Conclusie
Nr. 02455/04 E
Mr. Vellinga
Zitting: 8 februari 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens 1. en 2. (telkens) overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid Bestrijdingsmiddelenwet 1962, opzettelijk begaan, 3. overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10, eerste lid Bestrijdingsmiddelenwet 1962, opzettelijk begaan en 4. overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 5 Vogelwet Pro 1936 veroordeeld tot een geldboete van € 5.000,-- waarvan € 2.500,-- voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met verbeurdverklaring van 0,5 gram poeder voor injectievloeistof (Nesdonal).
2. Namens verdachte heeft mr. A. Klaassen, advocaat te Utrecht, vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd het verweer heeft verworpen dat Picoplast geen bestrijdingsmiddel is in de zin van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 (verder: Bmw 1962).
4. Door het Hof is als feit 1 bewezenverklaard dat:
"verdachte op 2 oktober 2001, in de gemeente [vestigingsplaats], opzettelijk bestrijdingsmiddelen, te weten 11 verpakkingen Picoplast afweer en 28 verpakkingen Talpatox IV, waarvan niet bleek, dat die bestrijdingsmiddelen ingevolge de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 waren toegelaten, voorhanden en in voorraad heeft gehad;"
5. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ten aanzien van feit 1
De raadsman heeft ten aanzien van het middel Picoplast primair betoogd dat - kort gezegd - dit niet als bestrijdingsmiddel kan worden aangemerkt en subsidiair dat verdachte het middel legaal heeft verkregen en van hem niet kan worden verlangd dat hij periodiek controleert of de toelating nog immer van kracht is.
Uit de in de bewijsmiddelen opgenomen feiten en omstandigheden blijkt dat het middel voldoet aan de definitie van "bestrijdingsmiddel" in artikel 1 van Pro de Bestrijdingsmiddelenwet 1962. Uit het feit dat het middel Picoplast toegelaten is geweest, heeft verdachte moeten afleiden dat het middel voldoet aan de definitie van bestrijdingsmiddel als bedoeld in de Bestrijdingsmiddelenwet."
6. De bewijsmiddelen terzake van het onderhavige feit houden in:
als verklaring van de vertegenwoordiger van de verdachte:
"Op 2 oktober 2001 heeft [verdachte] in de gemeente [vestigingsplaats] opzettelijk bestrijdingsmiddelen voorhanden en in voorraad gehad. Het betrof 11 verpakkingen Picoplast en 28 verpakkingen Talpatox IV. Deze bestrijdingsmiddelen waren volgens de Bestrijdingsmiddelenwet niet toegelaten."
als het in een proces-verbaal van de Algemene Inspectiedienst vervatte relaas van de verbalisant Boersma:
"Op 2 oktober 2001 bevond ik mij bij [verdachte] te [vestigingsplaats]. Op mijn verzoek toonde [betrokkene 1] mij de bestrijdingsmiddelenbewaarplaats. Na controle van deze bewaarplaats werden door mij aangetroffen 11 origineel gesloten 500 gram verpakkingen, blijkens het opschrift bevattende Picoplast afweer. Bij verdere controle trof ik aan 28 origineel gesloten 20 gram verpakkingen, blijkens het opschrift bevattende Talpatox IV.
De door mij aangetroffen middelen zijn niet-landbouwbestrijdingsmiddelen als bedoeld in artikel 1, eerste lid onder h sub 3 en 4 van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962. De werkzame stoffen van voornoemde gewasbeschermingsmiddelen worden niet genoemd in de Regeling uitzondering bestrijdingsmiddelen 1978."
7. Kennelijk heeft het Hof bij de verwerping van het verweer het oog op het feit dat de vertegenwoordiger van verdachte Picoplast een bestrijdingsmiddel noemt, het feit dat Picoplast door verdachte dienovereenkomstig werd bewaard in de bestrijdingsmiddelenkast en het feit dat ook verbalisant, medewerker van de Algemene Inspectiedienst, Picoplast - kennelijk vanuit zijn deskundigheid - als bestrijdingsmiddel aanmerkt.
8. Volgens de toelichting op het middel is de verwerping van het namens verdachte gevoerde verweer dat Picoplast geen bestrijdingsmiddel is in de zin van art. 2 Bmw Pro 1962 onjuist dan wel onvoldoende met redenen omkleed, omdat ter terechtzitting in hoger beroep te dien aanzien is aangevoerd dat Picoplast een pasta is die uit zichzelf onschadelijk is, maar als hulpmiddel kan worden aangewend om een ongelijkmatige ondergrond te verkrijgen waardoor met name duiven hierop niet plaatsnemen. In de praktijk, aldus de pleitnota in hoger beroep, werd de pasta onder strips aangebracht waardoor deze gingen wiebelen en zou daarvoor ook een ander middel als klei kunnen worden gebruikt. Daarom was Picoplast in de handel een kort leven beschoren.
