Conclusie
Nr. 01754/04
Mr. Jörg
Zitting 8 maart 2005
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft verzoeker wegens "poging tot zware mishandeling" veroordeeld tot twee weken gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en het slachtoffer niet-ontvankelijk in zijn vordering tot schadevergoeding verklaard.
2. Namens verzoeker heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, een schriftuur houdende twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat de bewijsconstructie ontoereikend is omdat het hof daarbij gedénatureerde verklaringen heeft gebezigd. Zowel de tot bewijs gebezigde verklaring van verzoeker als die van het slachtoffer zouden een andere betekenis hebben gekregen. Voorts zou de bewezenverklaring onbegrijpelijk of ondeugdelijk zijn gemotiveerd.
4. Een verklaring wordt gedénatureerd indien zij zodanig wordt weergegeven of samengevat dat haar wezenlijke betekenis verloren gaat; indien door de splitsing in onderdelen aan de verklaring een andere betekenis wordt gegeven dan de bedoeling was van degene die de verklaring aflegde (cf. T&C Sv, 5e, aant. 2 op art. 341; Corstens, handboek, 4e, p. 623).
5. De tot bewijs gebezigde verklaring van verzoeker zou zijn gedénatureerd door daaruit weg te laten dat hij het latere slachtoffer sloeg "uit pure zelfverdediging". Voorts zou de tot bewijs gebezigde verklaring van het slachtoffer zijn gedénatureerd door daaruit weg te laten dat deze op verzoeker kwam aflopen toen verzoeker aan de bar zat.
Heeft het hof aan de verklaringen een andere dan de door betrokkenen beoogde betekenis gegeven?
6. Het middel betreft de verklaring van verdachte welke het hof onder 1 van de aanvulling van het verkorte arrest als volgt tot bewijs heeft gebezigd:
"Op 7 februari 1999 was ik in café [A] in Bovenkarspel, gemeente Stede Broec. [Het slachtoffer] was er ook. Hij deed vervelend tegen mij. Ik heb toen een glas stukgeslagen. Ik had het stukgeslagen glas in mijn hand. Met dat glas in mijn hand heb ik een beweging gemaakt in zijn richting. Ik heb hem daarbij in de hals geraakt met het glas."
7. De volledige verklaring van verzoeker - welke ook van belang is voor de beoordeling van het tweede middel dat over de verwerping van het beroep op noodweer klaagt - is als volgt weergegeven in het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 5 december 2003:
"Op 7 februari 1999 was ik in café [A] in Bovenkarspel, gemeente Stede Broec. [Het slachtoffer] was er ook. Hij deed vervelend tegen mij. Hij heeft tot drie keer toe mijn petje van mijn hoofd geslagen. Ik was daardoor zeer geïrriteerd. Ik vond het kleinerend. Ik werd voor gek gezet door die vent. Ik ben van [het slachtoffer] weggelopen en ik ben naar de bar gelopen. Uit boosheid en pure frustratie heb ik toen bij de bar een glas stukgeslagen. Dat zag [het slachtoffer] en hij kwam op mij aflopen. Ik zag dat hij mij een klap wilde geven. Ik had het stukgeslagen glas in mijn hand. Met dat glas in mijn hand heb ik een beweging in zijn richting gemaakt. Ik deed dit uit pure zelfverdediging. Ik heb hem daarbij in de hals geraakt met het glas. Ik heb hem niet opzettelijk geslagen met dat glas. Het was een afwerende beweging.
