Conclusie
Nr. 02151/04
Mr. Vellinga
Zitting: 8 februari 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens het medeplegen van een ander uit winstbejag behulpzaam zijn tot het verschaffen van toegang tot Nederland en hem daartoe uit winstbejag gelegenheid en middelen verschaffen, terwijl hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat de toegang wederrechtelijk is, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. Verder heeft het Hof ten aanzien van de inbeslaggenomen voorwerpen beslist als in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft mr. J.H. Rump, advocaat te Zwolle, één middel van cassatie voorgesteld.
3. De eerste klacht van het middel betreft de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. Voor het Hof is het verweer gevoerd dat noch uit de verklaring van de verdachte noch uit de verklaringen van deze getuigen kon worden afgeleid dat verdachte uit winstbejag heeft gehandeld. In dit kader is aangevoerd dat zo het Hof zou oordelen dat uit de verklaringen van de getuigen wel kon worden afgeleid dat de verdachte uit winstbejag had gehandeld, het Hof de verklaringen van deze getuigen niet voor het bewijs mocht gebruiken, nu de verdediging in geen enkel stadium van de procedure in staat is geweest deze getuigen te horen en hun belastende verklaringen inzake het bij verdachte aanwezige winstbejag niet in voldoende mate steun vinden in de overige bewijsmiddelen. Het middel betoogt dat het Hof aan dat laatste ten onrechte voorbij is gegaan.
4. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 29 mei 2003, te De Lutte in de gemeente Losser tezamen en in vereniging met een ander of anderen personen (vermoedelijk van Chinese nationaliteit) uit winstbejag behulpzaam is geweest bij het zich verschaffen van toegang tot Nederland en die personen daartoe uit winstbejag middelen heeft verschaft terwijl verdachte en zijn mededader(s) wisten of ernstige reden hadden te vermoeden dat de toegang tot Nederland wederrechtelijk was, hierin bestaande dat verdachte toen aldaar voornoemde (Chinese) personen in een door hem, verdachte, bestuurde auto heeft vervoerd."
5. De bewijsmiddelen houden naast de in het middel bedoelde verklaringen onder meer het volgende in.
- Een verklaring van verdachte dat hij op 29 mei 2003 vier Chinezen vanuit Duitsland naar Nederland heeft gebracht (bewijsmiddel 1).
- De constatering door ambtenaren van de KMar dat op 29 mei 2003 omstreeks 4.30 uur verdachte als bestuurder van een personenauto de Duits-Nederlandse grens passeerde en dat zich in die auto vier personen van vermoedelijk Chinese afkomst bevonden, die geen identiteitsdocument konden tonen (bewijsmiddel 2).
- Bij doorzoeking van de auto en de kleding van verdachte zijn geen zaken gevonden die wijzen op een verblijf van langer dan een dag of op het vinden van werk in Nederland. Donderdag 29 mei 2003 was Hemelvaartsdag (bewijsmiddel 7).
6. De tot het bewijs gebezigde verklaringen van de in het middel bedoelde getuigen houden - samengevat - het volgende in.
- De getuige [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij enkele maanden geleden vanuit China was afgereisd naar Europa, dat hij zonder papieren heeft gereisd, dat hij uiteindelijk in de nacht op een parkeerplaats in Duitsland is aangekomen waar hij snel moest overstappen in een andere auto, dat er later nog drie personen bij kwamen, en dat de chauffeurs van de twee auto's niet met elkaar hebben gesproken (bewijsmiddel 3).
- De getuige [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij in september 2002 uit China was vertrokken, dat iemand anders de reisroute voor hem heeft uitgestippeld, dat hij f 10.000 voor de reis had betaald en dat hij 's nachts in een vrachtauto was aangekomen op een parkeerplaats waar hij moest overstappen in een personenauto. De chauffeurs van de personenauto en van de vrachtauto hebben niet met elkaar gepraat (bewijsmiddel 4).
- De getuige [betrokkene 4] heeft verklaard dat hij in april 2003 per vliegtuig is vertrokken naar een voor hem onbekend land, dat zijn familie voor de reis heeft betaald, dat hij geen paspoort of identiteitsbewijs heeft, dat hij per auto via de Oekraïne en Tsjechië naar Duitsland is gereisd, dat hij daar onder begeleiding van de chauffeur op de metro is gestapt, dat zij op een station zijn uitgestapt en naar de auto van verdachte zijn gelopen en dat de beide chauffeurs niet met elkaar hebben gepraat (bewijsmiddel 5).