9. Nu het Hof de juistheid van de aldus ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerde feiten in het midden heeft gelaten moet in cassatie van de juistheid daarvan worden uitgegaan.
10. Voor de vraag of het Hof het verweer terecht heeft verworpen is het volgende van belang.
11. Art. 1 (oud) van de Bmw 1962 houdt, voor zover hier van belang, in:
"1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(...);
h. niet-landbouwbestrijdingsmiddel: werkzame stof of een preparaat dat één of meer werkzame stoffen bevat, bestemd om te worden gebruikt bij:
1°. het bestrijden of afweren van organismen welke schade kunnen aanbrengen aan plantaardige voortbrengselen, voor zover niet zijnde plantaardige produkten als bedoeld in onderdeel b, of aan door Onze betrokken Minister aangewezen voortbrengselen van dierlijke oorsprong;
2°. het bestrijden of afweren van organismen in of op:
- gebouwen en andere opstallen, niet dienende tot verblijfplaats voor dieren of kweekplaatsen voor planten;
- waterleidingbedrijven, zweminrichtingen en wateren waarin wordt gebaad en gezwommen, alsmede kampeerplaatsen, kampeerwagens en tenten;
- vuilstortplaatsen;
- voer-, vaar- en vliegtuigen, niet zijnde transportmiddelen voor dieren;
- materialen, apparaten en gebruiksvoorwerpen;
3°. het bestrijden of afweren van dieren welke ziekten kunnen veroorzaken bij dan wel overbrengen op de mens, voor zover de Wet op de geneesmiddelenvoorziening (Stb. 1958, 408) niet van toepassing is;
4°. het bestrijden of afweren(1) van andere dieren dan bedoeld onder ten derde, ter voorkoming van overlast voor de mens;
(...).
3. Onze betrokken Minister kan bij in de Staatscourant bekend te maken regeling deze wet ten aanzien van bepaalde bestrijdingsmiddelen of groepen van bestrijdingsmiddelen buiten toepassing verklaren.
(...)"
Art. 2 Bmw Pro 1962 luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit voor zover van belang:
"1. Het is verboden een bestrijdingsmiddel af te leveren, voorhanden of in voorraad te hebben, binnen Nederland te brengen of te gebruiken, waarvan niet blijkt dat het ingevolge deze wet is toegelaten.
2. Voor de toepassing van het eerste lid gelden als toegelaten: bestrijdingsmiddelen, op de verpakking waarvan de naam van een toegelaten middel en het nummer van de toelating zijn vermeld.
(...)
5. Onze betrokken Minister kan in afwijking van het in het eerste lid bedoelde verbod bij regeling toestaan dat een bestrijdingsmiddel, dat niet meer is toegelaten, nog gedurende een door hem te bepalen tijdvak wordt afgeleverd, wordt gebruikt of in voorraad of voorhanden wordt gehouden met inachtneming van de bij die regeling gestelde regelen. Bij deze regeling kunnen tevens regelen worden gesteld omtrent de verwijdering binnen een te bepalen tijdvak van een niet meer toegelaten bestrijdingsmiddel.
(...)"
12. Bij Besluit van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 12 februari 1999 betreffende toelatingsnummer 8023 N is de toelating voor het middel Picoplast, die was verleend op 27 augustus 1990, met ingang van 30 september 1999 op verzoek van de toelatingshouder ingetrokken, met dien verstande dat voor de periode van 30 september 1999 tot 1 augustus 2000 een zogenaamde `opgebruiktermijn' als bedoeld in art. 2 lid Pro 5 (oud) Bmw 1962 gold.(2) Dit betekent dat de toelatingstermijn en de opgebruiktermijn van het middel ten tijde van de bewezenverklaarde gedraging (2 oktober 2001) was verlopen.
13. Het toelatingsbesluit d.d. 27 augustus 1990 hield in dat de werkzame stoffen in Picoplast polybutenen waren en dat het gebruik van het middel uitsluitend was toegestaan "ter afwering van vogels op gebouwen en andere opstallen door middel van het aanbrengen van strips op horizontale oppervlakken met behulp van een handdrukpistool en met dien verstande, dat deze strips direkt na het aanbrengen tweemaal met blanke lak dienen te worden behandeld om het vastkleven van vogels te voorkomen."(3)
14. Picoplast valt niet onder de bestrijdingsmiddelen genoemd in de op art. 1 lid 3 Bmw Pro 1962 gebaseerde, ten tijde van het bewezenverklaarde feit geldende Regeling uitzondering bestrijdingsmiddelen van 1 mei 2001, Stcrt 88.
15. Uit een en ander volgt dat Picoplast in beginsel een niet-landbouw-bestrijdingsmiddel is als genoemd onder art. 1 lid 1 onder Pro h aanhef en onder 4° (oud) Bmw 1962(4), en voorts dat Picoplast ten tijde van het bewezenverklaarde feit geen toegelaten bestrijdingsmiddel was.
