Conclusie
Rekestnr. R04/054HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 7 januari 2005
Conclusie inzake:
[de vrouw]
tegen
[de man]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verzoekster tot cassatie, de vrouw, en verweerder in cassatie, de man, zijn op 25 oktober 1982 met elkaar gehuwd.
Uit het huwelijk van partijen zijn, behalve een thans meerderjarig kind, [zoon 1] en [zoon 2] geboren, respectievelijk op [geboortedatum] 1988 en op [geboortedatum] 1990.
1.2 Partijen hebben in augustus 2001 een convenant gesloten, waarin zij de gevolgen van hun echtscheiding hebben geregeld. In dit convenant is, voorzover thans van belang, het volgende bepaald:
"1. De man betaalt aan de vrouw ten behoeve van de minderjarige kinderen van partijen te weten [de zonen] een bedrag van ƒ 400,- per kind per maand (...)
2. Ieder van partijen betaalt de helft van de schuld die bij partijen genoegzaam bekend is.
7. De betaling van de gemeenschappelijke schuld zal als volgt geschieden:
- elk der partijen dient ƒ 187,50 per maand te betalen. De man zal de maandelijkse betalingen terzake rente en aflossing aan de schuldeiser betalen en zal de vrouw feitelijk uitbetalen een bedrag van ƒ 800,- minus ƒ 187,50 is ƒ 612,50."
1.3 Bij beschikking van 7 februari 2002 heeft de rechtbank Arnhem de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en onder meer bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zonen] een bedrag van € 138,86 per kind per maand zal betalen, met ingang van de datum van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand.
1.4 De echtscheidingsbeschikking is op 15 maart 2002 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.5 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Arnhem op 14 januari 2003, heeft de man verzocht te bepalen dat hij niet langer gehouden is de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zonen] te voldoen, althans op een zodanig bedrag vast te stellen als de rechtbank juist acht, met uitsluiting van de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a BW, een en ander met ingang van de datum van indiening van zijn verzoekschrift, althans met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist acht.
1.6 Aan zijn verzoek heeft de man ten grondslag gelegd dat er sprake is van de volgende gewijzigde omstandigheden: hij is op 10 juli 2002 met een nieuwe partner in het huwelijk getreden, die geen eigen inkomsten heeft en geheel op het inkomen van de man is aangewezen. Voorts is hij in verband met een reorganisatie ontslagen en ontvangt hij een WW uitkering.
1.7 De vrouw heeft verweer gevoerd en bestreden dat de draagkracht van de man onvoldoende zou zijn. In dat verband heeft zij gesteld dat de nieuwe partner van de man over vermogen beschikt en dat zowel de man als diens echtgenote zeer goed in staat zijn om werk te vinden.
1.8 Op 23 juni 2003 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij zijn beide partijen, vergezeld van hun advocaten, verschenen.
1.9 De rechtbank heeft bij beschikking van 7 juli 2003 haar beschikking van 7 februari 2002 gewijzigd en de bijdrage ten behoeve van [de zonen] over de periode van 14 januari 2003 tot 14 maart 2003 nader vastgesteld op € 95,- per kind per maand en het meer of anders verzochte afgewezen.
1.10 De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Arnhem en heeft daarbij drie grieven aangevoerd.
De vrouw heeft de grieven bestreden.
1.11 Het hof heeft de zaak ter zitting van 23 december 2003 behandeld. Daarbij is uitsluitend de man in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat.
1.12 Het hof heeft bij beschikking van 20 januari 2004 de bestreden beschikking vernietigd en - met wijziging van de beschikking van de rechtbank Arnhem van 7 februari 2002 - opnieuw beschikkende de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zonen] met ingang van 1 februari 2003 op nihil vastgesteld.
1.13 De vrouw heeft tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.
De man heeft een verweerschrift ingediend.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 De vrouw heeft drie cassatiemiddelen voorgedragen.
Middel I is gericht tegen rechtsoverweging 2.3, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"De mondelinge behandeling heeft op 23 december 2003 plaatsgevonden. De man is in persoon verschenen, bijgestaan door mr E.H.J. Plass, advocaat te Boxmeer. De vrouw noch haar procureur is - hoewel behoorlijk opgeroepen - verschenen."