Direct voelde ik dat ik van [het slachtoffer] een vuistslag in mijn gezicht kreeg. Die [slachtoffer] is een stuk groter dan ik. De klap kwam hard aan. Ik was juist van hem weggelopen omdat ik niet met hem wilde vechten. Ik ben helemaal geen vechtjas. ()"
8. Voorts betreft het middel de verklaring van het slachtoffer, [het slachtoffer], welke het hof onder 2 van de aanvulling van het verkorte arrest als volgt tot bewijs heeft gebezigd:
"Op 7 februari 1999 was ik in café [A] te Bovenkarspel. Bij de bar zat een jongen. Ik ken hem van gezicht. Hij heet [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]). Hij keek kwaad naar mij. Hij liep naar de bar. We waren toen ongeveer 5 of 6 meter van elkaar verwijderd. Ik hoorde op dat moment glasgerinkel. Ik draaide me om en keek in de richting van de bar en zag [verdachte] staan met een gebroken glas in zijn rechterhand. Daarop zie ik dat hij met zijn rechterhand naar voren komt en mij met dat glas in mijn hals steekt. Ik voelde een stekende pijn in mijn hals. Ik voelde aan mijn hals en zag dat mijn handen onder het bloed zaten. Ik kneep toen mijn hals dicht. Ik zag dat er veel bloed was. Ik ben naar het ziekenhuis gebracht met de ambulance. Ik ben in het ziekenhuis onderzocht. Ik heb een vleeswond in mijn nek. Ik kan mijn hoofd momenteel slecht draaien en ik kan ook nog niet naar mijn werk."
9. De vrijwel volledige verklaring (ik laat al te irrelevante details weg) van [het slachtoffer] is - voor zover dit van belang is voor de beoordeling van beide middelen - in het betreffende proces-verbaal als volgt weergegeven:
"Op 7 februari 1999 () ben ik naar café [A] te Bovenkarspel gegaan. () Vlak bij mij aan de bar zat toen een jongen. Ik kende deze jongen alleen van gezicht. Ik weet nu dat hij [verdachte] heet. Deze jongen zie ik wel vaker in café [A]. Deze [verdachte] gaf mij toen twee opbergdozen voor dartspullen die ook op de bar stonden. Hij zei 'hier' en schoof de spullen naar mij toe. Ik denk dat zijn bedoeling was dat ik met die doosjes ging gooien. Ik keek hem toen vragend [aan] en vroeg me af waar hij zich mee bemoeide. Ik pakte toen zijn honkbalpet af, die hij op had. Ik gooide die pet achter de bar, hij keek mij kwaad aan. Het was niet mijn bedoeling om ruzie met hem te zoeken. Ik deed het meer uit de gein maar zag dat hij de lol er niet van inzag. Ik ben toen weggelopen[.] Ik ken die jongen alleen van gezicht[;] het is een apart figuur en het is mijn type niet. Ik wil ook niets met hem te maken hebben. Ik heb nog nooit met hem gesproken, ik mag hem niet. Ik heb ook nooit () ruzie of wat ook met hem gehad.
In de loop van de avond ben ik samen met [vier andere en] een Zweedse jongen () gaan darten. () Op een gegeven moment kwam de [Z]weedse jongen, ik denk dat hij [betrokkene 1] heet, weer terug en zei dat hij een maatje had gevonden. Ik zag dat dat maatje [verdachte] was, de jongen waarvan ik aan het begin van de avond de pet had weggegooid. Ik had in de loop van de avond helemaal geen contact met hem gehad. Ik zei toen tegen [betrokkene 1], in het engels, dat ik niet met hem wilde spelen. () Ik denk dat [verdachte] toen tegen mij zei: 'Ik speel met hem' of iets in die richting. () [Verdachte] probeerde toen nog zijn zin door te drijven. Hij keek me echt uitdagend aan en ging ook erg uitdagend staan. Hij straalde iets uit van: 'Wat moet je nou?'