16. Aan het verweer ligt kennelijk de stelling ten grondslag dat een middel niet een middel is ter afwering van dieren als bedoeld in art. 1 lid 1 onder Pro h aanhef en onder 3° of 4° (oud) Bmw 1962 wanneer het middel niet uit zichzelf geschikt is om - hier - vogels te weren, en wel omdat dezelfde wijze van weren van vogels kan worden bereikt door gebruik te maken van andere materialen die maken dat het oppervlak waarvan de vogels geweerd moeten worden wiebelt, zoals "onschuldige" materialen als klei of stenen.
17. Voor een dergelijke uitleg van genoemde bepalingen biedt de wet echter geen steun. In de geschiedenis van de totstandkoming van de Bmw 1962 en de nadien aangebrachte wijzigingen zijn immers geen aanwijzingen te vinden dat de wetgever aan de in art. 1 Bmw Pro 1962 gebezigde term "afweren'' een andere betekenis heeft willen toekennen dan daaraan overeenkomstig het algemene spraakgebruik toekomt (HR 5 maart 1991, NJ 1991, 510, rov. 2.5).(5)
18. Voorts zou de in het verweer besloten liggende uitleg betekenen dat steeds waar een speciaal ter wering van dieren ontwikkeld middel (zoals naar in het verweer besloten ligt Picoplast) kan worden vervangen door een ander onschuldig middel met een vergelijkbare werking, niet van een middel ter wering van dieren zou kunnen worden gesproken, hoe schadelijk dat speciaal ontwikkelde middel ook zou zijn. Die uitleg zou dan betekenen dat de Bmw 1962 in zoverre doel zou missen. Daarom ligt bedoelde uitleg niet voor de hand. Voorts zou een dergelijke uitleg op gespannen voet staan met de opvatting van de wetgever dat voor de vraag of een bepaalde stof een bestrijdingsmiddel is in de zin van art. 1 (oud) Bmw 1962 beslissend is de aan de stof gegeven bestemming zoals deze blijkt uit de presentatie op de markt of uit het daadwerkelijk gebruik.(6) Picoplast is blijkens genoemd verweer en het hiervoor genoemde toelatingsbesluit immers kennelijk speciaal op de markt gebracht als middel ter afwering van vogels, dus gelet op de opvatting van de wetgever, als bestrijdingsmiddel.
19. Het Hof heeft het verweer inderdaad ontoereikend weerlegd door aan de kern van verdachtes verweer stilzwijgend voorbij te gaan. Het middel is dus terecht voorgedragen. Nu echter uit het voorgaande volgt dat het Hof het verweer terecht heeft verworpen en in cassatie kan worden uiteengezet waarom dat het geval is, vergt verdachtes belang niet dat het arrest van het Hof wordt vernietigd.
20. In de toelichting op het middel wordt nog aangevoerd dat Picoplast geen biocide is en derhalve ingevolge art. 1 lid 1 sub f Bmw Pro 1962 geen bestrijdingsmiddel zou zijn. Kennelijk is dit betoog niet geënt op art. 1 Bmw Pro 1962, zoals deze bepaling gold ten tijde van het bewezenverklaarde feit, maar zoals deze bepaling thans luidt na implementatie van de Richtlijnen 91/414/EEG en 98/8/EG, waarbij het oude onderscheid tussen landbouwbestrijdingsmiddelen en niet-landbouwbestrijdingsmiddelen werd vervangen door het onderscheid tussen gewasbeschermingsmiddelen en biociden(7):
"1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(...)
f. bestrijdingsmiddel: gewasbeschermingsmiddel of biocide;
g. (...)
h. biocide: werkzame stof of preparaat, welke in de vorm waarin die stof of dat preparaat aan de gebruiker wordt geleverd, een of meer werkzame stoffen bevat, en bestemd is om een schadelijk organisme te vernietigen, af te weren, onschadelijk te maken, de effecten daarvan te voorkomen af dat organisme op andere wijze langs chemische of biologische weg te bestrijden, niet zijnde een gewasbeschermingsmiddel, en welke is opgenomen in de lijst, bedoeld in het vijfde lid;
(...)
5. Bij ministeriele regeling wordt een lijst van soorten biociden vastgesteld met voor elke soort een indicatieve lijst van beschrijvingen.
(...)"
"Als soorten biociden, bedoeld in artikel 1, vijfde lid, van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962, worden vastgesteld:
(...)
3. Middelen voor plaagbestrijding, waartoe behoren:
(...)
b. aviciden;
(...)
f. producten om ongewervelde of gewervelde dieren af te weren of te lokken, met inbegrip van producten die direct of indirect gebruikt worden voor de hygiëne van mens en dier."
