; par. 2.12 aan rov. 4.7.

8 Het hof spreekt in rov. 4.4 kennelijk per abuis van 'de Vereniging van Nederlandse Apotheken'. Zie evenwel producties 37-38 bij CvR.

9 Toevoeging A-G: blijkens een door [verweerder] overgelegde brief van B&W van [vestigingsplaats] aan de minister van VWS d.d. 16 februari 1996 had de gemeente [vestigingsplaats] in 1996 ongeveer 8000 inwoners (productie 13 bij CvR).

10 Toevoeging A-G: het hof refereert kennelijk aan de pleitnota namens Amicon in het tegen haar door [betrokkene 1] aangespannen kort geding (vgl. daarover nr. 2.16 hierna). Zie productie 3 bij MvG, p. 4 bovenaan: 'Dit past niet in het beleid, er is al een apotheker, bovendien is [vestigingsplaats] nauwelijks apotheekrijp te noemen voor zelfs deze ene apotheker'.

11 Tweede volzin ontleend aan de in rov. 4.8 van het bestreden arrest geciteerde brief.

12 De nrs. 2.14-2.16 zijn ontleend aan rov. 4.10 van het arrest waarvan beroep.

13 Het vonnis is te vinden als productie 34 bij CvR.

14 Vgl. de inleidende dagvaarding en de (als zodanig in hoger beroep onbestreden gebleven) weergave van [verweerder]'stellingen in het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 22 februari 2001.

15 Zie rov. 2.4 (laatste volzin) en 3.2 van het bestreden arrest.

16 Zie rov. 2.5-2.7 van het bestreden arrest.

17 Het exploot van cassatiedagvaarding dateert van 16 december 2003.

18 Vgl. HR 4 april 2003, nr C01/169, NJ 2004, 35 (RZG/ComforMed) m.nt. M. van den Berg (rov. 3.4.2): 'dat (i) een ziekenfonds als RZG niet is aan te merken als een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld als bedoeld in art. 1:1 lid Pro 1, onder a, Awb, (ii) slechts sprake is van een bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 lid Pro 1, onder b, Awb in de gevallen waarin een (rechts)persoon een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent die hem is toegekend voor de vervulling van hem opgedragen overheidstaken, en (iii) een ziekenfonds als RZG bij het inkopen van medische hulpmiddelen geen publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent.' Zie over dit arrest ook nt. G.J.R. de Groot in RZA 2003, 155, nt. FvO in AB 2003, 365 en nt. H. Nijholt in BR 2003, 824.

19 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, m.nt. CJHB, AA 1981, p. 355 m.nt. PvS.

20 Rov. 3.6 van HR 31 mei 2002, nr. C00/185, NJ 2003, 110 (Ziekenhuis De Heel) (m.nt. Heerma van Voss onder HR 28 juni 2002, NJ 2003, 111).

21 Vgl. ook onder meer HR 24 september 1993, nr. 15078, NJ 1994, 174 m.nt. PAS (CAO); HR 26 mei 2000, NJ 2000, 473 (sociaal plan); HR 23 maart 2001, nr. C99/054, NJ 2003, 715 m.nt. F.M.J. Verstijlen (trustakte bij obligatielening DAF); HR 16 mei 2003, nr. C01/250, NJ 2003, 470 (Bindend Besluit Regres); HR 28 juni 2002, nr. C01/012, NJ 2003, 111 (CAO; Motel Akersloot).

22 RvdW 2004, 34, JAR 2004, 83; JOR 2004, 157 m.nt. S.C.J.J. Kortmann. Zie voor (verdere) commentaren bijv. T.H.M. van Wechem en M.H. Wissink, Contracteren 2004, p. 21-22; N. van der Beek en K. Kliphuis, AA 2004, p. 229-230 en - uitvoerig - M.H. Wissink, WPNR 6579 (2004), pp. 407-415.

De Hoge Raad heeft inmiddels herhaaldelijk naar dit 'standaardarrest' verwezen: HR 25 juni 2004, RvdW 2004, 90; JAR 2004, 169 rov. 3.5.1; HR 9 juli 2004, RvdW 2004, 95; JAR 2004, 189, rov. 3.7; HR 17 september 2004, C03/100HR, JOL 2004, 455, rov. 3.3.2 en HR 22 oktober 2004, JAR 2004, 277, JOL 2004, 536, rov. 3.6.

