Conclusie
Rolnr. C04/081HR
Mr. L. Timmerman
Zitting d.d. 18 februari 2005
Conclusie inzake:
[eiseres]
- tegen -
1) [verweerster 1] (v/h MET Holding BV; verder te noemen MET)
2) de besloten vennootschap IBIM BV (verder te noemen IBIM)
1. Feiten en omstandigheden(1)
1.1 In december 1997 wordt tussen [eiseres] als koper en MET als verkoopster voor een bedrag van f.3.750.000,-- een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een perceel met opstallen aan de [a-straat 1-6] te [plaats], welk terrein, zoals partijen wisten, verontreinigd was. Partijen stond voor ogen dat gesaneerd zou worden tot het niveau waarbij woningbouw was toegestaan. In dat kader is bepaald dat MET een inspanningsverplichting had om tot dat niveau te doen saneren(2).
1.2 Op 7 juli 1998 wordt tussen IBIM -IBIM en MET zijn gelieerde vennootschappen met dezelfde natuurlijke persoon als bestuurder- als opdrachtgeefster en Terro Civiel/Milieu BV (verder te noemen Terro) als aannemer een overeenkomst tot uitvoering van sloopwerkzaamheden en bodemsanering gesloten. [Eiseres] was het met de gekozen saneringsmethode eens die ertoe leidde dat de bovenste meter aarde van ernstige verontreiniging werd geschoond. Het door Terro opgestelde saneringsplan(3) is door de Provincie goedgekeurd. De saneringswerkzaamheden zijn vervolgens uitgevoerd. Na de sanering is een evaluatierapport(4) ingediend. Daarmee heeft de Provincie bij beschikking van 27 mei 1999(5) na aanvullende rapportage ingestemd.
1.3. Op 28 januari 1999 heeft MET het perceel aan [eiseres] geleverd. Artikel 6 van Pro de leveringsakte(6) luidt als volgt:
Milieusanering Artikel 6
Door casu quo in opdracht van en voor rekening van verkoper is de milieusanering van het verkochte tot het niveau waarbij woningbouw is toegestaan conform een door de gemeente en de Provincie Noord-Holland goedgekeurd saneringsplan uitgevoerd door Terro Civiel/Milieu BV. Koper aanvaardt het verkochte uitdrukkelijk in de staat waarin het zich heden bevindt. Het risico dat achteraf blijkt dat ten tijde van de levering nog niet in de desbetreffende rapporten gesignaleerde verontreiniging in het verkochte aanwezig is, welke voor koper gezien het hiervoor omschreven gebruik van het verkochte redelijkerwijs niet aanvaardbaar is, is voor rekening van de koper.
1.4 Toen in mei 1999 de bouw aanving werden bij grondwerkzaamheden op het terrein oliegeuren waargenomen; daarop is een aantal boringen verricht.
1.5 De gemeente Alkmaar heeft op 14 oktober 1999 te kennen gegeven dat de locatie geschikt is voor de bestemming 'wonen met tuin'; de gemeente heeft, nadat zij de benodigde bouwvergunningen reeds had verleend, geen aanleiding gezien nadere voorwaarden te stellen, toen het terrein nogmaals op verontreiniging was onderzocht.
1.6 In een beschikking van 23 november 1999(7) bepalen Gedeputeerde Staten van Noord-Holland dat de bodem op genoemde locatie nog ernstig verontreinigd is, maar de sanering niet als urgent wordt beschouwd. In de beschikking is te lezen dat bij gebruik van de grond voor bewoning met tuin geen ontoelaatbaar actueel humaan dan wel ecologisch risico aanwezig is.
1.7 In een brief d.d. 18 januari 2000 gericht aan Terro bericht de Provincie de goedkeuringsbeschikking van 27 mei 1999 aangaande het saneringsresultaat "op basis van recent ontvangen bodemonderzoekrapporten" in te trekken aangezien de saneringsdoelstelling niet was gehaald. Letterlijk verklaart de Provincie dat Terro niet heeft voldaan aan het saneringsdoel en de bodemverontreiniging niet voldoende is gesaneerd.(8) [eiseres] heeft hersaneringswerkzaamheden, na MET en IBIM in gebreke te hebben gesteld(9), zelf laten uitvoeren. De gemeente heeft vervolgens de afgegeven bouwvergunning niet ingetrokken.