21. Zoals van de zijde van de verdachte is aangevoerd wordt Picoplast gebezigd ter afwering van vogels, in het bijzonder duiven. Het is dus een biocide in de zin van de huidige wet. Van verandering van wetgeving die zou meebrengen dat Picoplast niet meer als bestrijdingsmiddel kan worden aangemerkt - een gedachte die bij lezing van de toelichting op het middel zou kunnen opkomen - is dus geen sprake.
22. Het middel is tevergeefs voorgedragen.
23. Het tweede middel klaagt dat het Hof het beroep op afwezigheid van alle schuld terzake van het als feit 1 tevens tenlastegelegde voorhanden en in voorraad hebben van het middel Talpotax ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.
24. Het Hof heeft het verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ten aanzien van het middel Talpotax heeft de raadsman betoogd dat verdachte het middel in België heeft verkregen, alwaar het toegelaten was, en het middel nimmer heeft gebruikt. Verdachte was er niet van op de hoogte dat deze de toelaatbaarheid ervan in Nederland diende te controleren. Verdachte heeft op dit punt gedwaald en beroept zich op afwezigheid van alle schuld zodat ontslag van rechtsvervolging zou moeten volgen.
Verdachte, bij monde van haar vertegenwoordiger omschreven als een deskundige op het gebied van ongediertebestrijding, heeft nagelaten informatie in te winnen omtrent een bestrijdingsmiddel dat uit het buitenland ingevoerd werd, in casu Talpotax. Naar het oordeel van het hof mag het doen van navraag van een deskundige verwacht worden. Nu zij dit nagelaten heeft, kan verdachte zich ook niet met succes beroepen op rechtsdwaling of afwezigheid van schuld.
Het hof verwerpt het verweer."
25. In de toelichting op het middel wordt er allereerst over geklaagd dat niet kan worden gesproken van overtreding van het verbod van art. 2 lid Pro 1 (oud) Bmw 1962 nu zich hier de uitzonderingssituatie van art. 2 lid Pro 3 (oud) Bmw 1962 voordoet. De partij Talpotax zou namelijk zijn bestemd voor doorvoer naar een vernietigingslocatie.
26. Nog afgezien van het feit dat de verdediging een dergelijk punt niet in hoger beroep heeft aangevoerd en deze stelling niet voor het eerst in cassatie kan worden betrokken, gaat de klacht niet op omdat de bedoelde uitzonderingsregeling voortvloeit uit art. 3 lid 2 van Pro de Gewasbeschermingsmiddelenrichtlijn 91/414/EEG (de vrij-verkeerclausule) en derhalve bedoeld is om te voorkomen dat productie, opslag en verkeer van middelen die zijn bestemd voor "gebruik in een andere Lid-staat" wordt belemmerd.(9) De `doorvoer' naar een vernietigingslocatie valt daar niet onder.
27. Voorts wordt in de toelichting op het middel tegen de verwerping van het beroep op afwezigheid van alle schuld aangevoerd dat controle op de toelaatbaarheid van het middel in Nederland alleen in de rede ligt indien verdachte het voornemen zou hebben gehad het middel ook daadwerkelijk te gebruiken. Ook wordt aangevoerd dat het Hof er ten onrechte vanuit is gegaan dat van iemand die stelt deskundige op het gebied van de ongediertebestrijding te zijn, mag worden verwacht dat hij navraag doet naar de toelaatbaarheid in Nederland van een door hem vanuit het buitenland ontvangen bestrijdingsmiddel.
28. De verwerping van het verweer geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Van een deskundige op het gebied van de ongediertebestrijding mag immers, zoals in het oordeel van het Hof besloten ligt, worden verwacht dat hij beseft dat niet ieder door hem uit het buitenland ontvangen bestrijdingsmiddel als zodanig in Nederland is toegelaten en dat hij zich dus vergewist of dat middel in Nederland is toegelaten alvorens hij het in ontvangst neemt of Nederland binnen brengt. Waarom dat anders zou zijn wanneer hij het middel niet zou willen gebruiken valt niet in te zien. Art. 2 Bmw Pro 1962 verbiedt immers ook louter het bewezenverklaarde voorhanden hebben en in voorraad hebben van niet toegelaten bestrijdingsmiddelen.
29. Het middel faalt.
30. In het derde middel wordt geklaagd dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd het verweer heeft verworpen dat Nesdonal geen bestrijdingsmiddel is in de zin van de Bmw 1962, nu dit middel een geneesmiddel voor mensen is dat door verdachte is aangewend om mussen te verdoven.
