Conclusie
Nr. 02520/04
Mr Machielse
Zitting 22 februari 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 24 juni 2004 vrijgesproken van het tenlastegelegde (betreffende sociale zekerheidsfraude).
2. Mr. K.R. van der Velde, advocaat-generaal bij het gerechtshof, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel is gericht tegen de gegeven vrijspraak en de daaraan door het hof gegeven motivering.
3.2. Het hof heeft in zijn arrest de vrijspraak uitvoerig gemotiveerd:
Vrijspraak
Verdachte wordt - zakelijk weergegeven - verweten dat hij in de door de tenlastelegging bestreken periode samenwoning (buiten de gemeente waar hij op dat moment stond ingeschreven) en inkomsten uit arbeid heeft verzwegen.
Het hof stelt vast dat op het moment waarop de officier van justitie de bevelen ex artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering gaf, het opsporingsonderzoek een redelijke mate van verdenking ter zake jegens verdachte had opgeleverd.
In de bevelen tot onderzoek van telecommunicatie van 22 resp. 23 november 2002 die zich bij de stukken bevinden, wordt telkens gerefereerd aan de machtigingen van de rechter-commissaris onder bepaald nummer.
Die machtigingen bevinden zich niet in het dossier.
Desgevraagd is door de advocaat-generaal ter zitting aangegeven dat het hem niet is gelukt te achterhalen of er een machtiging is afgegeven en zo ja, waar deze zich bevindt.
Het hof moet er derhalve van uitgaan dat er geen machtigingen zijn afgegeven. Derhalve heeft het opnemen van
telecommunicatie steeds plaatsgevonden in strijd met het bepaalde in art. 126m, vierde lid juncto art. 126l, vierde lid Sv.
De aanduiding van een nummer op zich is, anders dan door de advocaat-generaal betoogd, onvoldoende om aan te nemen dat de rechter-commissaris zijn controlerende taak met betrekking tot het opnemen van telefoongesprekken door de officier van justitie heeft uitgeoefend.
De betreffende bevelen op grond van artikel 126m Sv, bevatten de overweging dat er verdenking bestaat dat verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een - niet nader aangeduid - misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid Sv, dat gezien zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, en dat het onderzoek dringend vordert dat bevolen wordt dat gebruik wordt gemaakt van de bijzondere opsporingsbevoegdheid tot onderzoek van telecommunicatie.
Noch uit de processtukken noch uit het verhandelde ter zitting is het hof duidelijk kunnen worden op grond waarvan toepassing van het dwangmiddel van art. 126m Sv dringend door het onderzoek werd gevorderd en evenmin op grond waarvan sprake was van een ernstige inbreuk op de rechtsorde.
Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde dient immers in aanmerking te worden genomen dat de wetgever, bij de wijziging waarbij het huidige artikel 126m in het Wetboek van Strafvordering is opgenomen, de mogelijkheden tot het opnemen van telefoongesprekken naar aard en omvang heeft beperkt.
Het hof is op grond van overwegingen ter zake in de parlementaire behandeling - waarnaar ook door de raadsman is gerefereerd - van oordeel dat de wetgever niet beoogd heeft het opnemen van telecommunicatie mogelijk te maken voor naar aard en omvang betrekkelijk eenvoudige delicten als uitkeringsfraude, behoudens bijzondere omstandigheden welke zich hier niet voordoen.
De in artikel 126m Sv aangebrachte verscherping van de categorieën van strafbare feiten waarvoor het onderzoek van de telecommunicatie is geoorloofd brengt naar het oordeel van het hof mee dat in casu moet worden geconcludeerd dat ten onrechte het middel van opname van telecommunicatie is ingezet. Er is derhalve sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv.
Het hof is van oordeel dat dit verzuim niet kan worden hersteld.
Zowel de nadien toegepaste doorzoeking van de woningen van verdachte en diens partner (medeverdachte), als het daaruit verkregen bewijsmateriaal zoals de verklaringen van verdachte en zijn partner nadat zij met de resultaten van het onderzoek van telecommunicatie en de doorzoeking waren geconfronteerd, zijn rechtstreeks het gevolg van voornoemd onrechtmatig gebruik van het middel als bedoeld in artikel 126m Sv, waardoor verdachte in ernstige mate geschaad is in zijn belangen.
Gelet op het bepaalde in artikel 359a, tweede lid Sv, is het hof derhalve van oordeel dat de verslagen van het onderzoek van de telecommunicatie en de hierboven omschreven daaruit voortvloeiende resultaten in de onderhavige zaak buiten beschouwing moeten worden gelaten, en dus van het bewijs moeten worden uitgesloten.
Nu er geen ander bewijsmateriaal voor het tenlastegelegde voorhanden is acht het hof derhalve niet bewezen hetgeen aldus aan verdachte is tenlastegelegd, zodat hij daarvan moet worden vrijgesproken."
3.3 Het hof heeft dus geoordeeld dat het afluisteren van telefoongesprekken in deze zaak onrechtmatig is geweest. Dat verzuim kan niet meer worden hersteld. Zowel de doorzoeking, als het daaruit verkregen materiaal zoals de verklaringen van verdachte nadat hij met het resultaat van het onderzoek van telecommunicatie en de doorzoeking was geconfronteerd, zijn volgens het hof het rechtstreeks gevolg van het onrechtmatig afluisteren. Gelet op het bepaalde in art. 359a, lid 2 Sv moet volgens het hof al dit bewijsmateriaal buiten beschouwing worden gelaten.