23 Vgl, bijv. CvA onder 13, slot.

24 Op de mate daarvan behoef ik in deze conclusie niet in te gaan.

25 Vgl. andermaal prod. 2 bij CvA.

26 Prod. 5 bij Conclusie van dupliek, onder C.

27 Amicon heeft bij CvD onder 8 wel gesteld dat rekening houden met belangen van reeds gevestigde apothekers een met art. 86 EG Pro respectievelijk art. 24 Mw Pro strijdige gedraging zou opleveren, maar, wat daarvan zij, dat is niet hetzelfde als zeggen dat zich houden aan de beleidsregels in strijd zou zijn met het mededingingsrecht.

28 Amicon heeft hierbij gewezen op uitspraken van (lagere) burgerlijke rechters op het gebied van contractering van in het bijzonder apothekers. Zo werd verwezen naar Pres. Rb. Utrecht 21 december 1995, RZA 1996, 119.

29 Vgl. bijv. de nota van repliek in cassatie zijdens Amicon onder 1: 'De aldus [namens [verweerder]] voorgestane uitleg van het contracteerbeleid 1997 brengt met zich dat aan het contracteerbeleid 1997 op het gebied van vestiging en spreiding van apotheken een vergelijkbare ontoelaatbare mededingingsbeperkende werking wordt gegeven als ten aanzien van het contracteerbeleid 1993 het geval was. Zulks heeft Amicon met de eenzijdige vaststelling van het contracteerbeleid 1997 nu juist willen voorkomen. De door het Hof gegeven uitleg van het contracteerbeleid 1997 dient dan ook niet te worden aanvaard' (mijn curs., A-G).

30 CvA onder 12-13, 18, en 25; CvD onder 6 (pp. 6-7), 8; MvA onder 2 (pp. 2-3); pleitaantekeningen in hoger beroep van de advocaat van Amicon, p. 2, vijfde alinea.

31 In de CvD onder 8 heeft Amicon gesteld dat rekening houden met belangen van reeds gevestigde apothekers een met art. 86 EG Pro respectievelijk art. 24 Mw Pro strijdige gedraging zou opleveren.

32 Vgl. (losbl.) Burgerlijke rechtsvordering ad art. 419 (Korthals Altes), aant. 1, en vgl. bijv. (recent) HR 24 oktober 2003, nr. C01/312, RvdW 2003, 163 (Revabo/Amev), rov. 3.

33 De Hoge Raad behoefde in zijn (met toepassing van art. 81 RO Pro gewezen) arrest d.d. 7 mei 2004 (LJN AO3868, JOL 2004, 34) hieraan niet toe te komen. Zie over deze zaak ook V. van den Brink, NbBW 2004, p. 89.

34 Nr. C03/213, RvdW 2004, 138, JOL 2004, 649, LJN AR0285. Ik verwijs mede naar de nrs. 2.8-2.13 van de conclusie van mijn ambtgenoot Keus in die zaak.

35 Nr. C03/224, JOL 2004, 677, LJN AR2768. Ik verwijs mede naar de nrs. 27-35 van de conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper in die zaak.

36 Ik teken aan dat tegenover (i) de omstandigheid dat Amicon hierdoor het risico van schadeplichtigheid jegens [verweerder] nam, (ii) de omstandigheid staat dat Amicon daarmee het risico van schadeplichtigheid en het risico van verbeuren van dwangsommen jegens [betrokkene 1] afwendde. Soms moet men (op grond van eigen eerder gedrag) 'kiezen tussen twee kwaden'. De kans dat Amicon met het laatste (aanzienlijk) duurder uit zou zijn geweest, lijkt mij verre van denkbeeldig.

37 Vgl. in die zin de s.t. namens [verweerder], nr. 24.

38 Mijn geheugen speurt naar een oud Nederlands gezegde, waarin, meen ik, de woorden 'zoeken', 'hond' en 'stok' voorkomen.

39 Deze volzinnen zijn door mij [tussen vierkante haken] genummerd, A-G.

40 Vgl. Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 404 e.v. (met evenwel enige voorbehouden in nr. 407) en Asser-Hartkamp 4-III (2002), nr. 8 e.v.

41 Wet van 20 november 1991, houdende beperking van de contracteerplicht in de ziekenfondsverzekering en de bijzondere ziektekostenverkering (...), Stb. 584.

42 Nadere MvA, Kamerstukken I 1990-1991, 21 357, nr. 124d, p. 24.

43 Amicon verwijst in dit verband naar hetgeen zij heeft gesteld bij CvA, nr. 25, CvD, nr. 6, blz. 7-8 en nr. 8, en de MvA, nr. 4, blz. 5-6.

44 Rov. 4.10 is hierboven geciteerd in nr. 3.37; zie voorts nr. 3.38, eerste volzin.

Hoge Raad bevestigt contractuele gebondenheid aan contracteerbeleid en aansprakelijkheid zorgverzekeraar bij afwijking zonder overleg

Conclusie