Conclusie
nr. C04/069HR
Mr. Hartkamp
zitting 4 februari 2005
Conclusie inzake
[eiseres]
tegen
[verweerder]
Feiten en procesverloop
1) De rechtbank heeft in r.o. 3.1 van haar vonnis van 28 mei 2002 de volgende, ook in cassatie vaststaande feiten vastgesteld (vgl. r.o. 4.2.1-4.2.4 van 's hofs arrest van 4 november 2003).
Op 6 april 1993 is [verweerder], verweerder in cassatie, door de neurochirurg [betrokkene 1] geopereerd aan een tumor aan de hypofyse in het St. Elisabeth Ziekenhuis te Tilburg (hierna: het ziekenhuis).
Aangezien het operatiegebied bloederig was, heeft [betrokkene 1] Spongostan, een sponsachtig materiaal dat bloed resorbeert en bloedingen doet stoppen, in de wond achtergelaten. De operatiewond is gesloten onder achterlating van een wonddrain.
Korte tijd na de operatie is gebleken dat bij [verweerder] sprake was van ernstige visusvermindering.
Een verslag van [betrokkene 3] van de radiologie-afdeling van het ziekenhuis betreffende [verweerder] luidt, voorzover van belang:
"Bezoekdatum 08-04-1993
(...)
VRAAGSTELLING:
Status na OK hypophyse op 6/4. Post-OK visus rechts 0, links hemi-anopsie temporaal. Bloeding?.
KONKLUSIE:
MRI-Cerebrum: er is gescand na een sagittale Tl-survey na gadolineum in 2 richtingen. Er is een grote tumor in de hypophyse zichtbaar met supra sellaire uitbreiding. Deze tumor is voor gadolineum geheel iso-intens, na gadolineum treedt een gedeeltelijke aankleuring op vooral van het intra sellaire deel van de tumor. Aangezien op een eerder CT-onderzoek de tumor volledig aankleurde hebben we hier te maken met een acute bloeding in de tumor, met name in het supra sellaire deel. Er is duidelijke compressie van het chiasma."
Een besprekingsverslag van de werkgroep neuro-oncologie van het ziekenhuis betreffende [verweerder] d.d. 28 april 1993 luidt, voorzover van belang:
"Postoperatief is er een bloeding ontstaan waardoor er rechtszijdig blindheid en linkszijdig hemi-anopsie bestaat.
PA: hypofyse adenoom
Er is geen reden voor heroperatie. Herstel van de visus is niet meer mogelijk."
Bij brief van 29 januari 1998 heeft [betrokkene 2], destijds raadsman van [verweerder] en vennoot bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres], eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]), het ziekenhuis aansprakelijk gesteld voor alle schade die [verweerder] ten gevolge van de ingreep van 6 april 1993 heeft geleden en zal lijden.
Bij brief van 23 november 1998 heeft MediRisk, verzekeraar van het ziekenhuis en [betrokkene 1], de aansprakelijkheid van de hand gewezen en zich op het standpunt gesteld dat de vordering zou zijn verjaard.
Bij brief van 27 april 1999 heeft [betrokkene 2] [betrokkene 1] aansprakelijk gesteld voor alle schade die [verweerder] als gevolg van de medische behandeling heeft geleden en zal lijden.
Op 19 september 2000 heeft mr. R.J.J.M. Witlox [eiseres] aansprakelijk gesteld voor het niet (tijdig) stuiten van de verjaring van de vordering van [verweerder] jegens [betrokkene 1] en/of het ziekenhuis.
2) Bij exploot van 27 april 2001 heeft [verweerder] [betrokkene 1], het ziekenhuis en [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank te Breda. Hij heeft gevorderd, voorzover in cassatie van belang, dat de rechtbank voor recht verklaart i) dat [betrokkene 1] aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van de operatieve ingreep op 6 april 1993, en ii) dat de onderhavige vordering door toedoen of nalaten van [eiseres] al dan niet is verjaard.
