Conclusie
Rolnr C04/187HR
mr J. Spier
Zitting 4 februari 2005
Conclusie inzake
Stichting Verpleeg- en Zorgcentrum Lindestede
(hierna: Lindestede)
tegen
[verweerster]
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, vastgesteld door de Kantonrechter Heerenveen in rov. 1 van haar vonnis van 3 april 2003. Ook het Hof Leeuwarden is daarvan in zijn in cassatie bestreden arrest uitgegaan in rov. 1.
1.2 [Verweerster], ten tijde van de procedure voor de Kantonrechter 43 jaar oud, is op 2 januari 1979 in dienst getreden bij Soolstede, een rechtsvoorgangster van Lindestede, aanvankelijk op basis van een jaarcontract in het kader van de toen bestaande 'Interimregeling Jeugdige Werklozen'. Na afloop van het jaarcontract is [verweerster] per 1 januari 1980 als afdelingshulp in vaste dienst gekomen bij Soolstede. Na het volgen van de cursus "bejaardenhelpende" is zij in juni 1981 de functie van bejaardenhelpende gaan vervullen. Nadat haar afdelingshoofd het vertrouwen in [verweerster] had opgezegd, is [verweerster] omstreeks oktober 1984 tijdelijk op de linnenkamer geplaatst. Uiteindelijk is [verweerster] in september 1985 in een functie binnen de centrale keuken van Lindestede geplaatst. In januari 1994 is [verweerster] "officieel keukenhulp geworden".
1.3 In 1998 is bij [verweerster] de ziekte van Crohn geconstateerd, waarna [verweerster] ongeveer 8 maanden wegens ziekte niet heeft gewerkt. In 1999 heeft [verweerster] 6 maal gedurende kortere periodes wegens ziekte niet kunnen werken. Op 24 februari 2000 is zij wederom arbeidsongeschikt geworden. In juni 2000 heeft [verweerster] getracht haar werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis te hervatten in verband waarmee zij voor 1 uur per dag op de afdeling voedingsadministratie van Lindestede is geplaatst. Reïntegratie van [verweerster] in haar eigen functie is echter niet gelukt.
1.4 Uitvoeringsinstelling Cadans (hierna: Cadans) heeft bij beslissing van 9 februari 2001 vastgesteld dat [verweerster] niet langer geschikt was om haar eigen arbeid als keukenhulp te verrichten. Wel is [verweerster] door Cadans in staat geacht om andere passende arbeid te verrichten. Dit laatste is voor Cadans aanleiding geweest om [verweerster] als niet arbeidsongeschikt in de zin van de WAO te beoordelen. Aan [verweerster] werd na het eerste ziektejaar dan ook geen WAO-uitkering toegekend. [Verweerster] heeft met ingang van 22 februari 2001 wel een WW-uitkering ontvangen.
1.5 [Verweerster] is in november 2001 begonnen met de Schoevers-opleiding receptioniste/administratief medewerkster. Van de zeven vakken had zij er in april 2002 vijf met goed gevolg doorlopen.
1.6 Lindestede heeft bij brief van 8 mei 2002 aan de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) verzocht om een ontslagvergunning af te geven teneinde de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te kunnen opzeggen. Op dat moment was [verweerster] al ruim twee jaar arbeidsongeschikt voor haar functie als keukenhulp. CWI heeft op 25 juni 2002 deze toestemming aan Lindestede verleend. In haar beslissing wordt onder meer overwogen:
"Mij heeft kunnen blijken dat werkneemster langdurig arbeidsongeschikt is voor het eigen werk bij de werkgever. (...) Mij is uit het advies van Cadans aannemelijk geworden dat werkneemster arbeidsongeschikt is voor het eigen werk en daarvoor binnen 26 weken niet zal herstellen. Mij is uit het advies van UVW Cadans eveneens aannemelijk geworden, dat werkneemster in staat wordt geacht om gangbaar werk te verrichten. De conclusie van Cadans is dat de functies binnen Lindestede voor werkneemster fysiek te zwaar zijn en/of qua toelatingseisen niet geschikt. Herinpassing bij werkgever in ander werkneemster passend werk is niet mogelijk. Het advies van UVW Cadans wordt door mij als een deskundigen advies aangemerkt en het verweer van werkneemster doet hieraan niet dan wel onvoldoende af. Werkgever heeft mij dan ook aannemelijk gemaakt dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft werkneemster te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere functie binnen zijn organisatie. Onder deze omstandigheden wordt de gevraagde toestemming om de arbeidsverhouding met de betrokken werkneemster te beëindigen, verleend."
1.7 Bij brief van 11 juli 2002 heeft Lindestede de arbeidsverhouding met [verweerster] opgezegd tegen 1 november 2002.
1.8 Het laatstelijk door [verweerster] genoten salaris voor 20,4 uur per week bedroeg € 833,96 bruto per maand.(1)
2. Procesverloop
2.1.1 Op 12 november 2002 heeft [verweerster] Lindestede gedagvaard voor de Kantonrechter te Heerenveen. [Verweerster] acht haar ontslag kennelijk onredelijk. Niet alleen zou sprake zijn van een voorgewende of valse reden voor de opzegging, ook de gevolgen zijn voor haar te ernstig in vergelijking met het belang van Lindestede bij de opzegging. Op deze gronden heeft zij gevorderd Lindestede te veroordelen tot betaling van € 50.000-, zulks met nevenvorderingen.
2.1.2 Zij heeft - kort samengevat en naast de onder 1 genoemde feiten - ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd(2) dat er wel degelijk andere passende arbeid voor haar is bij Lindestede.