31. Door het Hof is als feit 2 bewezenverklaard dat:
"verdachte
a. in het eerste kwartaal van 2001, in de gemeente Coevorden (factuur genummerd 01/085 - bijlage 4926.3) en
b. in het eerste kwartaal van 2001, in de gemeente Lelystad (factuur genummerd 01/097 - bijlage 4926.4) en
c. in het derde kwartaal van 2001, in de gemeente Bunschoten, (factuur genummerd 01/321 - bijlage 4926.7)
telkens opzettelijk een bestrijdingsmiddel, te weten Nesdonal, althans een vloeistof of mengsel bevattende Nesdonal, waarvan niet bleek, dat dat bestrijdingsmiddel ingevolge de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 was toegelaten, heeft gebruikt (voor/bij de bestrijding van mussenoverlast);"
32. Het in het middel bedoelde verweer is door het Hof als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft betoogd dat het middel Nesdonal geen bestrijdingsmiddel is in de zin van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962. De bestemming van het middel geeft volgens raadsman eerder een contra-indicatie voor de aanname van een bestrijdingsmiddel.
Naar het oordeel van het hof krijgt het middel, juist door de bestemming die het in het onderhavige geval heeft gekregen, te weten het verdoven van mussen, de bestemming van een bestrijdingsmiddel in de zin van de Bestrijdingsmiddelenwet.
Het hof verwerpt het verweer."
33. Het middel Nesdonal staat bij het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen - een orgaan dat ingevolge de Regeling registratie diergeneesmiddelen 1995 betrokken is bij de uitvoering van de regelgeving op het gebied van de diergeneesmiddelen - geregistreerd onder nr. REG NL 4146.(10) In de aan de toelating van dit middel verbonden voorschriften valt te lezen dat het hier gaat om een anestheticum dat (uitsluitend) mag worden gebruikt bij de anesthesie of euthanasie van paarden, honden en katten. Ingevolge deze voorschriften dient het middel bovendien te zijn voorzien van een gebruiksvoorschrift waarop de toegelaten toepassingen zijn vermeld.
34. Beslissend voor de vraag of een bepaalde stof een bestrijdingsmiddel is in de zin van art. 1 (oud) Bmw 1962 is de aan de stof gegeven bestemming zoals deze blijkt uit de presentatie op de markt of uit het daadwerkelijk gebruik.(11)
35. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen placht verdachte Nesdonal regematig te gebruiken ter afwering van mussen omdat het daartoe uitstekend geschikt was ook al was de uiterste houdbaarheidsdatum van Nesdonal als geneesmiddel verstreken. Naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld heeft de verdachte het kennelijk als geneesmiddel niet meer bruikbare Nesdonal aldus bestemd als middel ter afwering van mussen, en is het dus een niet-landbouwbestrijdingsmiddel als bedoeld in art. 1 lid 1 onder Pro h aanhef en onder 4° (oud) Bmw 1962. In het licht van de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is het niet onbegrijpelijk en behoeft het geen nadere motivering. Anders dan het middel wil, valt immers niet in te zien waarom de omstandigheid dat een middel op de markt wordt gebracht als geneesmiddel, er aan in de weg zou staan dat dit middel, dat kennelijk tevens geschikt is als bestrijdingsmiddel, als zodanig wordt aangemerkt, en dat zeker niet wanneer de houdbaarheidsdatum van dat geneesmiddel is verstreken en het niet meer als zodanig kan worden gebruikt.
36. Voor de goede orde merk ik nog op dat de Regeling uitzondering bestrijdingsmiddelen Nesdonal of de daarin werkzame stoffen niet uitzondert van de toepassing van de Bmw 1962.
37. Voor zover de toelichting op het middel is toegesneden op de tekst van art. 1 Bmw Pro 1962 die niet van kracht was ten tijde van het bewezenverklaarde feit ga ik daaraan als niet ter zake voorbij.
38. Het middel faalt.
39. Het vierde middel strekt ten betoge dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen het verweer dat het voor verdachte onduidelijk was dat het middel Lurectron Flow niet voor de bestrijding van spinnen gebruikt mag worden.
40. Het Hof heeft als feit 3 bewezenverklaard dat:
"verdachte,
a. in of omstreeks de maand juni 2001, in de gemeente Lelystad en
b. in of omstreeks de maand juni 2001, in de gemeente Enkhuizen en
c. op of omstreeks 18 juni 2001, in de gemeente Haarlemmermeer,
telkens opzettelijk heeft gehandeld in strijd met een vastgesteld voorschrift krachtens artikel 5, tweede en/of artikel 9, tweede lid van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962, immers heeft verdachte, toen bij
a. [A] te Lelystad (factuur genummerd 01/167 - bijlage 4926.11) en
b. [B] te Enkhuizen (factuur genummerd 01/176 - bijlage 4926.12) en
c. [C] te Hoofddorp (factuur genummerd 01/166 - bijlage 4926.14) het bestrijdingsmiddel LURECTRON Flow (toelatingsnummer 11298 N) in strijd met het bij dat bestrijdingsmiddel behorende wettelijk gebruiksvoorschrift gebruikt als middel ter bestrijding van spinnen;"
41. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft betoogd dat niet als feit van algemene bekendheid kan worden aangenomen dat spinnen geen insecten zijn. Nu de wet niet voorziet in de bestrijding van spinnen is er sprake van een leemte in de wet. Op grond hiervan stelt de raadsman dat er sprake is van strijd met het lex certa-beginsel zodat ontslag van rechtsvervolging moet volgen.