Aan zijn vordering tegen [betrokkene 1] heeft [verweerder] ten grondslag gelegd, voorzover in cassatie relevant, dat [betrokkene 1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens hem. [Verweerder] heeft daartoe aangevoerd dat [betrokkene 1] heeft nagelaten de post-operatieve bloeding die bij hem is opgetreden, te bestrijden, waardoor langdurige druk werd uitgeoefend op zijn oogzenuwen, met als gevolg algehele blindheid van het rechteroog en gedeeltelijke blindheid van het linkeroog. Terzake van zijn vordering tegen [eiseres] heeft [verweerder] aangevoerd dat indien zou komen vast te staan dat zijn vordering tegen [betrokkene 1] en/of het ziekenhuis zou zijn verjaard, zulks door toedoen c.q. nalaten van [eiseres] is geschied, zodat deze aansprakelijk is voor de door die beroepsfout door [verweerder] geleden schade.
[Verweerder] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat het debat omtrent de verjaring van zijn vordering tegen [betrokkene 1] hem in feite niet regardeert omdat, indien zou blijken dat de vordering door toedoen c.q. nalaten van [eiseres] is verjaard, hij zijn schade kan verhalen op de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [eiseres], mits de aansprakelijkheid van [betrokkene 1] komt vast te staan.
[Betrokkene 1], het ziekenhuis en [eiseres] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
3) Bij (tussen)vonnis van 28 mei 2002 heeft de rechtbank terzake van de vordering tegen [betrokkene 1] een deskundigenonderzoek gelast ter beantwoording van een aantal vragen omtrent de mogelijke beroepsfout van [betrokkene 1] (r.o. 3.4-3.6 en onder 4). Daarnaast heeft zij - om proceseconomische overwegingen reeds toen - overwogen dat de vordering tegen [betrokkene 1], gelet op de artt. 3:310 en 317 BW, is verjaard aangezien [betrokkene 1] eerst bij brief van 27 april 1999 aansprakelijk is gesteld, terwijl [verweerder] vanaf 7 of 8 april 1993, toen hij te maken kreeg met visusverminderingen, van het bestaan van de schade en van de aansprakelijke persoon ([betrokkene 1]) op de hoogte was, zodat de verjaringstermijn in elk geval is aangevangen op 9 april 1993 en is geëindigd op 9 april 1998 (r.o. 3.10-3.12). Op dezelfde gronden heeft de rechtbank het standpunt van [eiseres] verworpen dat [verweerder] pas na ontvangst van de medische informatie in 1998 bekendheid kreeg met de aansprakelijke persoon en dat de oorzaak van de schade [verweerder] pas toen duidelijk is geworden (r.o. 3.14).(1)
Ten aanzien van de vordering tegen [eiseres] heeft de rechtbank geoordeeld dat, nu vaststaat dat de vordering tegen [betrokkene 1] is verjaard en ingeval enige aansprakelijkheid van [betrokkene 1] na deskundigenbericht zou komen vast te staan, de gevorderde verklaring voor recht voor toewijzing gereed ligt (r.o. 3.16).
De rechtbank heeft tussentijds beroep van haar vonnis toegestaan (r.o. 3.23 en 4 in fine).
4) [Eiseres] is onder aanvoering van vier grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij (tussen)arrest van 4 november 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en de zaak verwezen naar dezelfde rechtbank voor voortprocederen. Voorzover in cassatie van belang, heeft het daartoe overwogen:
"4.3 De grieven I en III van [eiseres] zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de verjaringstermijn van de vordering van [verweerder] jegens [betrokkene 1] is aangevangen op 9 april 1993, omdat, zo stelt [eiseres], [verweerder] eerst in de loop van 1998 toen hij het gehele medische dossier had ontvangen, kennis kreeg van de oorzaak van de visusvermindering en de identiteit van de mogelijk aansprakelijke persoon.