2.1.3 [Verweerster] is voorts van mening dat Lindestede niet of nauwelijks pogingen tot reïntegratie heeft ondernomen. Mede gezien haar leeftijd, de lange duur van het dienstverband en haar slechte arbeidsmarktperspectieven acht zij de gevolgen van haar ontslag te ernstig in vergelijking met het belang van Lindestede daarbij.
2.2 Lindestede heeft de vorderingen bestreden. Onder verwijzing naar het oordeel van Cadans en dat van de CWI heeft Lindestede volhard in haar stelling dat zij geen ander passend werk beschikbaar had of heeft gehad. Lindestede ziet geen grond om op grond van het 'gevolgencriterium' schadevergoeding te betalen.
2.4 In haar onder 1.1 genoemde vonnis heeft de Kantonrechter de vordering van [verweerster] afgewezen. Naar het oordeel van de Kantonrechter is het bestaan van andere passende functies niet komen vast te staan (rov. 4.2 en 4.3). Bovendien is "niet vanzelfsprekend dat [verweerster] daarin [een eventueel tóch bestaande vacature, JS] had moeten worden aangesteld" (rov. 4.3).
2.5 Zonder bijkomende, maar door [verweerster] "op zichzelf beschouwd" niet aangevoerde omstandigheden, maakt het enkele feit dat geen vergoeding is aangeboden het ontslag niet kennelijk onredelijk (rov. 4.6).
2.6 In het bestreden arrest vermeldt het Hof dat [verweerster] bij exploot van 13 mei 2003 hoger beroep heeft ingesteld bij het Hof.(3) Lindestede heeft het hoger beroep weersproken.
2.7 In zijn thans bestreden arrest heeft het Hof het vonnis van de Kantonrechter vernietigd. Het Hof heeft Lindestede veroordeeld tot betaling van € 5000 aan [verweerster].
2.8 Het Hof bekeert zich tot het oordeel van de Kantonrechter en de gronden waarop dit berust voor zover het gaat om de afwijzing van de op kennelijke onredelijkheid van het ontslag, gelegen in een voorgewende reden voor de opzegging, gebaseerde vordering. Het Hof voegt daaraan - samengevat - nog toe dat [verweerster] niet concreet heeft aangegeven welke passende functie voor haar vacant was en haar niet door Lindestede is aangeboden. Volgens het Hof heeft [verweerster] niet voldoende weersproken dat zij "gelet op het arbeidsverleden van [verweerster] bij Lindstede, [verweerster] (...) kort gezegd, niet over de daarvoor vereiste communicatieve vaardigheden beschikt (een functie in de verzorging, een functie als receptioniste/telefoniste) dan wel niet de daarvoor vereiste specifieke kennis heeft (een functie op de voedingsadministratie)" (rov. 6 en 7).
2.9 Ten aanzien van het beroep van [verweerster] op art. 7:681 lid 2 onder Pro b BW (het 'gevolgencriterium') overweegt het Hof:
"10. Art. 8 van Pro de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten legt de werkgever de verplichting op om ten aanzien van zijn werknemer die wegens ziekte of gebrek niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, de inschakeling in de arbeid van zijn bedrijf en indien vaststaat dat in zijn bedrijf voor deze werknemer geen passende arbeid voorhanden is, de inschakeling in de arbeid in het bedrijf van een andere werkgever te bevorderen. Wanneer als vaststaand zou moeten aanvaard, dat bij Lindestede geen passende arbeid voor [verweerster] voorhanden is, zoals Lindestede heeft aangevoerd, waarbij het hof aantekent dat blijkens het hiervoor in r.o. 6 overwogene het tegendeel niet is gebleken, betekent zulks, gelet op art. 8 van Pro de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten, nog niet dat Lindestede zich dan van haar reïntegratietaak gekweten kan achten. Gesteld noch gebleken is dat Lindestede maatregelen heeft getroffen ter bevordering van de inschakeling van [verweerster] in de arbeid in het bedrijf van een andere werkgever. Zo is bijvoorbeeld niet gesteld dat Lindestede een aanbod zou hebben gedaan om de kosten van een outplacementbureau voor haar rekening te nemen. Nu er geen aanknopingspunten voorhanden zijn dat Lindestede reïntegratie van [verweerster] in het arbeidsproces bij een andere werkgever heeft bevorderd, moet ervan worden uitgegaan dat Lindestede in dit opzicht in haar reïntegratietaak tekortgeschoten is."
2.10 Lindestede heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerster] is verstek verleend.
3. Een troosteloos perspectief
3.1 Decennia lang stond ons land bekend om zijn gunstige sociale zekerheidsstelsel. Dat is verleden tijd. De afgelopen jaren is de positie van personen die slachtoffer worden van langdurige ziekte en die daardoor arbeidsongeschikt worden in hoog tempo verslechterd. Als de voortekenen niet bedriegen dan wordt hun toch al weinig benijdenswaardige positie de komende tijd nog verder verslechterd. Het huidige maatschappelijk klimaat staat slechts op papier in het teken van solidariteit. De gelijkheid en broederschap, verworvenheden van het einde van de achttiende eeuw, zijn met een polaire wind weggeblazen.(4)
3.2 Zij die slachtoffer worden van de nieuwe "inzichten" zoeken allicht wegen om de vergaande consequenties daarvan te verzachten. De (ex) werkgever is in veel gevallen een voor de hand liggend aanspreekpunt. Immers ligt - toegespitst op gevallen als de onderhavige - niet zonder meer voor de hand dat hij een langdurig zieke werknemer zonder meer aan de kant mag schuiven wanneer de voorzienbare consequentie op niet al te lange termijn daarvan is de (wellicht nog steeds) beschaafde armoede van de bijstand. Deze procedure is daarvan een voorbeeld.