. Ik zei toen tegen hem 'Luister eens, je doet gewoon niet mee'[.] Op het moment dat ik dat zei, tikte ik met de vingers van mijn linker vingers tegen de klep van zijn pet met de bedoeling om hem duidelijk te maken dat hij niet mee kon doen en weg moest gaan. Ik weet niet meer of () de pet van zijn hoofd viel of dat hij hem tegenhield. Die [verdachte] draaide zich om en liep weg. Ik bleef even staan om te kijken wat hij deed om er zeker van [t]e zijn dat het was afgelopen. [Verdachte] liep naar de bar en ging toen weer op zijn kruk zitten of hij leunde tegen de bar, dat weet ik niet precies. Ik draaide me op dat moment ook om, om weer te gaan darten. Ik stond toen met mijn rug naar [verdachte] toe en met mijn gezicht naar het dartbord. We waren toen ongeveer 5 of 6 meter bij elkaar vandaan. Op dat moment hoor ik glas gerinkel. Ik draai me om uit reactie op dat glasgerinkel. Ik keek toen in de richting van de bar en zag [verdachte] staan met een gebroken glas in zijn rechterhand. Ik hoorde toen iemand vanachter de bar zeggen: 'Doe normaal'. () Ik zag dat glas en zag dat [verdachte] aanstalte[n] maakte om naar mij te komen. Ik begreep meteen dat hij mij wilde hebben. Ik had de indruk dat [verdachte] werd tegengehouden omdat er wat reactie was rond om hem. Hoe dat ging weet ik niet meer omdat ik alleen maar gefixeerd was op dat glas. Ik voelde me op dat moment zwaar bedreigd. Ik heb niet gehoord dat [verdachte] wat zei. Op een gegeven moment kijken we elkaar aan. We staan nog steeds op 5 meter van elkaar. Ik zei toen tegen hem: 'Wil je me steken?' Op het moment dat ik dat zei, liep ik naar hem toe met de bedoeling om hem een klap te geven, zodat hij mij niet kan steken. Ik liep naar hem toe met mijn armen naar beneden. Normaal gesproken is de reactie van iemand die bedreigd wordt met een glas dat hij wegloopt. Dit ligt niet in mijn aard. Ik zal niet snel rottigheid uitlokken maar als ik wordt bedreigd dan [ga] ik het niet uit de weg. Ik liep met mijn armen naar ben[e]den op hem toe om hem te verrassen. Op dat moment heeft hij een wapen in zijn handen en ik niets en dan is het hij of ik. Ik wilde hem verrassen met een klap om hem uit te schakelen. De klap was bedoeld uit zelfbescherming om hem zijn wapen, het glas, af te nemen. Op het moment dat ik wilde slaan met mijn linkerhand zie ik dat hij met zijn rechterhand naar voren komt en mij met dat glas steekt in mijn hals. Ik voel vervolgens een stekende pijn in mijn hals. Op het moment dat ik werd gestoken raakte ik hem met mijn linkervuist in het gezicht. Vervolgens voelde ik aan mijn hals en zag dat mijn handen onder het bloed zaten. Ik kneep toen mijn hals dicht. Ik dacht dit gaat fout en ik zag () veel bloed. () Ik ben toen bij de ingang gaan zitten en kreeg een theedoek om op de wond te houden. In eerste instantie was ik alleen met mezelf bezig en heb ik niet meer op [verdachte] gelet. Toen ik bij de ingang zat zag ik opeens [verdachte] nog aan de bar zitten. Hoe ik me op dat moment voelde weet ik niet precies meer maar ik ben opgestaan en naar hem toe()gelopen. Er stond nog iemand voor hem, die heb ik opzij geduwd. Vervolgens heb ik hem met mijn gebalde linkervuist een harde klap in het gezicht gegeven. () Ik werd toen door andere mensen weer terug gebracht naar mijn stoel. Ik heb daar toen gewacht tot de ambulance er was. Ik ben vervolgens naar het ziekenhuis gegaan. Ik heb over de gehele avond in café [A] 4 of 5 glazen Wodka/jus[d']orange gedronken en verder niets. Ik had totaal geen last van de alcohol. Ik gebruik af en toe cocaïne. Ik had die avond ook een beetje gebruikt. Ik heb het vlak voordat ik wegging opgesnoven. Het waren twee hele kleine hoeveelheden, twee puntjes op een sleutel. Als ik het gebruik heb ik er nooit () last van, ik word() er niet agressief van, ik word() er alleen wat vrijer van. () Ik ben in het ziekenhuis onderzocht en de verwondingen vielen achteraf mee. Ik heb een vleeswond in de nek. Ik kan op het moment mijn hoofd slecht draaien en ik kan voorlopig ook niet naar mijn werk."