2. Het procesverloop
2.1. [Eiseres] heeft hierop tegen MET en IBIM een vordering bij de rechtbank ingesteld waarin zij onder andere betaling vordert van een deel van de (her-)saneringskosten t.w. 75 %. Aan haar vorderingen legt zij ten grondslag dat MET niet heeft voldaan aan haar verplichtingen en garanties die met betrekking tot het saneren van de bodem van het verkochte perceel volgen uit de koopovereenkomst en de leveringsakte. Ook IBIM is volgens [eiseres] voor die schade aansprakelijk nu zij als opdrachtgeefster van de sanering verantwoordelijk is voor een deugdelijke uitvoering daarvan; omdat onvoldoende is gesaneerd heeft zij onrechtmatig gehandeld jegens [eiseres].
2.2 MET en IBIM hebben verweer gevoerd en IBIM heeft in reconventie een bedrag van f.55.499,93 gevorderd, welke vordering door [eiseres] wordt erkend maar niet wordt betaald onder beroep op opschorting.
2.3 De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres] afgewezen; zij is van oordeel dat MET en IBIM hebben voldaan aan hun verplichtingen uit de koopovereenkomst en de transportakte, omdat artikel 6 van Pro de leveringsakte geen garantie jegens [eiseres] inhoudt dat iedere verontreiniging zou zijn weggesaneerd. Voorts heeft de rechtbank de vordering in reconventie aan IBIM toegewezen.
2.4 Tegen het vonnis heeft [eiseres] onder aanvoering van acht grieven hoger beroep ingesteld.
2.5 Grief II richt zich tegen de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan artikel 6 van Pro de leveringsakte. Grief III klaagt over de vaststelling die de rechtbank doet, namelijk dat de provincie Noord-Holland zou hebben aangegeven dat de naderhand ontdekte verontreiniging niet aan bebouwing in de weg staat. Dit is onjuist, want volgens de provincie was de sanering niet afdoende uitgevoerd. Grief IV betoogt: ten onrechte overweegt de rechtbank dat MET en IBIM volgens de beslissingen van het openbaar bestuur erop mochten vertrouwen aan het overeengekomen saneringsniveau te hebben voldaan. Grief V is gericht tegen de beslissing dat artikel 6 van Pro de leveringsakte niet de garantie geeft dat alle verontreiniging zou zijn weggesaneerd. Grief VI klaagt dat de vaststelling van de rechtbank over de afwezigheid van wanprestatie aan de zijde van MET de rechtbank niet ontslaat van de beantwoording van de vraag of IBIM aansprakelijk is uit onrechtmatige daad vanwege ondeugdelijk saneren. Grieven II t/m V betreffen alle de uitleg van het litigieuze artikel 6 uit Pro de koopovereenkomst tussen [eiseres] en MET.
2.6 Het hof overweegt - samengevat - als volgt:
ro 4.6. Kern van [eiseres]'s betoog is dat MET de garantie heeft gegeven sanering door te voeren die voldeed aan het volgende saneringsdoel: sanering uit hoofde van de Wet Bodembescherming waarbij Gedeputeerde Staten van de provincie Noord-Holland het bevoegd gezag vormden en tevens dat de bodem geschikt moest worden gemaakt voor woningbouw. Hieraan is niet voldaan: de provincie heeft het saneringsresultaat goedgekeurd maar uit de beschikking van 23 november 1999 en een brief van 18 januari 2000 blijkt dat GS op dit oordeel zijn teruggekomen. Met betrekking tot de geschiktheid na sanering voor woningbouw wijst [eiseres] op de rapporten van onderzoeksbureau Omegam en op de hoge kosten voor hersanering. MET en IBIM betwisten dat het saneringsdoel niet is gehaald. Zij wijzen op de beschikking van GS d.d. 27 mei 1999 waarin de sanering akkoord is bevonden; voorts op de bouwvergunning die door de gemeente is afgegeven, op het feit dat de provincie de restsanering als niet-urgent beschouwde en op de uitlatingen van gemeentelijk ambtenaar Mosch die ondanks de rapporten van Omegam volhardde in zijn standpunt over de geschiktheid voor woningbouw op het perceel.