3.3 Wanneer de werknemer in arren moede bij de rechter aanklopt, wordt hij geconfronteerd met een andere verworvenheid van de huidige tijd. De rechter is overbelast. Voor het grondig uitzoeken van de feiten lijkt niet voldoende tijd meer te bestaan. Het heeft er de schijn van dat steeds meer uitspraken zijn doordrongen van overwegingen dat een bepaalde stelling onvoldoende is onderbouwd dan wel juist onvoldoende is weersproken, hoewel op dat oordeel veel valt af te dingen.(5) Het wat gemakkelijk afkaarten van - allerminst onbelangrijke - feitelijke stellingen schemert ook door in rov. 10 van het bestreden arrest. Dit soort zonder toereikend feitenonderzoek geformuleerde oordelen valt eens te meer te betreuren nu m.i. vaak wordt onderschat hoeveel betekenis een justitiable hecht aan het oordeel van de rechter. Nu [verweerster] in cassatie niet is verschenen, zal nochtans in cassatie van 's Hofs in rov. 10 neergelegde oordeel moeten worden uitgegaan.
4. Bespreking van het middel
4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding (1-3), de eigenlijke klacht (4) en een toelichting (5-7) daarop. De primaire klacht houdt in dat het Hof heeft miskend dat de ingevolge art. 8 van Pro de Wet op de (re)integratie arbeidsgehandicapten (hierna: Wet REA) rustende verplichting tot externe reïntegratie niet geldt voor werknemers die vóór 1 januari 2003 ziek zijn geworden. Subsidiair wordt aangevoerd dat het oordeel van het Hof dat deze verplichting tot externe reïntegratie in casu bestond zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.
4.2 Weliswaar wordt in de klacht zelf niet met zoveel woorden vermeld waar het Hof het bestreden oordeel geeft, maar het is zonder meer duidelijk dat het gaat om rov. 10 van het bestreden arrest. Alleen al omdat deze rov., samen met rov. 9 die haar inleidt, wordt geciteerd in de inleiding (sub 1) op de eigenlijke klacht.
4.3 Het Hof neemt in rov. 10 aan dat Lindestede haar verplichting tot externe reïntegratie heeft geschonden. Het Hof baseert die verplichting op art. 8 van Pro de Wet REA.
4.4.1 Art. 8 lid 1 Wet Pro REA bepaalt dat de werkgever de inschakeling in de arbeid in het eigen bedrijf van arbeidsongeschikte werknemers dient te bevorderen (interne reïntegratie, ook wel 'reïntegratie in het eerste spoor' genoemd). Is interne reïntegratie niet mogelijk omdat de werkgever geen passende arbeid beschikbaar heeft, dan dient hij inschakeling in de arbeid bij een andere werkgever te bevorderen (externe reïntegratie, ook wel 'reïntegratie in het tweede spoor' genoemd).(6)
4.4.2 De werkgever heeft de onder 4.4.1 genoemde verplichtingen "in elk geval" zo lang als het dienstverband met de arbeidsongeschikte werknemer voortduurt (art. 8 lid 3 Wet Pro REA). Na het einde van het dienstverband gaan de reïntegratietaken over op de publieke uitvoeringsinstelling, het UWV (art. 10 Wet Pro REA).(7)
4.5 De huidige versie van art. 8 van Pro de Wet REA, met in een situatie als onder 4.4.1 genoemd een plicht tot externe reïntegratie, stamt uit de Invoeringswet Wet Structuur Uitvoeringsorganisatie Werk en Inkomen(8) (hierna: Wet SUWI), ingevoerd per 1 januari 2002.
4.6.1 Volgens de nogal gecompliceerde aanvankelijk beoogde overgangsregeling zou de krachtens art. 8 lid 1 Wet Pro REA op de werkgever rustende verplichting tot 1 januari 2003 niet van toepassing zijn ingeval - kort gezegd - de werkgever geen passende arbeid voor de werknemer heeft en de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid vóór deze datum is gelegen.(9)
4.6.2 De onder 4.6.1 genoemde overgangsregeling is verankerd in de Regeling SUWI.(10) Dit besluit is eerst op 3 januari 2002 in Staatscourant geplaatst.(11) Het is op 5 januari 2002 inwerking getreden en werkt terug tot 1 januari 2002.(12)
4.6.3 Aangenomen zal moeten worden dat de minister de juridische basis voor de onder 4.6.2 genoemde regeling heeft gezocht in art. 127 lid 3 Invoeringswet Pro SUWI. Ingevolge deze bepaling is de minister bevoegd om
"met het oog op een goede invoering (...) regels te stellen, waarbij zo nodig kan worden afgeweken van het bepaalde bij of krachtens (...) deze wet."