- De getuige [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij per vrachtwagen vanuit China is vertrokken, dat een vriend van zijn vader voor de reis heeft betaald, dat hij geen paspoort of identiteitsbewijs had, dat hij uiteindelijk door een vrouw naar een parkeerplaats is gebracht waar hij is ingestapt in de auto van verdachte (bewijsmiddel 6).
7. In de aanvulling op het verkorte arrest heeft het Hof nog de volgende bewijsoverweging opgenomen:
"Uit de verklaringen van de Chinezen dat er voor de reis is betaald en uit de ongeloofwaardigheid van de verklaring van verdachte leidt het hof af dat het transport van de Chinezen uit winstbejag is georganiseerd."
8. Deze overweging moet kennelijk aldus worden begrepen dat de verklaring van de verdachte, dat hij de getuigen wier auto met pech langs de weg stond slechts een lift heeft aangeboden, ongeloofwaardig is in het licht van hetgeen de getuigen hebben verklaard over hun reis en de betalingen die zij daarvoor hebben gedaan. Dit betekent dat het Hof het bewezenverklaarde winstbejag hoofdzakelijk heeft afgeleid uit de verklaringen van de getuigen, die niet of nauwelijks steun vinden in andere bewijsmiddelen.
9. Aan de klacht ligt de stelling ten grondslag dat de verdachte niet in de gelegenheid is geweest de getuigen te ondervragen en dat daarom de verklaringen van de getuigen - gezien de rechtspraak op art. 6 lid 3 onder Pro d EVRM(1) - niet voor het bewijs hadden mogen worden gebruikt nu deze voor wat betreft het bewijs van het winstbejag niet in voldoende mate steun(2) vinden in andere bewijsmiddelen.(3)
10. In de onderhavige zaak is door of namens de verdachte in geen enkel stadium van de procedure om het horen van de getuigen verzocht. Daaruit pleegt te worden afgeleid dat niet kan worden gezegd dat de verdediging niet in de gelegenheid is gewest de getuigen te (doen) ondervragen (HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427(4)). Met mijn ambtgenoot Fokkens meen ik dat op dit punt wel enige aarzeling op zijn plaats is omdat - ik citeer uit zijn conclusie d.d. 21 december 2004, nr. 00723/04 -:
"in de rechtspraak van het EHRM aanwijzingen zijn te vinden dat ook als de verdediging heeft verzuimd overeenkomstig de wettelijke bepalingen te verzoeken getuigen te horen, de omstandigheid dat de verdediging geen gelegenheid heeft gehad de getuigen te horen kan betekenen dat er sprake is van een schending van het recht op een fair trial.
12. In dit verband is in het bijzonder de zaak Saïdi van belang (EHRM 20 september 1993, NJ 1994, 358). Knigge komt in zijn noot onder dat arrest tot de slotsom dat de effectuering van het ondervragingsrecht niet, althans niet steeds van een verzoek van de verdediging afhankelijk mag worden gemaakt. Corstens (Het Nederlands strafprocesrecht, 4e dr., p. 640) merkt op dat dit laatste niet perfect strookt met de overweging van de Hoge Raad dat van de verdediging het nodige initiatief mag worden verwacht, maar wijst er tevens op dat het in de zaak Saïdi wel duidelijk was dat de verdachte met de getuigen wilde worden geconfronteerd en dat de verdediging dus wel enig initiatief had getoond. Garé en Mevis (t.a.p. 88) stellen dat ook de rechter een verantwoordelijkheid heeft voor de realisatie van de rechten van de verdediging en dat het derhalve niet aangaat verzoeken getuigen te horen aan al te formalistische voorwaarden te binden. Zelf heb ik in dit verband betoogd dat er een verschil is tussen de invalshoek van waaruit het horen van getuigen in strafzaken in het Wetboek van strafvordering en de rechtspraak van de Hoge Raad wordt beoordeeld en de invalshoek van waaruit dit in de rechtspraak van het EHRM wordt bezien. In het Nederlandse procesrecht overheerst de inquisitoire benadering (met daarbij rechten voor de verdediging), in de Straatsburgse optiek staan de rechten van de verdediging centraal (Getuigen tussen Den Haag en Straatsburg, in: Via Straatsburg, Liber Amicorum Egbert Myjer, p. 143-154).