Blijkens de toelichting op het middel richt het cassatieberoep van het openbaar ministerie zich niet tegen 's hofs oordeel dat ten onrechte het middel van telecommunicatie is ingezet en dat derhalve sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, maar acht het de consequenties die het hof aan dat oordeel verbindt onbegrijpelijk.
3.4 Vooropgesteld dient te worden dat in cassatie niet kan worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen. De motivering door het hof van de gegeven vrijspraak kan in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid worden getoetst. Voorts geldt dat ingeval de rechter die over de feiten oordeelt, het tenlastegelegde bewezen acht, het - volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad - aan die rechter is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering met het oog op de betrouwbaarheid, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie van het bewijsmateriaal en waardering van de betrouwbaarheid ervan tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. Een nadere motivering van een vrijspraak maakt de gegeven beslissing dus niet onbegrijpelijk doordat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet op grond van een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat.(1)
3.5. De overwegingen van het hof geven mij aanleiding tot de volgende bedenkingen. In de eerste plaats heeft het hof zelf vastgesteld dat op het moment waarop de officier van justitie het bevel gaf telefoongesprekken af te luisteren het opsporingsonderzoek al een redelijke mate van verdenking jegens verdachte had opgeleverd. Deze verdenking had onder meer betrekking op valsheid in geschrift. Buiten twijfel staat dat de rechter-commissaris op grond van art. 110 Sv Pro ter inbeslagneming elke plaats kon doorzoeken. Ingeval van dringende noodzakelijkheid kon zelfs de officier van justitie tot doorzoeking overgaan van een woning zonder toestemming van de bewoner nu het hier een misdrijf betreft als omschreven in art. 67, lid 1 Sv. Het proces-verbaal 19/2002, op 10 december 2002 opgemaakt door verbalisanten G. Bosscha en H.L.M. van Reijsen stelt aan de officier van justitie voor bij de rechter-commissaris een vordering te doen tot doorzoeking. Op geen enkele wijze wordt in dit proces-verbaal een verband gelegd tussen de gewenste doorzoeking en het afluisteren van de telefoongesprekken. Ik begrijp dat ook de steller van het middel hierover klaagt, waar deze erop wijst dat dit proces-verbaal al rept van onderzoeksresultaten die zijn verkregen vóór de telefoontap. Waaraan het hof toch zo een direct verband tussen telefoontap en doorzoeking heeft kunnen ontlenen dat de doorzoeking het rechtstreeks gevolg van de telefoontap zou moeten heten is onduidelijk, weshalve dit onderdeel onbegrijpelijk is.(2)
In het tweede plaats heeft het hof de verklaringen van verdachte en zijn partner, die zij hebben afgelegd nadat zij met het resultaat van het onderzoek van telecommunicatie en de doorzoeking waren geconfronteerd, als rechtstreekse gevolgen van het onrechtmatig afluisteren van het bewijs uitgesloten en vervolgens opgemerkt dat er geen andere bewijsmateriaal voor het tenlastegelegde voorhanden is. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg echter heeft verdachte daar, bijgestaan door zijn raadsman en nadat de politierechter hem had medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht was, gaaf en onvoorwaardelijk bekend. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft verdachte, zij het beknopter, eveneens bekend. Ik begrijp het voorgestelde middel, aan het slot van 3, aldus dat het zich mede keert tegen de uitschakeling van deze verklaringen. Waarom deze verklaringen ter terechtzitting afgelegd ook het rechtstreeks gevolg zouden zijn van een confrontatie met de gegevens die ontleend zijn aan het onrechtmatige afluisteren blijft in het ongewisse. Die afluistergegevens zijn daar in ieder geval niet aan verdachte voorgehouden. Voorzover het hof van oordeel zou zijn dat ook deze verklaringen besmet zijn en daarom niet voor het bewijs gebezigd kunnen worden, behoeft dit oordeel om begrijpelijk te zijn nadere uitleg, welke ontbreekt. Als het hof daarentegen van mening zou zijn dat deze verklaringen, ter terechtzitting door verdachte afgelegd niet besmet maar irrelevant zijn voor het tenlastegelegde is die mening, zonder nadere uitleg, evenzeer onbegrijpelijk.(3)
In de derde plaats is bewijsuitsluiting na vormverzuimen een bevoegdheid van de rechter die wordt uitgeoefend in het licht van de te beoordelen factoren van artikel 359a, lid 2 Sv en van de omstandigheden van het geval, indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Hoe het hof hier het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt heeft gedefinieerd en gewaardeerd blijft in het ongewisse, zoals ook het cassatiemiddel onder 2 in de kern genomen betoogt.
Het middel lijkt mij terecht voorgesteld te zijn.
4. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden beslissing wordt vernietigd en dat de zaak wordt teruggewezen naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde nogmaals op het bestaande beroep te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 4 mei 2004, LJN AO5061, HR 26 oktober 2004, LJN AR2190, HR 14 december 2004, LJN AR4901.
2 Vgl. HR 16 april 2002, NJ 2002, 359.
3 Vgl. HR 21 december 2004, LJN AR5100.