4.6.4 Staatsrechtelijk verdient deze delegatie van wetgevingsbevoegdheid bepaaldelijk geen schoonheidsprijs. Zij is m.i. zelfs niet onbedenkelijk.(13)
4.6.5 Ontoelaatbaar lijkt zij niet. Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat de wijze waarop van deze bevoegdheid in casu gebruik is gemaakt de toets der kritiek kan doorstaan. Immers wás de wijziging van art. 8 Wet Pro REA op 1 januari 2002 in werking getreden, ook voor toen al bestaande arbeidsongeschikten. Aldus wás toen op de werkgever te hunnen opzichte de externe reïntegratieverplichting komen te rusten. Deze reïntegratieverplichting is, voor - kort gezegd - al bestaande arbeidsongeschikten als gevolg van het onder 4.6.2 genoemde besluit weer ongedaan gemaakt. Voor de betrokken werknemers is dat hoe dan ook betreurenswaardig omdat valt aan te nemen dat (in elk geval) gedurende de eerste dagen van 2002 niemand zich om hun reïntegratie heeft bekommerd.
4.6.6 Opmerking verdient nog dat de onder 4.6.2 genoemde gang van zaken op (enigszins) gespannen voet lijkt te staan met art. 6 Bekendmakingswet Pro. Ook dit ware m.i. met de mantel der liefde te bedekken.
4.6.7 De in dit nummer aan de orde gestelde kwestie is voor de praktijk van belang. Wellicht zou Uw Raad daaraan, al dan niet in een obiter dictum, aandacht kunnen besteden.
4.7 Op 29 november 2002 is de onder 4.6.1 genoemde overgangsbepaling gewijzigd.(14) En wel in dier voege dat de externe reïntegratieverplichting van de werkgever in het geheel niet meer geldt voor werknemers die vóór 1 januari 2003 arbeidsongeschikt zijn geworden. Deze wijziging werd als volgt toegelicht:
"De werkgever dient activiteiten te ontplooien die kunnen leiden tot werkhervatting bij een andere werkgever. Dit is een substantiële uitbreiding van zijn taken die alleen kan slagen als daar een zorgvuldige voorbereiding aan vooraf gaat.
Ten tijde van de invoering van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen werd verondersteld dat werkgevers in het jaar 2002 voldoende tijd zouden hebben om zich op deze taak voor te bereiden.
Signalen uit het veld leren echter dat dit nog niet het geval is. Daarom wordt thans een wijziging in de overgangsregeling voorgesteld [...]
De werkgeversverantwoordelijkheid voor reïntegratie van zieke werknemers in het bedrijf van een andere werkgever gaat in op de dag van inwerkingtreding van deze regeling (1-1-2003). De regeling in dit overgangsartikel heeft tot gevolg dat dit echter alleen geldt voor werknemers met een eerste ziektedag op of na die inwerkingtreding."
4.8 Vóór de inwerkingtreding van art. 8 Wet Pro REA was de externe reïntegratie de taak van de publieke uitvoerder van de sociale verzekeringen. De Wet SUWI, de Invoeringswet Wet SUWI en de hierna nog te bespreken Wet verbetering poortwachter (Wvp) leidden tot een herschikking van taken en verantwoordelijkheden inzake reïntegratie. De wetgever wilde deze (primair) bij werkgevers en werknemers neerleggen.(15)
4.9 Het toenmalige kabinet was van oordeel dat externe reïntegratie met inachtneming van een overgangstermijn moest worden ingevoerd per 1 januari 2003. Op die manier zouden werkgevers zich kunnen voorbereiden op de uitbreiding van hun taken opdat zij die ook daadwerkelijk waar zouden kunnen maken.(16)
4.10 De externe reïntegratieverplichting wortelt inmiddels niet alleen in art. 8 Wet Pro REA maar eveneens in art. 7:658a BW.(17) De inwerkingtreding van de verplichting tot externe reïntegratie van art. 7:658a BW(18) werd nader bepaald op 1 januari 2004.(19) Blijkens de Nota van Toelichting
"blijkt voor een deel van de werkgevers praktisch niet uitvoerbaar te zijn om zowel voor lopende als voor nieuwe ziektegevallen verplicht de verantwoordelijkheid voor het tweede spoor te dragen. Voor de ziektegevallen van voor 1 januari 2003 blijft daarom tot 2004 de oude situatie gelden. (...) Alleen voor werknemers die op of na 1 januari 2003 ziek worden, draagt heeft(20) de werkgever de verplichting om reïntegratie binnen het bedrijf van een andere werkgever te bevorderen. (...)
De aanpassing van de overgangsbepaling (...) betekent dat de verplichting van de werkgever om de reïntergratie van zieke werknemers in het bedrijf van een andere werkgever te bevorderen, zoals die in algemene zin in het BW is geregeld, pas ingaat op 1 januari 2004."
4.11 De zojuist geciteerde Nota van Toelichting roept m.i. vragen op. Afhankelijk van de interpretatie van tekst en toelichting van de onder 4.10 vermelde regeling lijkt een spanning te bestaan tussen het overgangsrechtelijk regime van art. 8 Wet Pro REA en art. 7:658a BW. Ik volsta ermee dat te signaleren. Voor de onderhavige zaak is het niet van belang omdat:
a. het Hof zijn oordeel uitsluitend heeft gebaseerd op art. 8 Wet Pro REA;
b. de arbeidsongeschiktheid in elk geval vóór 1 januari 2003 is begonnen, terwijl de arbeidsovereenkomst op die datum al was beëindigd. Daarom komt art. 7:658a BW hoe dan ook niet in beeld. Derhalve kan niet worden gezegd dat de vraag of 's Hofs op art. 8 Wet Pro REA gebaseerde oordeel belang mist omdat eenzelfde verplichting reeds op de werkgever rustte krachtens art. 7:658a lid 1 BW.
4.12 Uit het voorafgaande vloeit voort dat uit art. 8 van Pro de Wet REA voor werkgevers van werknemers die ziek zijn geworden vóór 1 januari 2003 geen verplichting tot externe reïntegratie worden afgeleid.(21) Dat brengt mee dat de primaire klacht van het middel slaagt.