13. De implicaties van de beslissing van het EHRM in de zaak Saïdi zijn niet eenvoudig. Van belang is dat in die zaak door het Cour de Cassation was vastgesteld dat er tijdens de behandeling van de zaak in eerste aanleg en hoger beroep door de verdediging niet op de voorgeschreven wijze aan de gerechten was verzocht de verdachte met de getuigen te confronteren. Die omstandigheid stond er voor het EHRM niet aan in de weg om in de zaak Saïdi een schending van het recht op een fair trial aan te nemen. Dat betekent, zoals ik hierboven al opmerkte, dat ook als de verdachte geen gebruik heeft gemaakt van de wettelijke mogelijkheden om te verzoeken om het horen van getuigen, er sprake kan zijn van een schending van zijn recht getuigen te ondervragen. In dat verband is mijns inziens mede van belang dat het EHRM als het gaat om de vraag of de verdediging bepaalde rechten al dan niet heeft kunnen uitoefenen, meer belang hecht aan de strekking van het optreden van de verdediging dan in onze rechtspraak gebruikelijk is als de verdediging niet aan de formele vereisten heeft voldaan. Dat lijkt mij althans de betekenis van de overweging in de zaak Lala over "unduly formalistic reasons" die niet in de weg mogen staan aan de uitoefening van de in art. 6 aan Pro verdachte toegekende rechten (EHRM 22 september 1993, NJ 1994, 733, r.o. 34). Ook het verschil tussen het standpunt van het Cour de Cassation en het EHRM in de zaak Saïdi vormt daarvan een illustratie.
14. In de zaak Saïdi had de verdediging in het gerechtelijk vooronderzoek herhaaldelijk tevergeefs om een confrontatie van Saïdi met de hem belastende getuigen had verzocht en berustte de veroordeling uitsluitend op de verklaringen van die getuigen. Dat was voldoende om een schending van art. 6 aan Pro te nemen."
11. Dit brengt mij op de vraag hoe de houding van de verdediging in de onderhavige zaak moet worden geduid. In de aan het Hof overgelegde pleitnotitie is aangevoerd dat de getuigen na aankomst in het asielzoekerscentrum met de noorderzon zijn vertrokken. Deze stelling vindt bevestiging in bewijsmiddel 7, een proces-verbaal van de KMar van 11 juni 2003, dat onder meer inhoudt dat navraag bij het AZC Zevenaar heeft geleerd dat de "gesluisde" Chinezen met onbekende bestemming zijn vertrokken. Dat zou er op kunnen wijzen dat de verdediging op grond van dit gegeven ervan is uitgegaan dat een verzoek tot oproeping van de getuigen nutteloos was, omdat zij toch onvindbaar zouden blijken. Zou dat zo zijn, dan zou er wat voor te zeggen zijn het onderhavige geval gelijk te stellen aan een geval waarin de verdachte niet in de gelegenheid is geweest zijn recht op het ondervragen van de getuigen uit te oefenen.(5)
12. Voor de gedachte dat de verdediging van een verzoek tot oproepen van de getuigen heeft afgezien louter omdat dit oproepen toch niet tot het gewenste resultaat zou kunnen leiden, is overigens in de gedingstukken geen enkel aanknopingspunt te vinden. In het pleidooi worden de verklaringen van de getuigen zonder meer als uitgangspunt genomen zonder dat deze inhoudelijk worden betwist. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de verdediging aan de getuigen geen vragen had en daarom heeft afgezien van een verzoek deze getuigen te doen horen. In die omstandigheden vergt art. 6 EVRM Pro niet dat de rechter op eigen initiatief de getuigen oproept teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen zijn recht op ondervragen van de getuigen te kunnen uitoefenen. Van de rechter wordt niet verwacht dat hij de verdachte als het ware opdringt van dit recht gebruik te maken. De verdachte kan immers goede reden hebben om juist niet van dat recht gebruik te maken. Zo zou het horen van de getuigen het Hof ook kunnen sterken in de overtuiging dat de verdachte wel uit winstbejag heeft gehandeld. Dat kan een goede reden zijn van het verzoek tot het horen van de getuigen af te zien. Bovendien zou het niet horen van de getuigen in de visie van de verdediging meebrengen dat de verklaringen van de getuigen in voldoende mate steun zouden moeten vinden in andere bewijsmiddelen welke steun er volgens de verdediging niet was. Dat kan ook een reden zijn de getuigen niet te doen oproepen. Zoals Mols schrijft(6) moeten, wanneer een strategie voor de verdediging is ontwikkeld, daarbij getuigen worden gezocht waarvan kan worden verwacht dat zij een bijdrage leveren aan de verdediging van de cliënt. Juist het niet doen horen van de getuigen zou gelet op de inhoud van het pleidooi in de strategie van de verdediging kunnen passen.