ro 4.7. Vervolgens twisten partijen over de vraag, of de na eigendomsoverdracht aangetroffen verontreinigingen bekende verontreinigingen waren in de zin van artikel 6 van Pro de transportakte. Volgens [eiseres] wel, volgens MET en IBIM niet. Het hof gaat er veronderstellenderwijs van uit dat de sanering door Terro Civiel niet geheel correct is geweest en dat daarmee dus een - niet overheersend - deel van de tweede sanering (de hersanering) het herstel van de eerste sanering betrof. Over de bij die tweede sanering verrichte werkzaamheden ten aanzien van tot dan toe onbekende vervuiling verklaren partijen dat zij voor rekening van [eiseres] komt.
ro. 4.8. Het komt in casu aan op de uitleg van artikel 6 in Pro de transportakte. Het hof laat de vraag of bij de uitleg van het artikel van de objectief uit de akte kenbare bedoelingen van partijen danwel van de Haviltex-formule moet worden uitgegaan in het midden, nu de uitkomst van beide benaderingen dezelfde blijkt te zijn.
ro. 4.9. Ervan uitgaande dat de tekst van de aan de akte ten grondslag liggende koopovereenkomst, de "Letter of Intent", niet beschikbaar is, concludeert het hof dat strikt volgens de bewoordingen van het artikel in het licht van de overige tekst partijen in artikel 6 constateren Pro dat [eiseres] het verkochte accepteert in de staat waarin het zich op dat moment, na sanering, bevindt; in de toekomst blijkende - onbekende - verontreiniging is voor rekening van de koper. Daaronder valt dus in ieder geval de verontreiniging die niet in het saneneringsplan is opgenomen, alsmede bij objectieve uitleg ook dat eventuele wanprestatie door Terro Civiel/Milieu BV - door niet conform het plan te saneren - voor rekening van [eiseres] komt. Bij deze uitleg zou een beroep op dit beding kunnen strijden met de redelijkheid en billijkheid indien bijvoorbeeld bij de sanering flagrante fouten zijn gemaakt, of indien MET op de hoogte zou zijn geweest van een grotere verontreiniging van de bodem dan uit de rapportages bleek en/of dat de sanering niet correct zou zijn uitgevoerd. Dergelijke omstandigheden zijn niet door [eiseres] gesteld of aangetoond. De tekst bevat onvoldoende aanknopingspunten voor de door [eiseres] gestelde garantie dat de sanering volgens het saneringsplan zou zijn uitgevoerd. Objectieve interpretatie leidt daarom tot afwijzing van [eiseres]'s vorderingen.
ro. 4.10. Wanneer de omstandigheden waaronder het beding tot stand kwam in de beschouwing moeten worden betrokken en uitgegaan moet worden van de zin die partijen redelijkerwijs aan het beding hebben mogen toekennen - het Haviltexcriterium - dan geldt het volgende:
ro. 4.11. Dan is primair van belang, dat partijen ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bekend waren met de bodemverontreiniging, en met het feit dat gesaneerd moest worden tot het niveau waarop woningbouw was toegestaan. Uitdrukkelijk is in dat kader bepaald dat MET een inspanningsverplichting op zich nam.
ro. 4.12. Verder is niet in geschil dat tussen partijen veelvuldig overleg is gevoerd over de sanering en rapportages zijn opgemaakt en [eiseres] heeft gekozen voor de saneringsvariant waarbij de bovenste laag aarde tot één meter diepte werd schoongemaakt. Het daarop bij de provincie ingediende saneringsplan is door haar met een aanpassing met betrekking tot het grondwater goedgekeurd. Vervolgens heeft de provincie het na de sanering opgemaakte evaluatierapport na aanvullende rapportage bij beschikking van 27 mei 1999 goedgekeurd.