4.13 Ik zou hiermee wellicht kunnen volstaan. Mede gezien het belang van de onderhavige problematiek lijkt het goed stil te staan bij de vraag of, los van de artikelen 8 Wet REA en 7:658a lid 1 BW onder de vigeur van het oude recht op de werkgever reeds een externe reïntegratieverplichting rustte. Wanneer het antwoord op die vraag bevestigend luidt, zou wellicht kunnen worden verdedigd dat het slagen van de klacht niet tot vernietiging van het bestreden arrest behoeft te leiden.
5. Bestond onder het oude recht een externe reïntergratieverplichting?
5.1 Rov. 7 van 's Hofs arrest is in cassatie niet bestreden. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat geen sprake is van een valse of voorgewende reden voor de opzegging (7:681 lid 2 sub a BW). In rov. 7 en in hetgeen het Hof in rov. 10 overweegt, ligt besloten dat naar 's Hofs oordeel moet worden aangenomen dat Lindestede geen passende andere arbeid voor [verweerster] beschikbaar had binnen haar eigen organisatie. Zoals aangegeven onder 4 kan in deze zaak de verplichting tot externe reïntegratie niet op art. 8 van Pro de Wet REA of op art. 7:681 BW Pro worden gebaseerd.
5.2.1 Uit hetgeen hierboven onder 4.5 - 4.7 werd betoogd, volgt dat de wetgever kennelijk is uitgegaan van de gedachte dat een dergelijke verplichting onder de vigeur van het oude recht niet op een werkgever rustte. Dat is uiteraard van belang.(22) Beslissend is het evenwel niet. Het is uiteindelijk aan de rechter om het oude recht uit te leggen.
5.2.2 Dat laatste geldt eens te meer nu in de toelichting op het amendement van de kamerleden Schimmel, Van der Knaap en Wilders waarbij art. 7:658a BW wordt geïntroduceerd klaarblijkelijk wordt betoogd dat deze bepaling niet meer zou zijn dan een codificatie van de jurisprudentie op grond van art. 7:611 BW Pro.(23)
5.3 Art. 8 (oud) REA(24) bevatte, als gezegd, geen externe reïntegratieverplichting.
5.4 De "privaatrechtelijke reïntegratieverplichting" van de werkgever is door de Hoge Raad vormgegeven in drie belangrijke arresten: Roovers/De Toekomst(25), Van Haaren/Cehave(26) en Goldsteen/Roeland(27). In deze zaken ging het om langdurig gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers die een loonvordering hadden ingesteld op de grond dat zij bereid waren de bedongen arbeid gedeeltelijk of anderszins in een aan hun handicap aangepaste wijze te verrichten. Uit deze arresten valt af te leiden dat op grond van goed werkgeverschap de werkgever verplicht kan zijn het werk van de werknemer aan te passen of om hem andere passende arbeid aan te bieden, op straffe van een loonvordering op de voet van (thans) art. 7:628 BW Pro.(28) In het arrest Van Haaren/Cehave van 1985 doet de Hoge Raad onder meer beroep op "de huidige rechtsopvattingen, zoals die onder meer tot uitdrukking komen in CAO bepalingen".(29)
5.5 De in de zoëven genoemde arresten geformuleerde verplichtingen zien - kort gezegd - alleen op hetgeen de werkgever in zijn eigen bedrijf moet doen. De vraag of op hem ook een externe reïntegratieverplichting zou (kunnen) rusten, was niet aan de orde en behoefde de Hoge Raad dan ook niet onder ogen te zien.
5.6 Van belang is m.i. dat sedert het arrest Roovers/De Toekomst de maatschappelijke en rechtsopvattingen verder zijn geëvolueerd. Bovendien is er een verandering opgetreden in het stelsel van sociale voorzieningen. Aangenomen mag worden - ik kom daarop onder 6 nog kort terug - dat doel en strekking van de bepaaldelijk ingrijpende veranderingen in onder meer de WAO niet beogen om langdurig arbeidsongeschikte werknemers na een betrekkelijk korte periode af te schepen met een vergoeding op het bestaansminimum. Ik laat daarbij rusten of een dergelijke minimum-bejegening zonder meer zou stroken met bijvoorbeeld art. 22 en Pro 25 Universele Verklaring Rechten van de Mens. Voldoende is wellicht aan te stippen dat deze Verklaring een universele strekking heeft. Men zou zich zeer wel kunnen indenken dat de invulling daarvan in rijke landen anders en ruimhartiger zou (moeten) zijn dan in grote delen van de wereld waar armoede helaas nog steeds troef is.
5.7 Voortbordurend op het onder 5.6 ontwikkelde betoog valt iets te zeggen voor de gedachte dat werkgevers binnen zekere grenzen moeten inspringen daar waar de overheid (de samenleving) het laat afweten. Zulks in dier voege dat een werkgever redelijkerwijs haalbare en van hem te vergen maatregelen moet nemen om de gevolgen van langdurige arbeidsongeschiktheid voor een werknemer te beperken of te verzachten.