Het hof is van oordeel dat het een feit van algemene bekendheid is dat een spin geen kruipend insect is. Verdachte heeft ter zitting bij monde van haar vertegenwoordiger ook verklaard dat zij wist dat spinnen geen insecten zijn. Uit de strekking van de wet vloeit voort dat indien het wettelijk gebruiksvoorschrift niet expliciet vermeldt dat het middel mag worden gebruikt voor de bestrijding van spinnen, dit niet is toegestaan. Overigens levert een eventuele leemte in de wet nog geen strijd op met het lex certa-beginsel.
Het hof verwerpt het verweer."
42. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof ten onrechte heeft aangenomen dat van algemene bekendheid is dat een spin geen kruipend insect is. Bij deze klacht heeft verdachte geen belang omdat verdachte bij monde van haar vertegenwoordiger ter terechtzitting heeft verklaard dat zij wist dat spinnen geen kruipende insecten zijn.
43. Voorts klaagt het middel over het oordeel van het Hof, dat uit de strekking van de wet voortvloeit dat indien het wettelijk gebruiksvoorschrift niet expliciet vermeldt dat het middel mag worden gebruikt voor de bestrijding van spinnen, dit niet is toegestaan
44. Art. 5 (oud) Bmw 1962 houdt - voor zover hier van belang - in:
"1. De toelating van een bestrijdingsmiddel geldt voor een in het besluit tot toelating te bepalen termijn van ten hoogste tien jaren. De toelating kan één of meerdere malen met ten hoogste tien jaren worden verlengd indien is gebleken dat nog steeds aan de voorwaarden voor toelating is voldaan. Zonodig kan de toelating worden verlengd voor de periode die met de beoordeling van de aanvraag tot verlenging gemoeid is.
2. Bij de toelating worden voorschriften gegeven omtrent de doeleinden waarvoor het middel uitsluitend dan wel niet gebruikt mag worden, alsmede, waar mogelijk, omtrent de toepassing van de beginselen van de geïntegreerde bestrijding, en kunnen voorschriften worden gegeven welke onder meer betrekking hebben op de tijden en plaatsen waarop, de klimatologische omstandigheden waaronder, de doseringen waarin, de wijze waarop en de technische hulpmiddelen waarmede het middel uitsluitend dan wel niet gebruikt mag worden, alsmede op de bij het gebruik in acht te nemen veiligheidstermijnen.
(...)"
Art. 10 (oud) Bwm 1962 luidt voor zover van belang :
1. Het is verboden te handelen in strijd met de krachtens de artikelen 5, tweede, derde, vierde en zesde lid, 5a, eerste en
tweede lid, en 9, tweede en derde lid, vastgestelde voorschriften.
(...)"
45. In het licht van voormelde inhoud van art. 5 en Pro 10 (oud) Bmw 1962 geeft genoemd oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Genoemde wettelijke bepalingen komen er immers op neer dat een toegelaten middel slechts mag worden toegepast wanneer het wordt gebruikt in overeenstemming met de aan de toelating verbonden voorschriften.
46. Genoemd oordeel is voorts niet onbegrijpelijk en niet ontoereikend gemotiveerd. Anders dan het middel wil valt niet in te zien dat de enkele omstandigheid dat er geen middel ter bestrijding van spinnen is, zou moeten meebrengen dat op het etiket van Lurectron duidelijk had moeten zijn vermeld dat spinnen geen insecten zijn(12) wil van strafbaar gebruik van Lurectron ter bestrijding van spinnen sprake kunnen zijn. In het onderhavige geval komt daar nog bij dat verdachte met die omstandigheid naar het Hof heeft vastgesteld bekend was. Gezien die omstandigheid heeft de verdachte ook in zoverre bij het middel overigens geen belang.
47. Het middel faalt.
48. Het vijfde middel richt zich tegen de verwerping door het Hof van het verweer dat art. 5 van Pro de Vogelwet 1936 niet van toepassing is op het vangen van mussen in gebouwen. Het Hof zou een te ruime uitleg hebben gegeven aan deze bepaling, omdat er in deze uitleg aan wordt voorbijgezien dat indien binnen gebouwen niet kan worden opgetreden tegen mussen, vanuit een oogpunt van veiligheid en hygiëne een onhoudbare situatie ontstaat, hetgeen leidt tot door de wetgever kennelijk niet bedoelde resultaten.
49. Het Hof heeft als feit 4 ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:
"zij op 25 september 2001, in de gemeente Bunschoten, een aantal mussen, zijnde beschermde vogels, in de zin van artikel 1 van Pro de Vogelwet 1936, heeft gevangen;"
50. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft primair betoogd dat artikel 5 Vogelwet Pro 1936 niet van toepassing is op het vangen van vogels in gebouwen (...).