10. Inherent aan de vrije selectie en waardering van het voorhanden bewijsmateriaal die aan de feitenrechter is overgelaten, is de vrijheid van de feitenrechter om uit de voorhanden verklaringen - om het even die van de verdachte of van getuigen - dát te gebruiken wat hij relevant c.q. geloofwaardig acht (vgl. HR 4 januari 2000, NJ 2000, 225, rov. 3.5). De feitenrechter mag een verklaring derhalve splitsen (Corstens, handboek, 4e, blz. 623). Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het voor wat betreft het bewezen verklaarde kapot slaan van het glas; het met dat kapotte glas in de hand maken van een stekende beweging in de richting van de hals van [het slachtoffer] en het in de hals raken van die [slachtoffer] met dat glas, niet relevant is wat daaraan vooraf is gegaan. Tevens heeft het hof kennelijk geoordeeld dat voor deze bewezen verklaarde handelingen niet relevant is of het slachtoffer op verzoeker is afgelopen toen verzoeker aan de bar zat met een stukgeslagen glas in zijn handen. Met andere woorden: de begeleidende omstandigheden zijn - voor zover het de tenlastelegging van het opzettelijk pogen zwaar lichamelijk letsel toe te brengen betreft - niet relevant. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Daarom kan ten aanzien van beide verklaringen niet worden gezegd dat deze, door de in de toelichting op het middel bedoelde delen weg te laten, een andere strekking hebben gekregen. De vraag of het latere slachtoffer op verzoeker is afgelopen (toen deze aan de bar zat) om een gewelddadige confrontatie te zoeken, en de vraag of verzoeker een steekbeweging met het gebroken glas maakte om het slachtoffer af te weren, is van belang bij de bespreking van het tweede middel.
11. De klacht inzake het dénatureren van beide verklaringen faalt dus. Voor zover de klacht omtrent de bewijsconstructie berust op de veronderstelling dat de verklaringen van verzoeker en het slachtoffer zijn gedénatureerd - en de toelichting is geheel op de dénatureringsklacht gebaseerd -, faalt deze.
12. Het middel zelf klaagt tevens over een onbegrijpelijke of ondeugdelijke bewijsmotivering zonder de link met de beweerde dénaturering te maken. Waarin die onbegrijpelijke of ondeugdelijke bewijsmotivering dan wel zou zijn gelegen wordt niet opgehelderd. In zoverre is het middel zelf ondeugdelijk.
13. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
14. Het tweede middel betreft de verwerping van het beroep op noodweer. Het hof zou het verweer dat verdachte uit noodweer heeft gehandeld, ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd hebben verworpen.
15. Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman aangevoerd dat verzoeker handelde uit noodweer. Het hof heeft het betreffende verweer van de raadsman als volgt samengevat en verworpen.
"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - naar het hof begrijpt primair - aangevoerd dat zijn cliënt moet worden vrijgesproken van het primair en subsidiair ten laste gelegde op de grond dat er geen sprake is van opzet bij cliënt op het toebrengen van zwaar, althans enig lichamelijk letsel.
Subsidiair heeft de raadsman verzocht dat verdachte ter zake van het primair en subsidiair ten laste gelegde zal worden ontslagen van alle rechtsvervolging op de grond dat hij heeft gehandeld in noodweer. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd - zakelijk weergegeven -
Het latere slachtoffer [het slachtoffer] kwam op zijn cliënt af om hem - naar [het slachtoffer] zelf tegenover de politie heeft verklaard - een klap te geven. Verdachte, die zag dat [het slachtoffer] hem wilde slaan heeft op dat moment, in reactie op die dreiging, die [slachtoffer] met een kapot glas gestoken en hem in de hals getroffen. Het steken door verdachte van [het slachtoffer] geschiedde ter verdediging van zijn eigen lijf, althans van een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo'n aanranding en levert daarom noodweer op.
Het hof verwerpt de verweren en overweegt daartoe als volgt.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij [het slachtoffer] niet opzettelijk heeft geslagen, maar in een afwerende beweging die [slachtoffer] per ongeluk met een kapot glas in de hals heeft geraakt. Deze lezing van de verdachte van het gebeurde heeft haar weerlegging in de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd waarbij het hof overweegt dat verdachte, door met een kapot glas bierglas te steken in de richting van het lichaam van die [slachtoffer], willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij aan die [slachtoffer] lichamelijk letsel zou toebrengen.