5.8 Dat zou er onder omstandigheden toe kunnen leiden dat hij, ook al onder de vigeur van het oude recht, een verplichting kon hebben om de werknemer behulpzaam te zijn een nieuwe baan bij een andere werkgever te krijgen.(30) Hoe ver deze reïntegratieverplichting van de werkgever in een concreet geval gaat, zou dan afhankelijk zijn van een veelheid van (feitelijke) factoren.(31)
5.9 Uit de rechtspraak blijkt dat de omstandigheid dat een werkgever heeft geprobeerd om de werknemer extern te herplaatsen (mede) van invloed is op het oordeel van de rechter dat er geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag.(32)
5.10 Verschillende kantonrechters hebben bij het bepalen van de ontbindingsvergoeding krachtens art. 7:685 BW Pro laten meewegen dat de werkgever geen pogingen tot externe reïntegratie had ondernomen. In deze uitspraken wordt - terecht(33) - niet gerefereerd aan art. 8 Wet Pro REA.(34) Ook in een kennelijk onredelijk ontslagzaak woog een kantonrechter het nalaten van externe reïntegratie mee bij het bepalen van de schadevergoeding.(35)
5.11.1 Ook wanneer geen sprake is van arbeidsongeschiktheid wordt van de werkgever onder omstandigheden verlangd dat hij de werknemer ondersteunt bij het vinden van ander werk bij een nieuwe werkgever. Onder omstandigheden kan van de werkgever, die tot de op zichzelf terechte conclusie komt dat de werknemer in zijn huidige baan niet gehandhaafd kan worden, verlangd worden dat hij zich inspant om ander passend werk te vinden, desnoods bij een andere werkgever.(36)
5.11.2 'Outplacement' kan een element zijn dat meeweegt in de bepaling van een ontslagvergoeding. In de eerste plaats wordt door de rechter soms expliciet een vergoeding voor de kosten van outplacement toegekend.(37) Een tweede mogelijkheid is dat het nalaten van inspanningen op dit gebied een van de redenen is om het ontbindingsverzoek van de werkgever af te wijzen.(38)
5.12 In veel sociale plannen is geregeld dat de werkgever een outplacementvergoeding moet betalen, of is een inspanningsverplichting opgenomen tot herplaatsing buiten het eigen bedrijf.(39)
5.13 Uit al het voorafgaande kan m.i. de conclusie worden getrokken dat een 'goed werkgever' (art. 7:611 BW Pro) onder omstandigheden gehouden kan zijn herinschakeling in de arbeid bij een andere werkgever te bevorderen. Wanneer dat geldt voor gezonde - en trouwens ook voor zieke - werknemers ingeval van arbeidsconflicten(40) dan ligt voor de hand dat het a fortiori geldt voor werknemers die (buiten eigen toedoen) langdurig arbeidsongeschikt zijn geworden.
5.14 De vraag of die verplichting ook in het onderhavige geval, dat mede wordt gekenmerkt door de in rov. 10 van 's Hofs arrest genoemde omstandigheden, laat ik onbesproken. Dat vergt immers mede een beoordeling van feitelijke aard.
5.15 Uit het voorafgaande volgt m.i. dat deze zaak niet geschikt is voor afdoening door Uw Raad. Niet gezegd kan worden dat geen ander oordeel denkbaar is dan dat de vordering moet worden afgewezen. Evenmin dat de klacht belang mist omdat 's Hofs oordeel materieel - zij het op andere grond - per se juist is.
5.16 Afdoening door Uw Raad is m.i. eens te minder aangewezen omdat het Hof één van de grondslagen van de vordering (het ontslag is kennelijk onredelijk op de voet van art. 7:681 lid 2 onder Pro b BW) onbesproken heeft gelaten.
5.17 De vraag of deze laatste grondslag [verweerster] soelaas kan bieden, laat ik gaarne over aan de verwijzingsrechter. Voldoende is m.i. aan te stippen dat het antwoord niet op voorhand ontkennend luidt. Dat valt af te leiden uit het arrest Driessen/Boulidam.(41) Het ging in die zaak om een werknemer die na een lang dienstverband arbeidsongeschikt was geworden en aan wie de Rechtbank daarom een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag had toegekend. Uw Raad overwoog in rov. 3.6:
"[...] In deze gedachtengang is niet beslissend of Boulidam voor het werk bij Driessen ongeschikt is geworden doordat hij dat werk zo lang heeft gedaan; voldoende is dat hij voor dat werk ongeschikt is geworden nadat hij het zo lang had gedaan. De Rechtbank heeft een en ander onder woorden gebracht door in haar verwijzing naar de meer bedoelde brief de vraag of causaal verband bestond tussen het ongeschikt worden voor het werk bij Driessen en de aard van dat werk, in het midden te laten. Geheel gelukkig is de formulering van de Rechtbank op dit punt wellicht niet, maar niet gezegd kan worden dat zulks haar motivering onbegrijpelijk maakt. Verstaan als hiervoor geeft deze motivering niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 1 december 1978, 5126, NJ 1979, 185). Voor het overige kan zij, nauw verweven als zij is met een waardering van de bijzondere omstandigheden van dit geval, in cassatie niet op juistheid worden getoetst."
5.18 In de rechtspraak wordt kennelijk onredelijk ontslag sindsdien wel vaker aangenomen als de werknemer arbeidsongeschikt is geworden nadat hij lange tijd voor werkgever heeft gewerkt.(42)
5.19 M.i. heeft [verweerster] 's Hofs op art. 8 Wet Pro REA gebaseerde oordeel niet uitgelokt. Zij heeft het evenmin verdedigd. Daarom zou ik er een lans voor willen breken de beslissing welke partij de kosten in cassatie moet dragen, door te schuiven naar de verwijzingsrechter.
6. Afronding
6.1 Onder 3 ben ik al kort ingegaan op de afkalvende sociale zekerheid. Ik veroorloof mij nog enkele afsluitende opmerkingen over die problematiek.
