Conclusie
R04/027HR
mr. Keus
Zitting 10 december 2004
Conclusie inzake
[eiser]
eiser tot cassatie
tegen
[verweerster]
verweerster in cassatie
(niet verschenen)
[Eiser] heeft met [verweerster] een huurkoopovereenkomst gesloten. [Verweerster] heeft nakoming van deze overeenkomst gevorderd. In cassatie is in het bijzonder aan de orde of het [verweerster] onder de omstandigheden van het geval naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid vrijstond nakoming in plaats van ontbinding van de overeenkomst te vorderen.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
(i) Tussen [verweerster] en [eiser] is op 27 september 1996 schriftelijk een huurkoopovereenkomst(2) gesloten, waarbij [verweerster] aan [eiser] in huurkoop heeft verkocht een kavel met daarop een woning met garage, behorende bij het villapark "Haystack residence". De totale huurkoopsom (bouwkosten, grond en rente) bedroeg Afl. 171.887,-. Overeengekomen is dat de huurkoopsom, tezamen met de verschuldigde rente (berekend naar 12% per jaar), in maandelijkse termijnen van elk Afl. 1.768,- zal worden betaald. Voorts is overeengekomen dat [eiser] maandelijks een bedrag aan onderhoudskosten zal betalen, alsmede een bedrag van Afl. 591,- per jaar voor verzekering. In de huurkoopovereenkomst is bepaald dat bij niet tijdige betaling de huurkoper een contractuele boete van 1% per maand is verschuldigd over het niet tijdig betaalde bedrag, met een minimum van Afl. 100,-.
(ii) Bij brief van 9 oktober 1996(3) heeft [verweerster] aan [eiser] bevestigd dat [eiser] op zijn eigen verzoek vanaf 1 november 1998 maandelijks een extra bedrag van Afl. 5.000,- zal aflossen, zodat vanaf 1 november 1998 de maandelijkse huurkooptermijn Afl. 6.768,- zal bedragen. [Eiser] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.
(iii) Hetgeen met betrekking tot de huurkoopovereenkomst (nader) is overeengekomen, is vastgelegd in een notariële akte, verleden op 18 december 1996(4).
(iv) Bij brief van 7 november 1997 heeft [verweerster] aan [eiser] bericht dat zij heeft geconstateerd dat [eiser] de woning aan het ontruimen is. [Verweerster] heeft [eiser] in die brief voorts medegedeeld dat zij hem aan nakoming van de huurkoopovereenkomst zal houden. [Eiser] is desondanks vertrokken en is na voldoening van de huurkooptermijn voor de maand november 1997 met betalen gestopt.
1.2 Tegen deze achtergrond heeft [verweerster] bij verzoekschrift van 28 februari 2000 [eiser] in rechte betrokken en gevorderd dat het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: Gerecht) zal verklaren voor recht dat [eiser] zijn verplichtingen uit de huurkoopovereenkomst dient na te komen. Bij repliek heeft [verweerster] haar eis vermeerderd en gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van de verschuldigde huurkooptermijnen, verzekeringspremies, onderhoudsbijdragen, buitengerechtelijke incassokosten, beslagkosten en renten. [Verweerster] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [eiser] na voldoening van de huurkooptermijn voor de maand november 1997 met betalen is gestopt. [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie ontbinding van de huurkoopovereenkomst gevorderd. [Eiser] heeft aangevoerd dat sprake is van onvoorziene omstandigheden, althans overmacht, en voorts dat [verweerster] onder de gewijzigde omstandigheden niet te goeder trouw de nakoming van de overeenkomst kan vorderen. [Verweerster] had minder verstrekkende opties dan het in rechte vorderen van nakoming. Aan zijn reconventionele vordering tot ontbinding heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [verweerster] de overeenkomst niet te goeder trouw uitvoert en dus in strijd met art. 1355 BW Pro handelt.
1.3 Bij vonnis van 20 maart 2002 heeft het Gerecht voor recht verklaard dat de tussen partijen bestaande huurkoopovereenkomst als neergelegd in het contract van 27 september 1996 en de notariële akte van 18 december 1996 niet is geëindigd en dat [eiser] zijn uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen dient na te komen. Voorts heeft het Gerecht [eiser] veroordeeld om - kort gezegd - aan [verweerster] de overeengekomen huurkooptermijnen en onderhouds- en verzekeringskosten, met de overeengekomen rente daarover, te voldoen.