Nu dit kennelijk de beleving van verdachte is geweest omtrent de gang van zaken, kan hij niet tevens de intentie hebben gehad uit noodweer te handelen aangezien de bij noodweer behorende psychische gesteldheid onverenigbaar is met het per ongeluk raken van iemand anders in een afwerende beweging. Reeds op die grond dient het beroep op noodweer te worden verworpen.
Ook overigens faalt het verweer. Niet aannemelijk is geworden dat - zoals door de raadsman in hoger beroep is gesteld - verdachte niet in de gelegenheid is geweest het café te verlaten voor aanvang van de gewelddadige gebeurtenis. Verdachte heeft, in plaats daarvan, zelf de confrontatie met die [slachtoffer] gezocht door een bierglas stuk te slaan op de bar en daarna die [slachtoffer] daarmee een steekwond toe te brengen. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat verdachte [het slachtoffer] heeft geslagen ter verdediging tegen een ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding van zijn persoon door het slachtoffer of een onmiddellijk dreigend gevaar voor zodanige aanranding. Er heeft zich derhalve niet op enig moment een situatie voorgedaan die als noodweersituatie kan worden gekwalificeerd."
16. Voor de beoordeling van het middel is van belang de verklaring zoals verzoeker die blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal ter terechtzitting van het hof heeft afgelegd. Uit deze hierboven bij de bespreking van het eerste middel onder 7 weergegeven verklaring blijkt met name dat verzoeker na een aanvaring met het latere slachtoffer, [het slachtoffer], van die [slachtoffer] is weggelopen en een bierglas heeft stukgeslagen, dat [het slachtoffer] vervolgens op verzoeker is komen aflopen waarna het bewezenverklaarde feit zich heeft voorgedaan. Deze gang van zaken vindt bevestiging in de verklaringen die [slachtoffer] heeft afgelegd.
17. In dit verband is voorts van belang de verklaring van het slachtoffer [het slachtoffer] zoals hij die blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg van 6 november 2002 heeft afgelegd; het hof heeft arrest gewezen mede naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg:
"In café [A] gooide ik op een gegeven moment een bierviltje naar een vriend van mij. Vlak naast mij aan de bar stond de hier naast mij gezeten verdachte. Op een gegeven moment pakte ik zijn pet die hij op zijn hoofd [had] af en gooide die achter de bar. Ik deed dat voor de grap, niet om ruzie te zoeken. Kennelijk kon hij daar niet tegen. Hierna ben ik met een aantal vrienden gaan darten. Op een gegeven moment wilde de hier naast mij gezeten verdachte met darten meedoen. Ik vertelde dat ik dat niet wilde, waarbij ik tegen zijn pet tikte. Ik draaide mij weer om naar het dartbord toen ik glasgerinkel hoorde. Ik zag de hier naast mij gezeten verdachte met een gebroken glas in zijn hand. Ik liep met mijn armen naar beneden naar de bar toe waar ik deze verdachte zag zitten, en wilde hem als het ware verrassen: ik wilde hem een klap geven maar hij stak mij eerder. Ik heb toen die avond wat cocaïne gebruikt. Het was echter een heel klein beetje."
18. Tevens is van belang de verklaring van het slachtoffer [het slachtoffer] zoals hij die tegenover de politie heeft afgelegd. Deze heb ik hierboven onder 9 weergegeven. Daarin staat de volgende passage, die ik hier nogmaals citeer:
"We waren toen ongeveer 5 of 6 meter bij elkaar vandaan. Op dat moment hoor ik glas gerinkel. Ik draai me om uit reactie op dat glasgerinkel. Ik keek toen in de richting van de bar en zag [verdachte] staan met een gebroken glas in zijn rechterhand. Ik hoorde toen iemand vanachter de bar zeggen: 'Doe normaal'. () Ik zag dat glas en zag dat [verdachte] aanstalte[n] maakte om naar mij te komen (curs. v.NJ). Ik begreep meteen dat hij mij wilde hebben. Ik had de indruk dat [verdachte] werd tegengehouden omdat er wat reactie was rond om hem. Hoe dat ging weet ik niet meer omdat ik alleen maar gefixeerd was op dat glas. Ik voelde me op dat moment zwaar bedreigd. Ik heb niet gehoord dat [verdachte] wat zei. Op een gegeven moment kijken we elkaar aan. We staan nog steeds op 5 meter van elkaar. Ik zei toen tegen hem: 'Wil je me steken?' Op het moment dat ik dat zei, liep ik naar hem toe met de bedoeling om hem een klap te geven, zodat hij mij niet kan steken."