6.2 Men kan zich voorstellen dat er grenzen zijn aan de solidariteit met burgers die worden getroffen door bijvoorbeeld langdurige ziekte of arbeidsongeschiktheid. De vraag hoe ver zij moet gaan, kan moeilijk in algemene zin worden beantwoord. Het antwoord hangt m.i. af van allerlei factoren, zoals beschikbare middelen, maatschappelijk draagvlak en de met deze solidariteit gemoeide kosten. Een rol zou allicht ook kunnen spelen - maar lijkt dat in de praktijk niet te doen - of de bestede dan wel juist uitgespaarde kosten maatschappelijk nog zinvoller kunnen worden besteed.
6.3 Voor mij is duidelijk dat in elk geval ten aanzien van personen die langdurig hebben deelgenomen aan het arbeidsproces maatschappelijke verplichtingen bestaan. Verplichtingen die verder gaan dan een gelimiteerde vergoeding voor betrekkelijk korte tijd.(43)
6.4 Aangenomen mag worden dat de politiek van dit besef doordrongen was. Wellicht is dat de reden geweest van onder meer de reïntergratiegedachten die hand in hand gingen met een hoogst aanzienlijke versobering van de WAO. Hoe dat zij, de vraag is gewettigd of deze gedachten, hoe goed ongetwijfeld ook bedoeld, erg veel soelaas zullen bieden aan personen die buiten hun schuld toch al in kommervolle omstandigheden terecht zijn gekomen.
6.5 Toegespitst op de artikelen 8 en 10 Wet REA: welk heil in het algemeen valt te verwachten van pogingen om personen met handicaps in het arbeidsproces te reintegreren? In een aantal gevallen naar mag worden gehoopt veel. Maar in een niet onbeduidend aantal gevallen zullen die pogingen allicht schipbreuk lijden. Degenen die noodgedwongen op het reïntergratieschip meevoeren, gaan dan ook ten onder. Voor hen rest, als aan de voorwaarden daarvoor wordt voldaan, uiteindelijk de bijstand. Is dat werkelijk alles wat de samenleving deze personen wil, kan of zou moeten bieden? Hebben we ons geen zand in de ogen laten strooien door hun lot in handen te leggen van werkgevers die veelal de voorkeur zullen geven aan gezonde werknemers?
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In rov. 2 van 's Hofs arrest wordt dit bedrag eveneens genoemd, evenwel zonder de toevoeging "bruto".
2 Vgl. rov. 2.2 en 2.3 van het vonnis van de Kantonrechter.
3 De dagvaarding voor de Rechtbank van 25 april 2003 bevindt zich in het procesdossier; die voor het Hof van 13 mei 2003 niet.
4 Zie nader mijn conclusie voor HR 4 juni 2004, rolnr C 03/204, JAR 2004, 287 ([...]/Gemex) met name onder 3.9. Het voert te thans in te gaan op de - bepaaldelijk niet onbelangrijke - vraag of de overgangsregelingen de toets der kritiek in voorkomende gevallen kunnen doorstaan. Op het eerste gezicht zou het arrest Ásmundsson/IJsland (EHRM 12 oktober 2004, USZ 2005, 28) sommige gedupeerden te stade kunnen komen. In zijn noot relativeert Barentsen het belang van het arrest sterk (waar hij verwijst naar rovv. 31, 34 en 35 moet worden gelezen 41, 44 en 45). Ik volsta ermee aan te stippen dat het Hof constateert dat partijen het erover eens zijn dát sprake was van "interference with his right to peaceful enjoyment of his possessions", terwijl het Hof geen grond ziet "to hold otherwise" (rov. 40). Voor het overige wordt de zaak, naar Barentsen met juistheid aangeeft, sterk beoordeeld op zijn eigen merites. Zeker wanneer zich, absoluut of relatief beschouwd, schrijnender situaties voordoen onder de vigeur van het Nederlandse stelsel, valt niet uit te sluiten dat deze niet door de EHRM-beugel kunnen.
5 Zie uitvoerig J.L.R.A. Huydecoper, Trema 2002 met name blz. 210 e.v.
6 Lid 5 werkt dat nader uit op een wijze die thans niet van belang is.
7 De nadere clausuleringen van art. 10 lid 1 kunnen Pro hier eveneens blijven rusten.
8 Wet van 29 november 2001, Stb. 625. De betrokken bepaling is te vinden in art. 57 onder Pro E van deze wet.
9 Regeling SUWI, Strcrt. 2002 nr 2 blz. 7 art. 7.10 lid 2. De bepaling luidt: "Indien de eerste dag van ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid is gelegen voor 1 januari 2003, is artikel 8, eerste lid van de Wet REA, indien vaststaat dat in het bedrijf van de werkgever geen passende arbeid voorhanden is, voor de werkgever niet van toepassing en is artikel 10 van Pro de Wet REA van toepassing, tenzij de werkgever het UWV schriftelijk meldt, dat hij de taak op grond van artikel 8 van Pro de Wet REA zal verrichten ten aanzien van zo'n werknemer".
10 Besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 december 2001.
11 Nr 2, 7.
12 Art. 8.2.
13 Zie Van der Pot/Donner, Handboek van het Nederlandse Staatsrecht (2001) blz. 567 e.v.
14 Strct. 2002, 238 blz. 27.
15 TK zitting 2000-2001, 27 678, nr. 5 blz. 10-11; TK zitting 2000-2001, 27 665 nr 3 blz. 9 en Toelichting Regeling SUWI, Strct. 2002, nr 2 op art. 7.10.