Het Hof deelt dit oordeel van de raadsman niet. Het door de raadsman aangehaalde artikel stelt het vangen van vogels onvoorwaardelijk strafbaar. Uit geen wettelijke bepaling (ook niet het door raadsman aangehaalde artikel 20 van Pro de Vogelwet 1936) blijkt dat de wetgever de bedoeling heeft gehad om het vangen van vogels in gebouwen niet strafbaar te stellen. (...)."
51. Art. 1 van Pro de Vogelwet 1936 (oud)(13) luidt:
"Deze wet verstaat onder:
1°. "Onze Minister": Onze Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij;
2°. "beschermde vogels": alle vogels, welke behoren tot een der in Europa in het wild levende soorten, met uitzondering van de tamme duiverassen, de tamme knobbelzwanen en de in artikel 2 van Pro de Jachtwet genoemde vogels."
52. Art. 5 van Pro de Vogelwet 1936 (oud) luidt:
"Het doden, pogen te doden, vangen, pogen te vangen of opzettelijk verontrusten van beschermde vogels is verboden."
53. Art. 20 van Pro de Vogelwet 1936 (oud) luidt:(14)
"Het bepaalde in de artikelen 5, 7, 8 en 9 geldt niet ten aanzien van beschermde vogels behorend tot door Onze Minister aangewezen soorten en hun produkten, eieren of nesten waarvan de houder kan aantonen dat deze zijn gekweekt of op het grondgebied van één der andere Lidstaten van de Europese Gemeenschappen dan Nederland op geoorloofde wijze zijn verkregen. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen met betrekking tot het in de vorige volzin bepaalde voorwaarden en beperkingen worden gesteld."
54. Over het beschermingsregime van de Vogelwet 1936 wordt in de Memorie van Toelichting bij de Wet tot wijziging van de Vogelwet 1936, de Jachtwet en de Natuurbeschermingswet (in verband met de implementatie van de EG-Vogelrichtlijn) het volgende opgemerkt:(15)
"De artikelen 5 tot en met 9 vormen de kernbepalingen van het beschermingsregime. Deze bepalingen bevatten steeds een verbod tot het verrichten van bepaalde handelingen met betrekking tot beschermde vogels (zowel dood als levend) en de eieren en nesten daarvan. In artikel 2 en Pro de artikelen 10 tot en met 27 zijn de uitzonderingen op dit beschermingsregime neergelegd."
55. Hieruit volgt dat het verbod van art. 5 Vogelwet Pro 1936 (oud) om beschermde vogels - waaronder mussen - te vangen absoluut geldt, in die zin dat door de wetgever geen onderscheid wordt gemaakt tussen vogels die zich in gebouwen en vogels die zich daarbuiten bevinden. Art. 20 Vogelwet Pro 1936 (oud) maakt dit niet anders. Op grond van die bepaling geldt namelijk slechts een uitzondering op het vangverbod van art. 5 Vogelwet Pro 1936 (oud) voor zover het gaat om (bepaalde) gekweekte vogels en om vogels die legaal zijn verkregen (op het grondgebied van een andere Lidstaat van de EG). Ook art. 20 Vogelwet Pro 1936 (oud) maakt derhalve geen onderscheid tussen vogels in gebouwen en daarbuiten.(16)
56. Dit betekent dat het in de verwerping van het verweer besloten liggende oordeel van het Hof dat het vangen van vogels in gebouwen onder het verbod van art. 5 Vogelwet Pro 1936 (oud) valt, juist is.(17)
57. Anders dan het middel wil, wordt er dusdoende niet aan voorbijgezien dat een vangverbod van mussen in gebouwen leidt tot een door de wetgever niet bedoelde, uit een oogpunt van veiligheid en hygiëne onhoudbare situatie. Voor zover een dergelijke situatie zou dreigen te ontstaan, kon daarin worden voorzien op basis van art. 2 Vogelwet Pro 1936 (oud), luidende:
"Slechts indien er geen andere bevredigende oplossing bestaat dan het onbeschermd verklaren van een vogelsoort, kan
- in het belang van de volksgezondheid en de openbare veiligheid,
- in het belang van de veiligheid van het luchtverkeer,
- ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, bedrijfsmatige visserij en wateren of
- ter bescherming van flora en fauna,
bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat bij die maatregel aangewezen vogelsoorten voor bepaalde of onbepaalde tijd, voor geheel Nederland of een deel daarvan, niet worden gerekend tot beschermde vogels."
Van die voorziening is voor een geval als het onderhavige(18) geen gebruik gemaakt.
58. Het middel faalt.
59. De middelen 2, 3 en 4 kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
60. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Te verstaan overeenkomstig het algemeen spraakgebruik, aldus HR 5 maart 1991, NJ 1991, 510, rov. 2.5.