19. Het hof heeft de door mij gecursiveerde passage niet aan zijn bewezenverklaring ten grondslag gelegd, zodat het ervoor moet worden gehouden dat het niet vond vaststaan dat verzoeker aanstalten maakte om het slachtoffer met het gebroken glas te lijf te gaan.
20. Het middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is voor wat betreft de vaststelling dat verzoeker zélf de confrontatie met het slachtoffer heeft gezocht.
21. Voor de beoordeling van de klacht is van belang dat het hof de juistheid in het midden heeft gelaten van de door en namens verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep weergegeven beschrijving van de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde feit is begaan, te weten dat [het slachtoffer] over een afstand van 5 à 6 meter op verzoeker is afgelopen toen deze aan of bij de bar zat. Verzoeker zat daar met een door hemzelf korte tijd daarvoor kapot geslagen glas in zijn hand. Dit in het midden laten betekent dat van de juistheid ervan in cassatie moet worden uitgegaan. Ik wijs er ten overvloede op dat de verklaring van verzoeker op dit punt bevestigd wordt door de hierboven onder 16 weergegeven verklaring die [slachtoffer] ter terechtzitting in eerste aanleg aflegde:
"Ik zag de hier naast mij gezeten verdachte met een gebroken glas in zijn hand. Ik liep () naar de bar toe waar ik deze verdachte zag zitten."
Deze gang van zaken wordt ook bevestigd in de verklaring die [slachtoffer] tegenover de politie heeft afgelegd zoals ik die hierboven onder 9 heb weergegeven, in het bijzonder de verklaring:
"Ik liep met mijn armen naar beneden op hem toe om hem te verrassen () met een klap om hem uit te schakelen."
22. Het oordeel van het hof dat verdachte zélf de confrontatie zocht is in zoverre niet zonder meer begrijpelijk. De enige verklaring die op confronterend initiatief van verzoeker duidt (zie boven, punten 18-19) is door het hof niet tot bewijs gebruikt. Het hof verwijst er in zijn verwerping van het verweer evenmin naar. Uit de stukken waarvan de korte inhoud ter terechtzitting van het hof is medegedeeld dringt zich bovendien het beeld op van een "zuigende" [slachtoffer]. De onaangename sfeer die daardoor kennelijk is ontstaan lijkt op de sfeer in de zaak van de bedreigde buspassagier (HR 11 juni 2002, NJ 2002, 467), waarin Uw Raad 's hofs verwerping van het beroep op noodweer niet zonder meer begrijpelijk oordeelde. Mogelijk speelt in de voorliggende strafzaak ontremming bij het slachtoffer door alcoholische - en andere middelengebruik een rol.
23. Het is evenwel de vraag of de gegrondheid van de klacht tot vernietiging van de bestreden uitspraak dient te leiden nu het is gericht tegen een overweging ten overvloede. Als de overige overwegingen de verwerping van een verweer afdoende dragen, doet een foute overweging daaraan niet af (cf. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e, p. 86). Het ligt naar mijn mening anders indien uit een overweging ten overvloede blijkt van een opvatting van de feitenrechter over de feitelijke toedracht van de zaak die zich niet met de bewijsmiddelen laat verenigen; althans indien daaruit blijkt dat de feitenrechter zelf daaromtrent geen duidelijk beeld heeft (vgl. HR 12 januari 1965, NJ 1965, 191). We zullen hier evenwel moeten onderscheiden tussen een overweging ten overvloede in een bewijsoverweging enerzijds, en in de motivering van de verwerping van een beroep op een strafuitsluitingsgrond anderzijds. In het geval van een bewijsoverweging lijkt mij een met de bewijsmiddelen strijdige overweging ten overvloede zonder meer fataal. Een bewijsoverweging ten overvloede waaruit blijkt van een onhelder beeld van de feitelijke toedracht bij de feitenrechter kan onder omstandigheid een voor een bewezenverklaring ontoelaatbare twijfel openbaren, maar of dat fataal is zal afhangen van het onderwerp van de twijfel.