ro. 4.13 Tegen deze achtergrond komt onvoldoende naar voren dat partijen artikel 6 in Pro die zin hebben mogen verstaan dat de sanering gegarandeerd van iedere onvolkomenheid ontbloot was. Voorop staat dat met MET een inspanningsverplichting was overeengekomen en dat partijen ervan uitgingen dat door inschakeling van Terro Civiel/Milieu BV het resultaat, een gunstige beschikking van de provincie en een bouwvergunning van de gemeente, was verkregen. Onder die omstandigheden acht het hof de onvolkomenheden in de sanering, voor zover deze niet bestaan in flagrante door de opdrachtnemer van MET gemaakte fouten, voor risico van [eiseres] te zijn. Toepassing van de Haviltexformule op het litigieuze artikel 6 leidt Pro derhalve niet tot honorering van de grieven II tot en met V en toewijzing van [eiseres]'s vorderingen.
ro 4.14 Het verwijt in grief VI jegens IBIM gaat niet op omdat onvoldoende is gesteld om IBIM als contractspartij van [eiseres] te kunnen aanmerken. Het hof stelt vast dat IBIM betrokken is geweest bij de opdracht aan Terro Civiel/Milieu BV en een resultaatsverbintenis met haar is overeengekomen. Deze opdracht leidde tot de beschikking van Gedeputeerde Staten d.d. 27 mei 1999 en tot het door de gemeente afgeven van een bouwvergunning. In het licht van de gegevens heeft [eiseres] onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat IBIM jegens hem in enig opzicht onrechtmatig heeft gehandeld.
2.7. Tegen het arrest stelt [eiseres] onder aanvoering van twee middelen waarvan het eerste uit twee onderdelen bestaat tijdig - 25 februari 2004 - cassatieberoep in; aan verweersters is verstek verleend en eiser heeft nog een schriftelijke toelichting gegeven.
3 Middelen van cassatie
3.1. Het eerste onderdeel van middel 1 wordt voorwaardelijk gesteld. Dit onderdeel gaat in op ro. 4.7; daar wordt gezegd:
Het hof zal er, veronderstellenderwijs, van uit gaan dat de sanering door Terro/Civiel Milieu BV niet geheel correct is geweest en dat de sanering dus zowel geheel nieuw gebleken als - voor een niet overheersend deel - reeds bekende sanering tot onderwerp heeft gehad. Onvoldoende is gesteld of gebleken dat de hersanering van eventueel bekende verontreiniging betrekking van verdergaande betekenis is geweest.
Het middelonderdeel betoogt: Het hof maakt zo niet duidelijk of het alleen veronderstelt dat de noodzaak tot sanering van bekende verontreiniging [het woord 'sanering' in de ro. is hier kennelijk een verschrijving en moet verontreiniging zijn, LT] niet overheersend is geweest of dat het hof daar werkelijk van uitgaat omdat onvoldoende zou zijn gesteld of gebleken dat de hersanering van eventueel bekende verontreiniging van verdergaande betekenis is geweest. Voor het geval het hof in deze passage van ro. 4.7 heeft uitgemaakt dat het aandeel van de uit het saneringsplan bekende verontreiniging 'niet overheersend' was richt het middelonderdeel daartegen de volgende klachten:
a) in de aangehaalde passage is taalkundig een fout, het woord betrekking, geslopen; daarom is het niet goed mogelijk vast te stellen wat het hof bedoelt,
b) ten tweede heeft [eiseres] herhaaldelijk gesteld dat driekwart van de kosten voor de tweede sanering betrof het herstel van bekende verontreinigingen. Het standpunt terzake van MET en IBIM dat die bekende verontreinigingen slechts een tweetal geringe verontreinigingen betrof, is door [eiseres] uitdrukkelijk weersproken. Als het hof daarom heeft bedoeld dat het bekende deel der verontreiniging niet overheersend is geweest in de na sanering aangetroffen verontreinigingen, dan kan zijn oordeel niet staande blijven aangezien het zonder nadere motivering aan het door [eiseres] ingenomen en uitgebreid gedocumenteerde en gemotiveerde standpunt voorbij is gegaan.