4.3.1 Tussen partijen staat vast dat er bij [verweerder] kort na de operatie sprake was van een visusvermindering, dat aan de echtgenote van [verweerder] op 8 april 1993 telefonisch door de verpleging vragen zijn gesteld omtrent het gezichtsvermogen van [verweerder], dat de oogarts van [verweerder], [betrokkene 4], deze echtgenote heeft teruggebeld met de mededeling dat diezelfde dag een MRI zou worden gemaakt om de mogelijke oorzaak te onderzoeken; dat die middag aan [verweerder] is medegedeeld dat er vermoedelijk sprake was van een bloeding, dat hij diezelfde dag nog opnieuw zou worden geopereerd en later dat de operatie niet doorging omdat er achteraf gezien geen sprake was van een bloeding (brief van [eiseres] d.d. 17 augustus 1998 aan MediRisk, overgelegd bij cvr). Op grond van deze feiten en omstandigheden, in onderling verband beschouwd, komt het hof tot de slotsom dat voorshands, dit wil zeggen behoudens tegenbewijs, moet worden aangenomen dat [verweerder] kort na 8 april 1993 bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon.
4.3.2 Voor deze bekendheid is, anders dan door [eiseres] is aangevoerd, niet vereist dat [verweerder] ook wist wat er precies is misgegaan bij de behandeling, noch dat [de, ASH] oorzaak eventueel ook (cursivering hof) aan andere personen dan uitsluitend aan [betrokkene 1] toegerekend zou kunnen worden.
4.3.3 De stelling van [eiseres] dat de rechtbank heeft vastgesteld dat de beweerdelijk gemaakte fout door [betrokkene 1] na de operatie plaatsvond, berust op een onjuiste lezing van het beroepen vonnis. De rechtbank heeft slechts vastgesteld dat de vordering was gebaseerd op een beweerdelijke fout van [betrokkene 1] na de operatie.
4.3.4 Door [eiseres] zijn, tegenover de betwisting door [verweerder], onvoldoende feiten gesteld en te bewijzen aangeboden om [eiseres] toe te laten tot het onder 4.3.1 bedoelde tegenbewijs.
4.3.5 De grieven I en III falen derhalve."
5) Bij (aanvullend) arrest van 17 februari 2004 heeft het hof, op verzoek van [eiseres] bij brief van 28 januari 2004, bepaald dat van het arrest van 4 november 2003 tussentijds cassatieberoep openstaat.
6) [Eiseres] is (tijdig) van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit negen onderdelen. [verweerder] is verstek verleend. Vervolgens heeft [eiseres] haar stellingen schriftelijk toegelicht.
[Eiseres] kan, gelet op het onder 5 gestelde, worden ontvangen in zijn cassatieberoep; zie HR 23 jan. 2004, RvdW 2004, 20 (en vergelijk HR 26 maart 2004, nr. C03/031HR).
Bespreking van het cassatiemiddel
7) Volgens onderdeel 2.1, dat ter inleiding van het cassatiemiddel dient en geen zelfstandige klacht bevat, heeft het hof in r.o. 4.3.1-4.3.4 van zijn arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel doet daartoe een beroep op in het bijzonder het arrest van de Hoge Raad van 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169 (S.-K./dr. M.). In de schriftelijke toelichting (onder 5) wordt daarnaast ook HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 (BASF/[...]) aangehaald.
Onderdeel 2.2 betoogt dat het arrest van 31 oktober 2003 in het onderhavige geval meebrengt dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro eerst begon te lopen op de dag waarop [verweerder] daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de schade bestaande uit de visusvermindering na de operatie in te stellen, waartoe [verweerder] voldoende zekerheid diende te hebben verkregen dat de visusvermindering (mede) is veroorzaakt door tekortschieten of foutief medisch handelen (van [betrokkene 1]). De door het hof in r.o. 4.3.1 genoemde feiten en omstandigheden zijn ontoereikend c.q. bevatten geen aanknopingspunt voor 's hofs oordeel dat, behoudens tegenbewijs, moet worden aangenomen dat [verweerder] kort na 8 april 1993 voldoende zekerheid had verkregen dat de visusvermindering (mede) was veroorzaakt door tekortschietend of foutief medisch handelen. Het onderdeel wijst er in het bijzonder op dat [verweerder], gelet op het feit dat hem op 8 april 1993 uiteindelijk is medegedeeld dat van de heroperatie werd afgezien omdat geen sprake was van een bloeding, geen aanwijzing, laat staan voldoende zekerheid had dat de visusvermindering was veroorzaakt door een medische fout. Aldus zou het hof zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.