1.4 [Eiser] heeft appel ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: Hof). [Verweerster] heeft incidenteel geappelleerd in verband met de omstandigheid dat de beslagstukken gedurende de procedure in eerste aanleg niet in het geding waren gebracht.
1.5 Na te hebben vooropgesteld dat [verweerster] in beginsel nakoming van de huurkoopovereenkomst kan vorderen, heeft het Hof zich bij tussenvonnis van 20 mei 2003 uitgelaten over het verweer dat de omstandigheden van het geval een beroep op overmacht, onvoorziene omstandigheden dan wel de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zouden rechtvaardigen en dat [verweerster] in verband daarmee niet onverkort nakoming zou kunnen verlangen. Volgens het hof faalt dit verweer: de omstandigheden die [eiser] heeft aangevoerd, komen krachtens verkeersopvattingen voor zijn risico en staan derhalve niet aan toewijzing van de vordering van [verweerster] in de weg (rov. 4.1 en 4.2).
Naar het oordeel van het Hof stond het aan [verweerster] vrij voor nakoming van de overeenkomst te kiezen. Het feit dat [verweerster] in een ander geval om haar moverende redenen kennelijk voor ontbinding heeft gekozen, brengt volgens het Hof niet mee dat zij jegens [eiser] tot diezelfde keuze had moeten komen. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de omstandigheden van het geval niet zodanig zijn, dat [verweerster] naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet tot de keuze voor nakoming (in plaats van ontbinding, eventueel met beperkte schadevergoeding) had kunnen komen (rov. 4.6). Daarbij kan volgens het Hof in het midden blijven of [verweerster] al dan niet tevoren van het vertrek van [eiser] op de hoogte was en of dit, zoals [eiser] heeft gesteld, impliceerde dat [verweerster] daarmee op voorwaarde dat een andere koper zou worden gevonden, instemde, nu althans aan de bedoelde voorwaarde niet zou zijn voldaan (rov. 4.7).
In verband met het door [eiser] gevoerde verweer dat de rente- en annuïteitberekening van [verweerster] niet correct is, heeft het Hof de zaak verwezen naar de rol van 17 juni 2003 voor akte zijdens [verweerster] (rov. 4.3-4.5).
Na aktewisseling heeft het Hof bij eindvonnis van 18 november 2003 het bestreden vonnis, voor zover daarbij de vordering van [verweerster] tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en beslagkosten is afgewezen, vernietigd en heeft het [eiser] ter zake alsnog veroordeeld; voor het overige heeft het Hof het bestreden vonnis bevestigd, met dien verstande dat de periode die wordt genoemd in het dictum van het vonnis van het Gerecht onder II.b, nader is bepaald op "november 1998 tot en met augustus 2001".
In het eindvonnis heeft het Hof ten aanzien van het verweer van [eiser] in rov. 2.3 nog overwogen:
"[Eiser] heeft nog geopperd, gelet op zijn persoonlijke omstandigheden, vervangende schadevergoeding in plaats van nakoming toe te wijzen. Op grond van hetgeen in het tussenvonnis en hiervoor is overwogen acht het Hof de vordering tot nakoming op zichzelf echter toewijsbaar. Gelet hierop staat het het Hof niet vrij in plaats van nakoming vervangende schadevergoeding toe te wijzen."
1.6 [Eiser] heeft tijdig(5) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geen verweer gevoerd. Namens [eiser] is de zaak schriftelijk door zijn advocaat toegelicht.
2. Behandeling van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit een aantal ongenummerde klachten, die zich, naar blijkt uit p. 4, laatste tekstblok, tot en met p. 6, derde tekstblok, richten tegen de rov. 4.1, 4.2, 4.6 en 4.7 van het tussenvonnis van 20 mei 2003, alsmede de rov. 1 en 2.3 van het eindvonnis van 18 november 2003. Op p. 6, vierde tekstblok van het middel, wordt geklaagd dat het Hof met de hiervoor genoemde rechtsoverwegingen van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, nu het niet is ingegaan op de vraag of de gerechtvaardigde belangen van [eiser] [verweerster] niet hadden moeten doen besluiten voor ontbinding in plaats van nakoming te kiezen. Het middel vervolgt met een opsomming van de in de feitelijke instanties naar voren gebrachte (van 1 tot en met 13 genummerde) omstandigheden (p. 6 laatste tekstblok, tot en met p. 9, eerste tekstblok).