3.2. Wat betreft de zinsnede 'het hof zal er veronderstellenderwijs van uitgaan' in ro. 4.7 is voldoende aannemelijk dat het hof daar bedoelt uit te drukken: de grieven worden hier behandeld in de veronderstelling dat de sanering niet geheel correct is geweest en de hersanering nieuw gebleken en reeds bekende verontreiniging tot onderwerp heeft gehad. Zulks wordt ook duidelijk uit de daaropvolgende rechtsoverwegingen: het hof behandelt daar de grieven alsof Terro de sanering niet geheel correct heeft uitgevoerd. Dit wordt ook ondersteund door het feit dat het hof de opgeworpen grieven bespreekt vanuit de vraag of MET en/of IBIM aansprakelijk zijn voor een toerekenbare tekortkoming en uiteindelijk concludeert op basis van artikel 6 dat Pro zij niet aansprakelijk zijn. Hieruit blijkt de veronderstelling van het hof: de sanering is niet goed uitgevoerd. Wanneer het oordeel van het hof over uitleg van artikel 6 die Pro erop neerkomt dat MET niet aansprakelijk is vanwege niet-nakoming, in cassatie stand houdt, is de discussie over de tekortkoming van de wederpartij van [eiseres] zonder zin.
Enigszins verwarrend is het gebruik van het woord 'betrekking' in regel 12 van ro. 4.7; deze kwestie wordt onder a) aangeroerd. Mijns inziens kan dit geen aanleiding zijn de betrokken rechtsoverweging van onbegrijpelijkheid te beschuldigen. Het is duidelijk dat het hier wel moet gaan om een verschrijving; het woord 'betrekking' ontbeert in dit verband elke zin. Het kan mijns inziens als niet-geschreven worden beschouwd.
Het volgende deel onder b) richt zich tegen de veronderstelling van het hof dat de eerste sanering door Terro niet goed was uitgevoerd, een hersanering moest worden uitgevoerd en deze hersanering voor het merendeel sanering van tot dan toe onbekende verontreiniging betrof. M.a.w. de tweede sanering betrof grotendeels nieuw aan het licht gekomen verontreiniging; de tweede sanering kwam voor het merendeel voor rekening van [eiseres].
Het belang dat eiser in cassatie bij deze klacht heeft is afhankelijk van het slagen van het cassatieberoep zoals hierboven uiteen werd gezet. Als het oordeel van het hof dat MET niet kan worden aangesproken uit hoofde van niet-nakoming, in cassatie stand houdt, doet het niet ter zake of het oordeel van het hof over de omvang van de aansprakelijkheid juist is gegeven.
3.3. Het tweede onderdeel, A, van middel I richt zich tegen de uitleg die het hof geeft van artikel 6, en die in ro. 4.9 begint met
Strikt volgens de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst, waarbij ervan moet worden uitgegaan dat de aan de akte ten grondslag liggende koopovereenkomst (de Letter of Intent) niet beschikbaar is.
3.4 Het onderdeel heeft gelijk waar het aanvoert, dat deze Letter of Intent is overgelegd als productie III.1 bij Conclusie van Eis. Er dient er wel op te worden gewezen dat het hof in ro. 4.1,(i) een deel van de desbetreffende Letter of Intent citeert en aan het geciteerde deel ervan in ro. 4.8 en 4.11 ook enige aandacht besteedt. Wellicht is ook op dit punt sprake van een verschrijving.
3.5 Vervolgens komt het onderdeel op tegen de objectieve uitleg die het hof geeft aan de passage in artikel 6 van Pro de akte van levering die luidt:
Koper aanvaardt het verkochte uitdrukkelijk in de staat waarin het zich heden [bij oplevering, LT] bevindt. Het risico dat achteraf blijkt dat ten tijde van de levering nog niet in de desbetreffende rapporten gesignaleerde verontreiniging in het verkochte aanwezig is, welke voor koper gezien het hiervoor omschreven gebruik van het verkochte redelijkerwijs niet aanvaardbaar is, is voor rekening van koper.
Het middel stemt in met de 's hofs constatering in ro. 4.9 dat in ieder geval alle in de toekomst blijkende onbekende verontreiniging voor risico van de koper is. Onbegrijpelijk noemt het onderdeel de laatste zin in ro. 4.9:
Daaronder valt bij een objectieve uitleg naar het oordeel van het hof ook, dat indien zou blijken dat Terro Civiel/Milieu BV haar werk niet goed zou hebben gedaan en niet volgens het saneringsplan zou hebben gesaneerd, dit, zo is bepaald, voor risico van [eiseres] komt.