2.2 Het middel klaagt dat het hof art. 6 EVRM heeft geschonden door niet na te gaan of de vrouw zelf op de hoogte was van de mondelinge behandeling, althans zijn oordeel niet naar de eisen der wet met voldoende redenen heeft omkleed bij gebreke van dat onderzoek.
2.3 In het middel wordt niet opgekomen tegen de vaststelling door het hof dat de vrouw noch haar procureur, hoewel behoorlijk opgeroepen, zijn verschenen.
Nu derhalve in cassatie ervan kan worden uitgegaan dat de vrouw (en haar procureur) behoorlijk zijn opgeroepen, is aan het vereiste van hoor en wederhoor voldaan(3).
2.4 Het middel betoogt dat het hof had behoren te onderzoeken of de vrouw behoorlijk was opgeroepen voor de mondelinge behandeling, omdat er geen sluitend systeem is waaruit blijkt of de betrokken partij zelf kennis draagt van de oproeping, die immers wordt toegezonden aan de advocaat/procureur van partijen.
Aldus stelt het middel eisen aan de oproeping van een partij die geen steun vinden in het recht.
Het middel faalt derhalve.
2.5 Middel II komt op tegen de door het hof in rechtsoverweging 3.9 vastgestelde last van de man van € 85,03 per maand aan rente en aflossing op een huwelijkse schuld. Volgens het middel is het hof voorbij gegaan aan de stelling van de vrouw dat de man dat bedrag niet betaalt, zodat zijn uitspraak niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd.
2.6 De betaling door de man van een maandelijkse post aan rente en aflossing op een huwelijkse schuld maakt onderdeel uit van het in augustus 2001 tussen partijen gesloten convenant (zie hiervoor onder 1.2). Eerst in haar verweerschrift in hoger beroep heeft de vrouw ongemotiveerd gesteld dat de man zijn verplichtingen uit het echtscheidingsconvenant niet nakomt.
Het middel betoogt dat het hof deze stelling op zijn minst genomen voor waar had moeten aannemen, nu een expliciete bestrijding door de man ontbreekt.
2.7 Het middel ziet echter over het hoofd dat volgens vaste jurisprudentie de omstandigheid dat de appellant niet meer heeft gereageerd op de memorie van antwoord of het verweerschrift in hoger beroep niet meebrengt dat de rechter het daarin aangevoerde automatisch (als niet of onvoldoende weersproken) als juist mag aanvaarden(4).
2.8 Voorts geldt dat de vrouw niet heeft betwist dat de aflossing van de schuld volgens het echtscheidingsconvenant ten laste komt van de man, terwijl zij ook niet heeft aangevoerd dat bij de bepaling van de draagkracht geen rekening gehouden zou moeten worden met de gemeenschappelijke schuld.
Op de draagkracht van de onderhoudsplichtige zijn in beginsel alle schulden van invloed(5). Het hof kon derhalve zonder nadere motivering met deze schuld rekening houden(6).
Middel II faalt mitsdien.
2.9 Middel III richt zich tegen rechtsoverweging 4.7 (in samenhang met de slotsom in rechtsoverweging 5 en het dictum), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:
"4.7 Op grond van bovenvermelde feiten en omstandigheden en van hetgeen hiervoor is overwogen acht het hof de man met ingang van 1 februari 2003 niet in staat enige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zonen] te betalen.
5. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof de bestreden beschikking te vernietigen."
2.10 Volgens het middel is de beslissing tot nihilstelling van de alimentatie met ingang van 1 februari 2003 onvoldoende gemotiveerd, nu in wezen sprake is van een min of meer definitief einde van de onderhoudsplicht en de vrouw als gevolg van de terugwerkende kracht van de beslissing gehouden kan zijn tot terugbetaling van kinderalimentatie die maandelijks wordt verbruikt.