2.2 De klacht dat het Hof niet is ingegaan op deze door [eiser] naar voren gebrachte omstandigheden mist feitelijke grondslag, nu het Hof wel degelijk op de betreffende stellingen van [eiser] heeft gerespondeerd. Het Hof heeft in rov. 4.1 van het tussenvonnis vooropgesteld dat [verweerster] in beginsel nakoming kan vorderen van de met [eiser] gesloten overeenkomst. Vervolgens heeft het Hof in rov. 4.2 van het tussenvonnis overwogen dat de door [eiser] aangevoerde omstandigheden, die het Hof in die rechtsoverweging samengevat heeft weergegeven, naar verkeersopvattingen voor risico van [eiser] komen en derhalve niet aan toewijzing van de vordering tot nakoming van [verweerster] in de weg staan, daarmee het beroep van [eiser] op overmacht, onvoorziene omstandigheden, dan wel de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid verwerpende. Het Hof heeft daarnaast in rov. 4.6 van het tussenvonnis overwogen dat de omstandigheden van het geval voorts niet zodanig zijn dat [verweerster] naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet tot de keuze voor nakoming had kunnen komen. Wat betreft de op p. 7 van het cassatiemiddel onder 7 bedoelde kwestie met betrekking tot het in rekening brengen van de volledige rente, ondanks het feit dat [eiser] versneld ging aflossen, geldt dat het Hof de kwestie van de in rekening gebrachte rente uitvoerig in (de beide, als rov. 2.2 genummerde rechtsoverwegingen van) het eindvonnis van 18 november 2003 heeft besproken en daaraan derhalve niet is voorbijgegaan. Hetzelfde geldt voor de op p. 8 van het middel onder 10 vermelde omstandigheid met betrekking tot de onjuistheid van de rente- en annuïteitberekening van [verweerster]. Voor de onder 12 en 13 van het cassatiemiddel vermelde omstandigheden geldt, dat deze niet aan de orde worden gesteld op de in het middel genoemde vindplaats in de stukken van de feitelijke instanties (de memorie van grieven; zie p. 7, laatste alinea, eerste volzin, van het cassatierekest) en dat in het cassatierekest vermelding van een andere vindplaats in de stukken van de feitelijke instanties ontbreekt.
2.3 Op p. 9, laatste tekstblok, van het middel wordt geklaagd dat het Hof, de in het middel genoemde omstandigheden in aanmerking genomen, had moeten beslissen dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat nakoming en niet ontbinding werd gevorderd. De klacht faalt. Het Hof heeft terecht vooropgesteld dat [verweerster] in beginsel nakoming kan vorderen van de overeenkomst. Het staat de crediteur immers in beginsel vrij te bepalen welke remedie hij kiest indien zijn debiteur niet nakomt. Dit volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad over de omgekeerde situatie dat de debiteur zich op het standpunt stelt dat de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat de crediteur ontbinding nastreeft. Zie HR 24 november 1995, NJ 1996, 160, waarin (overigens eveneens in een Arubaanse zaak) is beslist dat, indien wanprestatie van een contractspartij van dien aard is dat zij in beginsel de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, de wederpartij de keuze heeft tussen de haar ten dienste staande bevoegdheden en dat geen rechtsregel meebrengt dat van ontbinding zou moeten worden afgezien op de enkele grond dat de schuldeiser door een alternatief - bijvoorbeeld nakoming met schadevergoeding - niet in een wezenlijk nadeliger positie zou komen te verkeren(6). Zie ook HR 27 november 1998, NJ 1999, 197, en HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562, m.nt. JBMV. Daar waar slechts in zeer bijzondere omstandigheden de redelijkheid en billijkheid zich tegen de keuze voor ontbinding van de overeenkomst verzetten, geldt zulks a fortiori in een geval als het onderhavige, waarin de schuldeiser voor het vorderen van nakoming heeft gekozen. Een en ander brengt naar mijn mening met zich dat het Hof kon volstaan met het oordeel dat de door [eiser] gestelde omstandigheden niet zodanig (bijzonder) zijn, dat [verweerster] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet voor nakoming had kunnen kiezen. Dat geldt óók voor zover die omstandigheden impliceren dat, zoals het middel op p. 9, laatste tekstblok, stelt, het voor [eiser] "in financiële zin (...) vele en vele malen plezieriger" zou zijn als [verweerster] voor ontbinding in plaats van nakoming kiest. [verweerster] behoefde zich als crediteur bij het kiezen uit de haar ten dienste staande remedies in beginsel niet te laten leiden door de vraag welke van die remedies voor [eiser] het meest plezierig zou zijn.