13. Gelet op het - anders dan in de zaak Saidi(7) - in ieder stadium van de procedure ontbreken van het verzoek tot het doen horen van de getuigen en op hetgeen bij pleidooi is betoogd ben ik van oordeel, dat het Hof met het oog op verdachtes recht gelegenheid te krijgen getuigen te ondervragen de getuigen niet had behoeven op te roepen en wel omdat het Hof, zoals het kennelijk heeft gedaan, er van heeft mogen uitgaan dat de verdachte afzag van het horen van deze getuigen.(8) Daarom kan er niet van worden uitgegaan dat de verdachte geen gelegenheid heeft gehad zijn recht tot het ondervragen van de getuigen te benutten en behoeft de inhoud van bedoelde getuigenverklaringen geen steun te vinden in ander bewijsmateriaal.
14. De klacht faalt.
15. De tweede klacht van het middel is dat de bewezenverklaring zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, omdat verdachte voor het Hof een plausibele verklaring heeft gegeven voor het feit dat hij op Hemelvaartsdag zonder bagage naar Nederland is afgereisd en 's nachts op een parkeerplaats vier hem onbekende Chinezen heeft opgepikt. De klacht wijst er nog op dat ter terechtzitting in hoger beroep een verklaring is overgelegd waaruit blijkt van teruggave aan verdachte van een aktetas die hij ten tijde van zijn aanhouding bij zich had.
16. Uit de inhoud van de bewijsmiddelen en de hiervoor aangehaalde bewijsoverweging blijkt dat het Hof verdachtes verklaring voor zijn handelwijze op grond van de verklaringen van de getuigen als ongeloofwaardig terzijde heeft geschoven en mede daaruit heeft afgeleid dat verdachte uit winstbejag heeft gehandeld. De in de klacht aangehaalde omstandigheden maken dit oordeel niet onbegrijpelijk en nopen niet tot een nadere motivering. De waardering van het bewijsmateriaal behoort immers tot het domein van de feitenrechter en behoeft behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen geen motivering.(9) Ook deze klacht faalt.
17. Het middel faalt. De tweede klacht kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging.
18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie voor een overzicht J.W. Fokkens, Getuigen tussen Straatsburg en Den Haag, in de Myjer- bundel Via Straatsburg, Wolf Legal Publishers, Nijmegen 2004, p. 143 - 154.
2 Zie recent HR 30 maart 2004, NJ 2004, 344 (voldoende steun) en HR 16 november 2004, LJN: AR3215 (onvoldoende steun).
3 Zie voor deze eis HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427, zoals gematigd in HR 14 april 1998, NJ 1998, 73 en HR 29 september 1999, 74, m. nt. Knigge en gepreciseerd in HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827.
4 Zo ook HR 11 april 2000, LJN: AA5442; HR 1 juni 2004, nr. 01767/03.
5 Vgl. EHRM 2 juli 2002, NJ 2003, 671 (S.N. tegen Zweden) waarin (par. 48) er van wordt uitgegaan dat een verzoek van de zijde van de verdachte om de minderjarige ter terechtzitting te doen horen toch zou worden afgewezen en aan het ontbreken van dat verzoek dus geen gevolgen worden verbonden. Overigens wordt er wel op gewezen dat verdachtes raadsman er mee instemde het door hem verzochte verhoor van de minderjarige door de politie niet bij te wonen, ook niet door tussenkomst van technische hulpmiddelen (par. 49); kennelijk wordt daarin iets van afstand van het rechtstreeks ondervragen van de getuige gezien.
6 In Handboek verdediging, onder redactie van T. Prakken en T Spronken, Kluwer Deventer 2003, p. 187.
7 EHRM 20 september 1993, NJ 1994, 358. In de zaak Cardot (EHRM 17 maart 1991, NJ 1991, 709) leidde het ontbreken van een verzoek tot het horen van getuigen in de nationale procedure tot niet-ontvankelijkheid van een klacht wegens schending van art. 6 EVRM Pro omdat de nationale rechtsmiddelen niet waren uitgeput.
8 Hier doet zich dus een geval voor waarin het horen van de getuigen achterwege kan blijven als bedoeld door Fokkens, a.w. p. 145, namelijk wanneer uit de opstelling van de verdachte en zijn raadsman de conclusie kan worden getrokken dat de verdediging er geen prijs op stelt het ondervragingsrecht uit te oefenen.
9 Vaste rechtspraak, zie recentelijk HR 14 december 2004, LJN: AR4901.