Voorzover het hof is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, voert onderdeel 2.4 aan dat de motivering van 's hofs oordeel onbegrijpelijk of althans onvoldoende is, aangezien uit de door het hof in r.o. 4.3.1 genoemde omstandigheden niet blijkt dat het kort na 8 april 1993 voor [verweerder] voldoende duidelijk was dat de visusvermindering niet kon zijn veroorzaakt door een niet te vermijden complicatie tijdens de operatie.
8) Bij de (gezamenlijke) beoordeling van de onderdelen 2.2 en 2.4 moet het volgende voorop worden gesteld. Art. 3:310 lid 1 BW Pro bepaalt, voorzover hier relevant, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. In het geval dat leidde tot HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300 (BASF/[...]), waarin iemand van medische zijde aanvankelijk geen bevestiging vond van zijn vermoeden dat zijn lichamelijke klachten verband hielden met zijn (vroegere) baan als inktvoorbereider, overwoog de Hoge Raad in r.o. 3.4.2
"(...) dat de woorden "bekend is geworden" in art. 3:310 lid 1 BW Pro moeten worden verstaan in de betekenis van: daadwerkelijke bekendheid met zowel de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon (HR 6 april 2001, nr. C99/158, NJ 2002, 383). (...) Het enkele vermoeden van het bestaan van schade is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van daadwerkelijke bekendheid met de schade. Als sprake is van lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is, kan van daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake zijn wanneer met voldoende mate van zekerheid is vastgesteld waardoor de klachten zijn ontstaan. In het algemeen zal deze vereiste mate van zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - pas aanwezig zijn wanneer deze oorzaak door te dier zake deskundige artsen is gediagnosticeerd."
In HR 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169 (S.-K./dr. M.) moest de Hoge Raad opnieuw oordelen of het bekendheidsvereiste van art. 3:310 lid 1 BW Pro was vervuld, ditmaal in een geval waarin de ouders pas (bijna) zeven jaar na de geboorte van hun kind er kennis van hadden gekregen dat zijn reeds bij de geboorte aanwezige letsel (mede) was veroorzaakt door een medische fout. Onder aanhaling van onder andere het arrest van 24 januari 2003 overwoog de Hoge Raad:
"3.4 (...) Tegen de achtergrond van voormelde rechtspraak en in het licht van de mede naar aanleiding van deze arresten verschenen literatuur komt de Hoge Raad thans tot het oordeel dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen.
3.5 Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat indien iemand bij zijn geboorte lichamelijk letsel heeft opgelopen dat door het natuurlijk verloop van de zwangerschap en bevalling zou kunnen zijn veroorzaakt, de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro pas begint te lopen zodra hij of diens wettelijk vertegenwoordiger, voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid hoeft te zijn - heeft gekregen dat het letsel (mede) is veroorzaakt door tekortschietend of foutief medisch handelen."
Deze regel is herhaald in HR 20 februari 2004, RvdW 2004, 37 ([...]/[...]) en in HR 26 november 2004,RvdW 2004, 134 ([...]/G.).
Men zie over het arrest van 31 oktober 2003 onder meer Hartlief, AA 2004, p. 266 e.v.; Smeehuijzen, WPNR 6572 (2004) en Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade 2004, p. 25 e.v.; Simons-Vinck, TMA 2004, p. 159 e.v.; Meijer, TMA 2004, p. 164 e.v.; Asser-Hartkamp 4-III (2004), nrs. 674 en 674c.