2 Het besluit kan worden gevonden op de website van het College voor de toelating van bestrijdingsmiddelen, www.ctb.nl. (zoeken op: Bestrijdingsmiddelen en werkzame stoffen > Bestrijdingsmiddelendatabank > Picoplast > zoeken in: Vervallen middelen, Categorie: Biociden).
3 Ook dit besluit kan worden gevonden via de route zoals in noot 1 beschreven.
4 Op dit gebied is overigens ook van belang de Richtlijn 98/8/EG van 16 februari 1998 betreffende het op de markt brengen van biociden (PB EG 1998 L123). Deze richtlijn, die blijkens art. 1 lid 1 onder Pro meer betrekking heeft op de toelating en het op de markt brengen (waaronder begrepen opslag, zie art. 2 lid 1 onder Pro h) van biociden, had Nederland uiterlijk op 14 mei 2000 moeten implementeren, maar daarmee was Nederland te laat (datum van inwerkingtreding was 14 mei 1998 en art. 34 lid 1 van Pro de Richtlijn bepaalt dat implementatie uiterlijk 24 maanden na die datum moet plaatsvinden). De wet tot wijziging van de Bmw 1962 bereikte pas op 20 juni 2002 het Staatsblad (Stb. 2002, 461) en is daarna gefaseerd, namelijk op 4 december 2002 en 29 januari 2003, in werking getreden. In bijlage V bij de Richtlijn worden als biociden genoemd "producten voor de bestrijding van vogels (aviciden)". Nu art. 16 van Pro de Richtlijn bepaalt dat een lidstaat gedurende een periode van tien jaar na het verlopen van de implementatietermijn (dat is 14 mei 2010) zijn huidige systeem of praktijk met betrekking tot het op de markt brengen van biociden mag blijven toepassen, laat ik de Richtlijn verder buiten beschouwing.
5 Zie voor een overzicht van de na de inwerkingtreding van de BMW 1962 totstandgekomen wijzigingen E.M. Vogelezang-Stoute, Bestrijdingsmiddelenrecht. Een rechtsvergelijking, diss., UvA 2004, p. 273-276.
6 Kamerstukken II 1959-1960, 6014, nr. 5, p. 9.
7 Zie voor de introductie van dit nieuwe onderscheid Stb. 1995, 4 (implementatie EG-Gewasbeschermingsmiddelenrichtlijn) en Stb. 2002, 461 (implementatie EG-Biocidenrichtlijn). Zie hierover ook Vogelezang-Stoute, a.w., p. 268, 269.
8 In werking getreden 29 januari 2003 (Stb. 2003, 28).
9 Zie de tekst van art. 3 lid 2 van Pro de Richtlijn alsmede de Nota van Toelichting bij het Besluit uitvoer bestrijdingsmiddelen (Stb. 1995, 101). Zie over de mogelijke strijdigheid van art. 2 lid 3 Bmw Pro 1962 met de Biocidenrichtlijn E.M. Vogelezang-Stoute a.w., p. 267.
10 Zie www.brd.nl.
11 Kamerstukken II 1959-1960, 6014, nr. 5, p.9.
12 Dat is niet voorgeschreven. Zie de bijlage bij het toelatingsbesluit van het middel Lurectron Flow (nr. 12420 N), te vinden op www.ctb.nl. (zoeken via Bestrijdingsmiddelen en werkzame stoffen > Bestrijdingsmiddelendatabank > biociden).
13 Deze wet is per 1 april 2002 vervangen door de Flora- en Faunawet (Stb. 2001, 656).
14 De amvb waarnaar deze bepaling verwijst is de Regeling uitvoering Vogelwet 1936 (Stcrt. 1997, 128).
15 Kamerstukken II 1990-1991, 22 201, nr. 3, p. 9.
16 Mogelijk heeft de raadsman zich laten inspireren door de tekst van art. 20 Vogelwet Pro 1936 (oud) die gold tot 20 januari 1994. Daarin wordt geregeld dat het verbod op het verstoren van nesten voor sommige personen niet geldt "voor zoover het verstoren van in of tegen gebouwen of op binnenplaatsen zich bevindende nesten betreft".
17 Dat de uitzondering van art. 20 Vogelwet Pro 1936 (oud) zich in het onderhavige geval niet voordoet, kan overigens worden aangenomen op grond van de door het Hof voor feit 4 gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder de verklaringen van [betrokkene 2] en de vertegenwoordiger van verdachte [betrokkene 1] die inhouden dat verdachte de mussen heeft gevangen in opdracht van een (of meer) bakkerij(en) die overlast ondervond(en) van de mussen. Hieruit valt op te maken dat geen sprake is geweest van gekweekte of verkregen vogels in de zin van art. 20 Vogelwet Pro 1936.
18 De Regeling onbeschermde vogels 1998 (Regeling van 22 april 1998, Stcrt. 78) noemt de huismus voor de periode van 15 juni tot 15 september; het bewezenverklaarde valt buiten deze periode.