Conclusie
Nr.01408/04
Mr. Jörg
Zitting 1 februari 2005
Conclusie inzake:
[verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 3 juli 2003 wegens poging tot afpersing in vereniging en overtreding van de Wet wapens en munitie veroordeeld tot tweehonderdveertig uur onbetaalde arbeid ten algemenen nutte en een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden.
2. Namens verzoeker hebben mrs. G.P. Hamer en A.M. Ficq-Kengen, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt erover dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken van het geding niet binnen acht maanden na het instellen van het beroep in cassatie bij de griffie van de Hoge Raad zijn ingekomen.
4. Namens de verdachte is op 7 juli 2003 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de stukken van het geding geplaatst stempel zijn deze op 27 mei 2004 op de griffie van de Hoge Raad ingekomen. Dat betekent dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Die overschrijding kan niet meer gecompenseerd worden door een snelle behandeling van het cassatieberoep.
5. Het middel is derhalve terecht voorgesteld. Matiging van de opgelegde straf zal het gevolg moeten zijn.
6. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof niet in het verkorte arrest, maar eerst in de aanvulling daarop als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv het ter terechtzitting gevoerde verweer van vrijwillig terugtreden heeft verworpen.
7. De ter terechtzitting overgelegde pleitnotities houden het volgende in:
"Mocht u oordelen dat het achterna rijden van de vrachtwagen als een begin van uitvoering gezien kan worden van de afpersing (wat gezien de uiterlijke verschijningsvorm daarvan volgens [verdachte] niet juist is) of dat de overige 3 mannen hebben deelgenomen aan de poging van [medeverdachte 1], dan is er subsidiair in ieder geval sprake van vrijwillige terugtred: na het achterna rijden hebben de mannen in ieder geval besloten niets te doen, zij rijden de vrachtwagen voorbij en wachten verderop. Dan zien zij de overval."
8. In het verkorte arrest is noch in de rubriek 'bewijslevering' noch in de rubrieken 'strafbaarheid van het bewezenverklaarde' en 'strafbaarheid van de verdachte' expliciet ingegaan op dit verweer: het hof zegt slechts dat er geen omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde, respectievelijk van de verdachte, uitsluiten.
9. In de aanvulling op het verkorte arrest heeft het hof in een nadere bewijsoverweging bovengenoemd verweer als volgt verworpen:
"Er zijn geen controleerbare feiten aangevoerd die moeten leiden tot de conclusie dat het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden van de wil van de verdachte afhankelijk. Derhalve is evenmin aannemelijk geworden dat verdachte vrijwillig is teruggetreden."
10. Het wettelijke stelsel van de artikelen 138b, art. 365a j° 415 Sv houdt in dat in de aanvulling op het verkorte vonnis of arrest alleen de bewijsmiddelen bedoeld in art. 359, eerste lid, Sv en de redengevende feiten en omstandigheden, bedoeld in art. 359, derde lid, Sv worden opgenomen.
11. De met redenen omklede beslissingen ten aanzien van ter terechtzitting door of namens de verdachte gevoerde verweren waarop de rechter op straffe van nietigheid gehouden is bepaaldelijk een beslissing te geven, dienen te worden opgenomen in het (verkorte) vonnis of arrest.
12. Het voorgaande geldt in beginsel evenzeer voor de gemotiveerde weerlegging van bewijsverweren waarvan weerlegging ingevolge de huidige rechtspraak wordt vereist. Ten aanzien van die verweren verdient het de voorkeur dat een beslissing daaromtrent reeds in het verkorte vonnis of arrest wordt opgenomen. De verdediging wordt zodoende in staat gesteld op inhoudelijke gronden te beoordelen of het instellen van een rechtsmiddel zinnig is. Anderzijds houden bewijsverweren zozeer verband met de bewijsvoering in engere zin, dat redelijke uitleg van het voorschrift dat het verkorte vonnis of arrest wordt aangevuld met de bewijsmiddelen als bedoeld in art. 359, eerste lid en de redengevende feiten als bedoeld in art. 359, derde lid, Sv meebrengt dat nadere overwegingen omtrent het bewijs ook voor het eerst kunnen worden opgenomen in de aanvulling op het verkorte vonnis of arrest (cf. HR 18 april 2000, NJ 2001, 352). Een in het verkorte vonnis of arrest opgenomen bewijsoverweging mag in de aanvulling worden verbeterd of aangevuld (HR 16 maart 1999, NJ 1999, 387 en HR 24 september 2002, NJ 2002, 629).