Het aanvaarden van aansprakelijkheid voor niet-nakoming van de saneringsovereenkomst is volgens het middelonderdeel iets anders dan het aanvaarden van aansprakelijkheid voor verontreiniging die niet uit de rapportages is gebleken. Het middel zegt niet te kunnen inzien hoe het hof bij een objectieve benadering artikel 6 zo Pro kan uitleggen dat ook de gevolgen van een slecht uitgevoerde grondsanering voor risico van de koper zijn. Er is nergens bepaald dat het risico van slecht uitgevoerde sanering door [eiseres] werd aanvaard. Het hof gaat voorbij aan de vaststaande feiten, met name, dat Terro zich jegens MET had verbonden een bepaald resultaat te bereiken, welke niet verenigbaar zijn met het oordeel dat geen sprake zou zijn van een garantie die door MET aan [eiseres] is gegeven met betrekking tot het resultaat. Het hof geeft geen reden voor zijn standpunt dat MET niet heeft gegarandeerd een terrein op te zullen leveren dat zo schoon zou zijn dat het geschikt was voor woningbouw.
3.6 Het hof past in de eerste plaats een zogenaamde objectieve uitleg toe, dat wil zeggen een naar objectieve maatstaven redelijke uitleg. Daarbij wordt de formulering van de litigieuze bepaling in aanmerking genomen en vervolgens ook de verhouding van deze bepaling tot de rest van de tekst van het contract. De onderlinge samenhang weegt dus ook mee bij een objectieve benadering. Het omstreden artikel 6 bevat Pro drie punten:
1) er wordt gezegd dat de verkoper de milieusanering heeft doen uitvoeren tot het niveau waarop woningbouw is toegestaan, conform een saneringsplan dat is goedgekeurd door de gemeente en de provincie;
2) de koper aanvaardt het verkochte uitdrukkelijk in de staat waarin het zich heden bevindt; 3) de koper neemt het risico op zich voor eventueel nog niet in de desbetreffende rapporten gesignaleerde verontreiniging.
Ik wil voorop stellen dat artikel 6 niet Pro zeer duidelijk is. Er kan een verschillende uitleg aan gegeven worden. Deze zijn alle wel in meer of mindere mate verdedigbaar. Een punt van onduidelijkheid is bij voorbeeld de in de derde zin van artikel 6 voorkomende Pro woorden "de desbetreffende rapporten". In de leveringsakte wordt nergens aangeduid welke rapporten de opstellers van de akte precies op het oog hebben. Het hof heeft de woorden "de desbetreffende rapporten" bij zijn uitleg van artikel 6 niet Pro zwaar meegewogen. Het maakt in ro. 4.9 zelfs geen melding van deze woorden. Dat is wel enigszins opmerkelijk, omdat het hof aan het begin van ro. 4.9. spreekt over "strikt volgens de bewoordingen". Niettemin is het toekennen van een gering gewicht aan de woorden "de desbetreffende rapporten" wel begrijpelijk, omdat, zoals al gezegd, in de akte van levering geen omschrijving van de frase "de desbetreffende rapporten" te vinden is. Het toekennen van een gering gewicht aan de betrokken woorden leidt er echter wel toe dat het dan vervolgens voor de hand ligt de derde zin uit artikel 6 betrekkelijk Pro ruim uit te leggen. Ik vind het resultaat van de objectieve uitleg van artikel 6, zoals deze door het hof in het onderhavige geval is toegepast, niet onbegrijpelijk. Een andere uitleg dan de door het hof voorgestane zou echter ook verdedigbaar zijn geweest. Daar gaat het in cassatie echter niet om. Kennelijk heeft het hof bij zijn uitleg van artikel 6 grote Pro betekenis gehecht aan de frase 'de koper aanvaardt het verkochte uitdrukkelijk in de staat waarin het zich heden bevindt'. Het opmerkelijke van deze zin is vooral dat er niet iets is gezegd over de staat van het goed "zoals