16 TK zitting 2000-2001, 27665 nr. 3, blz. 9; Toelichting bij Regeling SUWI, Stcrt. 2002, nr. 2, blz. 7.
17 Zie over de relatie tussen Wet SUWI, Invoeringswet SUWI en de Wet verbetering poortwachter en het overgangsrecht zoals dat op 1 april 2002 luidde Barentsen/Fleuren-van Walsem, Wet verbetering poortwachter blz. 17-18.
18 Lid 1 laatste volzin.
19 Besluit van 4 december 2002, Stb. 607; aanvankelijk was die datum 1 januari 2003: Besluit van 13 december 2001, Stb. 685.
20 Het citaat is juist; de tekst loopt evenwel niet.
21 Zie de Losbladige Sociale Verzekeringswetten (Grijze Kluwer), Wet REA art. 8 aant Pro. 7, laatste alinea. In gelijke zin Rb. Breda 19 juli 2004, USZ 2004/283 m.nt. Barentsen.
22 Vgl. HR 8 oktober 2004, rolnr. C 03/77, RvdW 2004, 114 rov. 3.4.1.
23 TK, zitting 2000-2001, 27 678 nr 13 blz. 3; vgl. TK, zitting 2000-2001, nr 3 blz. 12.
24 Wet van 23 april 1998, Stb. 290.
25 HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248 PZ.
26 HR 8 november 1985, NJ 1986, 309 PAS.
27 HR 13 december 1991, NJ 1992, 441.
28 J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. 1999) blz. 278-288.
29 Het gaat daarbij om bepalingen die zien op interne verplichtingen; zie rov. 3.3 in samenhang met rov. 3.1.
30 In vergelijkbare zin B. Barentsen en J.M. Fleuren-van Walsem, Wet verbetering poortwachter blz. 40. J.M. Van Slooten zou de verplichting tot plaatsing van een arbeidsgehandicapte werknemer bij een andere werkgever niet geheel uit willen sluiten, zeker niet voor werknemers die werkzaam zijn in een concern en die naar een zusterbedrijf zouden kunnen worden overgeplaatst: Arbeid en loon (diss.) blz. 288.
31 Vgl. - zij het in het kader van art. 7:658a BW - M.J.J. Dankbaar, Reïntegratie, in: Asscher-Vonk e.a., De zieke werknemer (2003), blz. 155.
32 Hof 's-Hertogenbosch 26 april 1999, JAR 1999, 130; Ktr.
Heerenveen 2 september 2004, LJN-nr. AQ9609. Zie ook, in een vergelijkbare context, Ktr. Rotterdam 23 juli 2004, JAR 2004, 216.
33 Immers beheerste die bepaling nog niet de betrokken geschillen.
34 Ktr. Apeldoorn 18 december 2003, JAR 2004, 4 en Ktr. 's-Gravenhage 4 maart 2004, JAR 2004, 88.
35 Ktr. Utrecht 3 maart 2004, JAR 2004, 80.
36 P.A.M. Witteveen, 'Outplacement en de positie van de werknemer', SR 1999, blz.73-74; J. Roeloff, 'Outplacement en arbeidsrecht', Prg. 1989 blz. 114. Roeloff wijst er op dat outplacement haast altijd is toegespitst op managers en werknemers in hoge kaderfuncties. Of dat nog steeds zo is, is mij niet bekend, al zou het mij allerminst verbazen. Als dat het geval zou zijn, valt daarvoor m.i. geen rechtvaardiging te vinden. Het maken van een dergelijk onderscheid treft men op allerlei andere terreinen in arbeidsverhoudingen aan. Een studie daarnaar en naar de vraag of voor deze ongelijkheid (wel steeds) voldoende rechtvaardiging bestaat, zou in mijn ogen interessant en nuttig kunnen zijn.
37 Ktr. Alkmaar 21 april 1993, Prg. 1993/3898; Ktr. Sittard 29 april 1994, Prg. 1994/4118; Ktr. Eindhoven 9 maart 1995, Prg. 1995/4285; Ktr. Arnhem 28 mei 2002, te kennen uit Rb. Arnhem 3 november 2003, LJN-nr. AN7636.
38 Vgl. Ktr. Haarlem 17 april 2002, JAR 2002, 126.
39 Vgl. J. van der Hulst, Het sociaal plan (diss. 1999), blz. 217-218, 227-228, 245-247, 261-262.
40 Daarvan wordt ook uitgegaan in TK zitting 2000-2001, 27 678 nr 5 blz. 13 (Nota nav Verslag); Barentsen/Fleuren-van Walsem, t.a.p. blz. 43/44.
41 HR 25 juni 1999, NJ 1999, 601.
42 Zie voor een rechtspraakoverzicht Arbeidsovereenkomst (losbl.) art. 7:681 aant Pro. 5 (Luttmer-Kat).
43 Reeds vóór de Eerste Wereldoorlog betoogde minister Talma bij de behandeling van de Invaliditeitswet en de Ziektewet dat het onrechtvaardig zou zijn om een werknemer die gewerkt heeft zolang hij kan aan de armenzorg over te laten zodra hij door ouderdom of gebrek niet meer tot werken in staat is; zie nader B. Barentsen, diss. blz. 93 e.v., W.J.P.M. Fase, De legitimering van het verplichtend karakter van de sociale verzekering, in: Jaspers e.a., De Gemeenschap is aansprakelijk blz. 53 en MvT WAO, TK, zitting 1962-1963, nr 3 blz. 5.