13. De procesrechtelijke positie van de 'vrijwillige terugtred' is niet ongewijzigd is gebleven. De formule, destijds opgenomen in art. 45 Sr Pro, is sedert 1 april 1994 vervangen door art. 46b Sr, waarin is bepaald dat poging niet bestaat indien het misdrijf niet is voltooid tengevolge van omstandigheden die van de wil van de dader afhankelijk zijn.
14. De wetgever heeft met deze wijziging een bewijsrechtelijke vereenvoudiging beoogd. Voordien moest tenlastegelegd en dus bewezen worden dat de voltooiing van het voorgenomen misdrijf was uitgebleven door omstandigheden die niet afhankelijk zijn van de wil van de dader.
15. Het huidige art. 46b Sr maakt duidelijk dat de 'vrijwillige terugtred' - waarbij de eis blijft bestaan dat de dader eigener beweging op zijn schreden terugkeert - een daderschapsuitsluitingsgrond vormt, of - zo men wil - een strafuitsluitingsgrond sui generis (vgl. Hazewinkel/Suringa, 15e, p. 406 en TK 1990-1991, 22 268, nr. 3, p. 13). Het ontbreken van vrijwillige terugtred is dus geen bewijskwestie meer.
16. Uit het voorgaande volgt dat, ondanks de omstandigheid dat het hof de verwerping van het beroep op vrijwillige terugtred in een nadere bewijsoverweging heeft gegoten, een zodanig verweer geen bewijsverweer (meer) is.
17. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de artikelen 138b en 365a Sv strikt worden geïnterpreteerd en dat met door de feitenrechter ondernomen hersteloperaties korte metten wordt gemaakt, zoals het pas in de aanvulling beslissen op verzoeken ex art. 330 Sv Pro, of op verweren, niet zijnde bewijsverweren, of het herstellen van fouten in het verkorte arrest (zie HR 9 november 1999, NJ 2000, 71; HR 23 november 1999, NJ 2000, 587; HR 13 juni 2000, NJ 2000, 523; HR 23 januari 2001, NJ 2001, 182, HR 18 december 2001, NJ 2002, 350 en HR 23 maart 2004, LJN: AO3254).
18. Voor de verwerping van een beroep op vrijwillige terugtred is in de aanvulling verkort arrest dan ook geen plaats.
19. Uw Raad wil in een dergelijk geval cassatie en terug- of verwijzing wel achterwege laten als het verweer hoe dan ook verworpen had moeten worden.(1) Dat kan indien de stukken van het geding aangeven dat de feitenrechter, naar wie de zaak eventueel verwezen wordt, toch niet tot een ander oordeel zal kunnen komen dan dat van de Hoge Raad die van die stukken kennisneemt. Indien echter de onderbouwing van een verweer wel erg feitelijk is en niet van iedere aannemelijkheid gespeend, lijkt het mij niet dat de Hoge Raad zijn oordeel voor dat van de feitenrechter in de plaats kan stellen. In casu heeft het hof overwogen dat er geen controleerbare feiten aangevoerd zijn ter onderbouwing van het verweer van vrijwillig terugtreden. Dat wil echter - in abstracto - nog niet zeggen dat die feiten niet aannemelijk zouden kunnen zijn. Ook feiten die oncontroleerbaar zijn, kunnen nog wel waar zijn. En dan is er ook nog `the benefit of the doubt'. Kortom: naar mijn mening kan de Hoge Raad de zaak niet zelf afdoen en moet de feitenrechter er aan te pas komen.
20. Het middel slaagt.
21. De middelen slagen. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het hof te Amsterdam, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie mijn conclusie van 30 november 2004 in de zaak met griffienummer 01698/04.