afgesproken", maar slechts verwezen wordt naar de toestand van het goed, zoals hij op dat moment is. Deze duidelijke, maar voor [eiseres] in het onderhavige geval niet gunstig uitpakkende zin, gevoegd bij de onduidelijke woorden "de desbetreffende rapporten" heeft het hof er kennelijk toe gebracht de slotzin van artikel 6 ruim Pro uit te leggen en nogal wat risico's voor rekening van [eiseres] te laten. Dat is mijns inziens verdedigbaar. De beslissing van het hof dat in de eerste zin van artikel 6 geen Pro garantie van de verkoper gelezen mag worden is mijns inziens ook niet onbegrijpelijk. Dit gelet op de bewoordingen van de desbetreffende zinssnede -er wordt daar niet met zoveel woorden over een garantie gesproken-, waarbij ik er tevens op wijs dat de akte van levering een apart artikel (namelijk artikel 5) over garanties van de verkoper bevat. De gedachte dat in de eerste zin geen garantie gelezen dient te worden sluit ook aan bij datgene wat in de tweede zin van artikel 6 te Pro lezen is. Als men een gekocht goed uitdrukkelijk aanvaardt in de staat waarin het op het moment van het ondertekenen van een akte is, ligt het aannemen van een garantie van de verkoper weinig voor de hand en lijkt ook niet zeer consistent. Kennelijk heeft het hof de tweede zin van artikel 6 als Pro de sleutelzin daarvan beschouwd. Ik vind dat een verdedigbare uitleg van artikel 6. Het is mij - uiteraard met alle respect voor het betoog van de betrokken advocaat - opgevallen dat in middelonderdeel A en in de schriftelijke toelichting daarop geen aandacht wordt besteed aan de betekenis van de tweede zin van artikel 6 in Pro verhouding tot de eerste en derde zin daarvan. Om tot een goede uitleg te geraken van artikel 6 dient Pro deze tweede zin mijns inziens in ieder geval meegewogen te worden. Al met al wordt het middelonderdeel tevergeefs voorgesteld.
3.7 Het derde onderdeel, B, van middel I is gericht tegen de uitleg door het hof van artikel 6 van Pro de levingsakte volgens het Haviltexcriterium. Het hof neemt daartoe in ro. 4.11- 4.13 als relevante omstandigheden in aanmerking:
i) MET was in de Letter of Intent een inspanningsverplichting overeengekomen;
ii) partijen wisten van het bestaan van verontreiniging ten tijde van het tekenen van de Letter of Intent; zij hebben samen besloten te saneren tot het niveau waarop woningbouw was toegestaan;
iii) in overleg tussen partijen zijn diverse rapportages gemaakt; er heeft veel overleg plaatsgevonden over de vereiste sanering; [eiseres] was bekend met de gekozen saneringsmethode;
iv) niet gesteld of gebleken is dat [eiseres] het niet eens was met de verkregen informatie of de keuze van Terro;
v) de provincie is akkoord gegaan met het saneringsplan en in haar beschikking van 27 mei 1999 ook met de evaluatie.
Het middelonderdeel stelt dat vooropgesteld moet worden dat MET de verplichting op zich heeft genomen een grondsanering door te voeren conform een saneringsplan waarvan het resultaat vervolgens aan de goedkeuring van de provincie zou worden onderworpen. Of men dit al dan niet een inspanningsverplichting wil noemen, laat onverlet het feit dat [eiseres] jegens MET recht kon doen gelden op een dergelijke sanering. De onder ii) tot en met iv) genoemde omstandigheden doen daar niet aan af. De onder v) genoemde omstandigheid is in zoverre merkwaardig dat de provincie weliswaar aanvankelijk een gunstige beschikking ter beoordeling van het resultaat heeft afgegeven, maar deze naderhand heeft ingetrokken. Dit is in grief III aan de orde gesteld en niet nader door het hof besproken.