2.11 In mijn conclusie vóór HR 23 januari 2004, LJN AN8077 heb ik een overzicht gegeven van de omvang van de motiveringsplicht van de rechter in (kinder)alimentatiezaken. Voorts ben ik in mijn conclusie vóór HR 16 april 2004, JOL 2004, 202 ingegaan op de motiveringsplicht bij wijziging van een onderhoudsbijdrage met terugwerkende kracht waaruit een terugbetalingsverplichting voortvloeit.
Aan die conclusies ontleen ik de volgende korte opmerkingen.
2.12 Ook in alimentatiezaken geldt dat de beslissing van de rechter ten minste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing voor zowel partijen als voor derden, in het geval van het openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen, controleerbaar en aanvaardbaar te maken(7).
De omvang van de motiveringsplicht hangt daarnaast af van de omstandigheden van het geval, zoals het partijdebat, de aard van de beslissing en de aard van het geding(8).
2.13 Aan een beslissing die uitsluitend betreft het vaststellen en wegen van de draagkracht en de behoefte kunnen geen al te hoge eisen worden gesteld(9).
De afweging en de waardering van de factoren die de draagkracht van de man bepalen zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De rechter is niet gehouden alle berekeningen in zijn beschikking op te nemen, mits uit de beschikking voldoende blijkt van welke gegevens de rechter gebruik heeft gemaakt(10).
2.14 Bij limiteringsbeschikkingen worden hogere eisen gesteld aan de wijze waarop de rechter zijn gedachtegang inzichtelijk dient te maken(11). Een verzwaarde motiveringsplicht geldt ook voor beslissingen tot nihilstelling van alimentatie, nu een dergelijke uitspraak praktisch een einde maakt aan het recht op levensonderhoud(12). Ook in de situatie waarin de beschikking leidt tot een relatief aanzienlijke, onherstelbare inkomensvermindering, heeft de beschikking een zeer ingrijpend karakter en worden verzwaarde motiveringseisen aan de uitspraak gesteld(13).
2.15 Het hof is in de onderhavige zaak bij de vaststelling van de draagkracht van de man uitgegaan van het inkomen van de man en diens lasten (rov. 3.9). Vervolgens heeft het hof vooropgesteld dat bij de beoordeling van de draagkracht van de man rekening moet worden gehouden met alle redelijke uitgaven die ten laste van de man komen en dat medebepalend is dat de man met een nieuwe partner is gehuwd (rov. 4.5). Naar het oordeel van het hof heeft de man voldoende aannemelijk gemaakt dat zijn huidige echtgenote niet in eigen levensonderhoud kan voorzien, zodat het hof rekening houdt met de gezinsnorm en het daarbij behorende draagkrachtpercentage (rov. 4.6). Voorts heeft het hof rekening gehouden met de algemene heffingskorting (rov. 4.6).
Op grond van die feiten en omstandigheden is het hof tot de slotsom gekomen dat de man niet in staat is tot het betalen van kinderalimentatie.
2.16 Art. 1:402 lid 1 BW bepaalt dat de rechter die het bedrag tot levensonderhoud bepaalt, wijzigt of intrekt, tevens de dag vaststelt met ingang waarvan het bedrag aan levensonderhoud verschuldigd is, of ophoudt verschuldigd te zijn. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de rechter op dit punt een discretionaire bevoegdheid bezit(14).
2.17 In zijn beschikking van 20 september 2002, NJ 2003, 47 m.nt. SW heeft de Hoge Raad overwogen dat in het algemeen als uitgangspunt zal hebben te gelden dat de rechter van zijn bevoegdheid tot wijziging van een bijdrage tot levensonderhoud over een periode in het verleden een behoedzaam gebruik dient te maken en dat die behoedzaamheid ook geboden is in het geval waarin het vaststellen van de ingangsdatum op een tijdstip vóór de desbetreffende uitspraak ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald(15).
2.18 Met betrekking tot de ingangsdatum van de gewijzigde alimentatie heeft het hof in rechtsoverweging 4.1 geoordeeld het redelijk te achten om een eventuele wijziging van de door de man te betalen bijdrage ten behoeve van de kinderen van partijen te laten ingaan op 1 februari 2003, dat is de eerste dag van de maand volgend op de indiening van het inleidend verzoekschrift.