2.4 De in het middel op p. 10, derde tekstblok, naar voren gebrachte klacht dat het Hof niet heeft doen blijken dat het met de in het middel opgesomde omstandigheden rekening heeft gehouden, stuit eveneens op het bovenstaande af: het Hof kon volstaan met het oordeel dat de door [eiser] naar voren gebrachte omstandigheden niet zodanig (bijzonder) zijn, dat [verweerster] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen nakoming in plaats van ontbinding van de overeenkomst kon vorderen.
2.5 De op p. 10 van het middel, voorlaatste tekstblok, getrokken vergelijking met de situatie waarin [eiser] aan [verweerster] het recht van hypotheek zou hebben verleend, gaat ten slotte niet op. Van verlening van het recht van hypotheek is geen sprake; [eiser] heeft met [verweerster] een huurkoopovereenkomst gesloten en [verweerster] kan van die overeenkomst nakoming vorderen. De motiveringsklacht op p. 10, eveneens in het voorlaatste tekstblok, dat uit de bestreden vonnissen van het Hof niet blijkt dat [verweerster] aan haar plicht tot schadebeperking heeft voldaan, kan reeds daarom niet tot cassatie leiden, omdat [verweerster] geen schadevergoeding maar nakoming vordert en het middel bovendien niet vermeldt dat en waar [eiser] zich in de feitelijke instanties op een schadebeperkingsplicht van [verweerster] zou hebben beroepen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 3 van het bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, waarin wordt verwezen naar de feiten zoals deze in rov. 2 van het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba zijn vastgesteld.
2 Prod. 1 bij het inleidende verzoekschrift.
3 Prod. 2 bij het inleidende verzoekschrift.
4 Prod. 1 bij de conclusie van antwoord.
5 Het verzoekschrift tot cassatie is bij de Hoge Raad ingekomen op 16 februari 2003. Ingevolge art. 4 van Pro de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen en Aruba beloopt de cassatietermijn 3 maanden (niet 90 dagen: HR 8 december 1989, NJ 1990, 192).
6 De Hoge Raad overwoog overigens dat "de door het middel verdedigde opvatting (...) geen steun (vindt) in het recht van Aruba, dat op dit punt niet verschilt van het Nederlandse recht zoals dit gold tot 1 januari 1992 en zoals dit sedertdien geldt".
Inmiddels - op 1 januari 2002 - is het huidige Burgerlijk Wetboek van Aruba in werking getreden (zie voor die inwerkingtreding Afkondigingsblad van Aruba 2001 no. 138). Het overgangsrecht is vastgelegd in de Landsverordening van 19 juli 2001 houdende het overgangsrecht met het oog op de invoering van de Boeken 1, 3 en 5 tot en met 8 van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (Landsverordening overgangsbepalingen Nieuw BW; Afkondigingsblad van Aruba 2001 no. 108), eveneens in werking getreden op 1 januari 2002 (Afkondigingsblad van Aruba 2001 no. 138). Uitgangspunt van het overgangsrecht is onmiddellijke werking. Dit geldt ook indien reeds een procedure aanhangig is, tenzij deze op het moment van het in werking treden van de nieuwe wet in hoogste feitelijke instantie in staat van wijzen verkeert (art. 14 lid 2 Landsverordening Pro overgangsbepalingen Nieuw BW). Dat is in het onderhavige geval niet aan de orde.
Wat het toepasselijke Arubaanse recht betreft teken ik nog aan dat de Tijdelijke wet huurkoop onroerende zaken in Aruba niet van toepassing is; ook het concordantiebeginsel brengt niet mee dat bepalingen van die wet op Aruba van overeenkomstige toepassing zijn (HR 2 februari 2001, NJ 2001, 234).