3.8. Ik vind het niet onbegrijpelijk dat het hof tot de conclusie is gekomen dat [eiseres] jegens MET geen actie wegens een toerekenbare tekortkoming heeft. Voorop gesteld moet worden dat het hof naast uitleg van de tekst van artikel 6 bij Pro het beantwoorden van de vraag of [eiseres] een actie heeft vijf nadere omstandigheden die hierboven onder 3.7 zijn aangeduid in aanmerking heeft genomen. Benadrukt moet worden dat als een van deze omstandigheden bij nadere beschouwing dient weg te vallen of minder sterk is, dit niet zonder meer betekent dat [eiseres] wèl jegens MET een vordering wegens een toerekenbare tekortkoming heeft. Het gaat immers om een weging van een aantal uiteenlopende omstandigheden. Mijns inziens zijn met name de omstandigheden die het hof in ro. 4.12 noemt relevant. [eiseres] was bekend met de uitgekozen saneringsmethode en met de omstandigheid dat deze methode, zoals middelonderdeel B het uitdrukt, MET in zekere zin tot beperkte prestaties verplichtte, omdat alleen de bovenste meter grond gereinigd zou worden. Er is veelvuldig overleg tussen MET en [eiseres] geweest over de vereiste sanering. Niet gebleken is bovendien nog dat [eiseres] het niet eens was met de keuze van Terro als saneerder. Juist deze betrokkenheid van [eiseres] bij het in gang zetten van de sanering maakt het niet onbegrijpelijk dat het hof in ro. 4.13 aanneemt dat partijen er bij het ondertekenen van de leveringsakte vanuit zijn gegaan dat het saneringsresultaat dat hen voor ogen heeft gestaan was behaald en er behoudens voor de [eiseres] niet kenbare, grove fouten geen ruimte is voor een actie van [eiseres] uit toerekenbare tekortkoming. Wanneer men zo tegen de gang van zaken die zich in het onderhavige geval heeft afgespeeld aankijkt, wordt het ook begrijpelijk dat [eiseres] in de leveringsakte heeft verklaard dat hij het gekochte goed uitdrukkelijk aanvaardt in de staat waarin het zich heden bevindt. In het middelonderdeel wordt nog in het bijzonder aangevoerd dat tussen MET en haar saneerder Terro een resultaatsverbintenis is overeengekomen. Dat moge waar zijn. Deze zich tussen MET en Terro voordoende omstandigheid kan mijns inziens niet doorslaggevend zijn voor de uitleg van hetgeen MET en [eiseres] in de leveringsakte hebben vastgelegd. In die zin begrijp ik de verhouding tussen ro. 4.12 waarin het bestaan van een resultaatsverbintenis tussen MET en Terro wordt vermeld en 4.13 waarin aan [eiseres] geen actie jegens MET wordt toegekend. Ik wil ook nog eens benadrukken dat het niet uitgesloten is dat MET aan [eiseres] zekere resultaten - het hof heeft het in ro. 4.13 immers over "het resultaat, een gunstige beschikking van de Provincie en een bouwvergunning van de Gemeente"- heeft toegezegd. Het springende punt is echter dat [eiseres] vervolgens in de leveringsakte heeft verklaard dat hij het goed uitdrukkelijk aanvaardt in de toestand waarin het zich heden bevindt. Daarmee geeft hij aan dat het goed met de daarbij plaats gevonden hebbende sanering aanvaardt.
3.9 Middel II is gericht tegen ro. 4.14 en klaagt over de vaststelling, dat [eiseres] onvoldoende heeft gesteld omtrent onrechtmatig handelen van IBIM jegens [eiseres]. Het hof betrekt daarbij de positieve beschikking van de provincie d.d. 27 mei 1999.
3.10 Het middel wordt tevergeefs voorgesteld. Ik kan in het middel geen omstandigheden of stellingen lezen die [eiseres] voor het hof heeft aangevoerd en welke tot het aannemen van onrechtmatig handelen van IBIM zouden moeten leiden.
3.11 Omdat ik in het bovenstaande tot de conclusie ben gekomen dat aan [eiseres] geen actie wegens toerekenbare tekortkoming jegens MET toekomt, heeft [eiseres] geen belang bij het voorwaardelijk eerste onderdeel van middel I.
Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Deze zijn ontleend aan onderdeel 1 van het vonnis van de rechtbank van 18 april 2002 en aan de onderdelen 4.1., 4.4, 4.11 en 4.12 van het arrest van het hof van 27 november 2003.
2 Zie Productie III.1 bij de CvE
3 Productie I.2
4 Productie I.3
5 Productie I.4
6 De gehele leveringsakte is te vinden in productie III.2 bij de CvE.
7 Productie 5 bij de CvA
8 Productie III.6, behorende bij de CvE.
9 Productie III.4 id.