9) Het onderhavige geval verschilt in zoverre van de gevallen waarop de arresten van 24 januari 2003 en 31 oktober 2003 betrekking hadden, dat een ander ([eiseres]) dan de schuldeiser ([verweerder]) betoogt dat de verjaringstermijn van de vordering (tegen schuldenaar [betrokkene 1]) niet is verstreken. Inhoudelijk is dit verschil naar het mij voorkomt echter niet van belang. Ook in casu is sprake van lichamelijk letsel en wordt gesteld dat de benadeelde eerst kennis van de oorzaak van zijn letsel en van de (identiteit van de) daarvoor aansprakelijke persoon kreeg toen dit uit medische gegevens bleek, en dat pas vanaf dat moment de verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro is gaan lopen. [Eiseres] heeft immers aangevoerd dat [verweerder] pas in de loop van 1998 ermee bekend is geworden dat zijn visusvermindering het gevolg was van een medische fout van [betrokkene 1] (bestaande in het niet heropereren ter bestrijding van de (gevolgen van de) post-operatieve bloeding), nadat zulks was gebleken uit het in maart 1998 door het ziekenhuis ter beschikking gestelde medische dossier van [verweerder]. Zie conclusie van antwoord, onder 7; conclusie van dupliek, onder 13-14; memorie van grieven, onder 9-11 en 16 e.v.
10) Het hof heeft [eiseres]s stelling dat [verweerder] eerst in de loop van 1998 bekend is geworden met de oorzaak van zijn visusvermindering en de daarvoor aansprakelijke persoon, niet aanvaard. Het heeft daarentegen geoordeeld dat voorshands moet worden aangenomen dat [verweerder] kort na 8 april 1993 bekend was met de schade en de aansprakelijke persoon. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op een aantal tussen partijen vaststaande feiten en omstandigheden, die het in r.o. 4.3.1 heeft opgesomd. Blijkens de afsluitende zinsnede 'op grond van deze feiten en omstandigheden, in onderling verband beschouwd, komt het hof tot de slotsom...' heeft het deze omstandigheden (en geen andere) tot grondslag van zijn oordeel genomen. Deze r.o. 4.3.1 is geciteerd in nr. 4 hiervóór.
Hoe de door het hof genoemde feiten en omstandigheden het oordeel kunnen schragen dat [verweerder] kort na 8 april 1993 bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon, is niet goed begrijpelijk. Naar mijn mening laten de feiten waarop het hof zich beroept geen andere conclusie toe dan dat kort na 8 april 1993 - in de termen van het arrest van 24 januari 2003 - geen sprake kon zijn van daadwerkelijke bekendheid met de schade omdat toen nog niet met voldoende mate van zekerheid was vastgesteld waardoor de klachten waren ontstaan, zodat - in de termen van het arrest van 31 oktober 2003 - [verweerder] kort na die dag niet daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van zijn schade in te stellen. De vaststaande feiten laten immers wel de conclusie toe dat [verweerder] heeft begrepen dat de visusvermindering een gevolg is geweest van de operatie, maar niet dat hij heeft begrepen dat zij het gevolg is geweest van een bij de operatie gemaakte beroepsfout. Dat laatste begrip is echter blijkens de aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad vereist voor het ingaan van de verjaringstermijn. Het hof is daarom of uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting of heeft zijn oordeel dat (voorshands moet worden aangenomen dat) [verweerder] kort na 8 april 1993 bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon in de zin van art. 3:310 lid 1 BW Pro, ontoereikend gemotiveerd. De onderdelen 2.2 en 2.4, in onderling verband beschouwd, treffen daarom doel.
11) Gezien de gegrondheid van de onderdelen 2.2 en 2.4 behoeven de onderdelen 2.3 en 2.5 geen bespreking.
12) Blijkens het inleidende onderdeel 2.6 en de schriftelijke toelichting daarop worden de onderdelen 2.7 en 2.8 aangevoerd voor het geval dat de r.o. 4.4.1 en 4.4.2 van het bestreden arrest mede redengevend zijn voor de verwerping van de grieven I en III.
Naar mijn mening is dit evenwel niet het geval. In grief II heeft [eiseres] een andere grond dan in de grieven I en III aan het hof voorgelegd ten betoge dat [verweerder] op 8 april nog niet daadwerkelijk in staat was om een rechtsvordering tegen [betrokkene 1] in te stellen. De verwerping van grief II is daarom niet mede dragend voor de verwerping van de grieven I en III. De onderdelen 2.7 en 2.8 behoeven derhalve geen bespreking.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 [eiseres] (door [verweerder] ingeschakeld in oktober 1997) heeft in maart 1998 de beschikking gekregen over het volledige medische dossier (zie r.o. 4.5.1 van 's hofs arrest).