2.19 Uit de hiervoor vermelde beschikking van de Hoge Raad van 20 september 2002, NJ 2003, 47 blijkt volgens annotator Wortmann allereerst dat de rechter de ingangsdatum van een alimentatiebeslissing zal dienen te motiveren indien partijen het daarover niet eens zijn(16).
In de onderhavige procedure heeft de man verzocht de alimentatie te wijzigen met ingang van de indiening van zijn verzoekschrift. Vervolgens is een ingangsdatum van een mogelijke wijziging van de alimentatie in de procedure in het geheel niet meer ter sprake geweest. Van een geschil tussen partijen over de ingangsdatum kan derhalve niet worden gesproken.
2.20 Voorts dient, aldus Wortman, wijziging van een alimentatie over een periode in het verleden toereikend gemotiveerd te worden indien daartegen bepaaldelijk verweer wordt gevoerd. Ook daarvan is geen sprake, zoals het middel zelf al aangeeft.
2.21 In het licht van de door het hof aan zijn beslissing ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden alsmede het gevoerde partijdebat is de beslissing van het hof derhalve voldoende gemotiveerd.
2.22 Uit de processtukken valt overigens niet op te maken welke bedragen de man na de datum van nihilstelling heeft voldaan. De door de vrouw overgelegde brief van het LBIO van 31 maart 2003, waarin wordt gesproken over geleidelijke aanzuivering van de achterstand(17) lijkt er eerder op te wijzen dat de in het middel gesuggereerde situatie dat de gelden reeds in overeenstemming met de behoefte zijn uitgegeven, niet aan de orde is.
Middel III faalt mitsdien eveneens.
2.23 Nu in deze zaak geen vragen zijn opgeworpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het cassatieberoep van de vrouw worden verworpen met toepassing van art. 81 RO.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de bestreden beschikking onder 3.1 tot en met 3.10.
2 Het cassatieverzoekschrift is op 20 april 2004 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
3 HR 9 juni 1989, NJ 1990, 56; HR 21 juni 1991, R 7873, LJN ZC0296; A-G Moltmaker onder 2.4.4. vóór HR 12 oktober 2001, JOL 2001, 528.
4 Burgerlijke Rechtsvordering, Wesseling-van Gent, art. 19, aant. 5 met verdere verwijzingen.
5 HR 11 december 1987, NJ 1988, 348; HR 10 december 1999, NJ 2000, 4. Asser-De Boer, Personen- en familierecht, 2002, nr. 626 met verdere verwijzingen.
6 Zie bijv. HR 24 november 1989, NJ 1990, 162.
7 HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659 m. nt. DWFV; HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495; HR 10 oktober 2003, NJ 2004, 37.
8 HR 4 juni 1993, NJ 1993, 659; HR 10 oktober 2003, NJ 2004, 37.
9 Zie o.m. HR 24 december 1982, NJ 1983, 389; HR 11 december 1987, NJ 1988, 348; HR 23 januari 1998, NJ 1998, 365; HR 26 juni 1998, NJ 1998, 672; HR 10 september 1999, NJ 2000, 82; HR 10 december 1999, NJ 2000, 4.
10 HR 17 maart 2000, NJ 2000, 313.
11 Vaste rechtspraak sinds HR 11 juni 1982, NJ 1983, 595 en HR 11 juni 1982, NJ 1983, 596 m.nt. EAAL en bijvoorbeeld bevestigd in HR 18 april 1997, NJ 1997, 571 m.nt. JdB.
12 HR 19 januari 2001, NJ 2001, 274.
13 Zie o.m. HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707 m.nt. JdB en HR 23 november 2001, NJ 2002, 280 m.nt. JdB.
14 Toelichting Meijers, Parlementaire Geschiedenis Boek I NBW, p. 784, waarnaar wordt verwezen in HR 20 september 2002, NJ 2003, 47 m.nt. SW. Zie voorts HR 1 februari 2002, NJ 2002, 185.
15 Herhaald in HR 16 april 2004, JOL 2004, 202.
16 Zie ook HR 16 april 2004, LJN AO3172.
17 Productie bij verweerschrift in appel. Deze brief bevindt zich niet in het A-dossier.