24. Dan de overweging ten overvloede bij het verwerpen van een beroep op een strafuitsluitingsgrond, die strijdig is met de bewijsmiddelen. Dat lijkt mij ook fataal. Weliswaar heeft zo'n overweging geen rechtstreekse invloed op de bewezenverklaring, maar een feitenrechter die zelf van de door hem gebezigde bewijsmiddelen afwijkt, lijkt mij op zijn minst tegenstrijdig bezig. Een strafbaarheidsoverweging ten overvloede, waaruit een onhelder beeld over de feitelijke toedracht te voorschijn komt zonder in strijd met de bewijsmiddelen te komen is daarentegen niet fataal. Dat komt omdat voor het verwerpen van een beroep op een strafuitsluitingsgrond voldoende is indien de beweerde toedracht niet aannemelijk is geworden (Corstens, handboek, 4e, p. 679). Een meer dan marginale twijfel zal hier - anders dan bij een bewezenverklaring - wel mogen (blijven) bestaan, waaronder: dat de beweerde toedracht die aan het verweer ten grondslag is gelegd niet geheel duidelijk is geworden.
25. Terug naar de zaak. Uit de bewijsmiddelen komt een ander beeld naar voren dan het hof aan zijn ten overvloede gegeven overweging naar aanleiding van beroep op noodweer ten grondslag heeft gelegd. Kort gezegd: verzoeker wordt verweten de confrontatie te hebben gezocht, terwijl uit de bewijsmiddelen het beeld oprijst dat juist het slachtoffer de confrontatie heeft gezocht. Uit mijn voorgaande beschouwing volgt als consequentie dat deze tegenstrijdigheid fataal is voor de beslissing op het verweer, ook al is deze overweging ten overvloede gegeven. Met andere woorden: het hof heeft er geen blijk van gegeven de stelling dat het latere slachtoffer op verzoeker is afgekomen, bij de beoordeling van het verweer te hebben betrokken (vgl. HR 4 januari 2005, LJN ; NJB 2005, blz. 265, nr. 81). De verwerping van het beroep op noodweer is derhalve ondeugdelijk gemotiveerd. Daarin heeft het middel gelijk.
26. Naar aanleiding van het middel bespreek ik ambtshalve de primaire grondslag voor de verwerping door het hof van het beroep op noodweer. Dat betreft de opvatting dat een beroep op noodweer niet mogelijk is indien daaraan een - in de woorden van het hof - niet opzettelijk en - in de woorden van verzoeker -"per ongeluk" handelen ten grondslag ligt.
27. De hier door het hof gebezigde terminologie is woordelijk dezelfde als de terminologie van hetzelfde hof in de geruchtmakende zaak van de steekpartij voor een fietsenwinkel in Amsterdam in 1998. De Hoge Raad heeft in zijn beslissing destijds 's hofs overweging onbesproken gelaten, omdat een andere overweging van het hof de verwerping van het beroep op noodweer afdoende onderbouwde (HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 11 m.nt. JdH r.o. 3.4), maar zowel de A-G Fokkens als annotator De Hullu beschouwden 's hofs overweging als onhoudbaar.
28. Uw Raad heeft inmiddels de gelegenheid aangegrepen om zich wel over deze rechtsvraag principieel uit te spreken: de omstandigheid dat een verdachte de hem tenlastegelegde gedraging ontkent, behoeft niet zonder aan het slagen van een subsidiair gedaan beroep op noodweer(exces) in de weg te staan (HR 10 februari 2004, NJ 2004, 286 rov. 3.4, m.nt. YB; recentelijk herhaald in HR 25 januari 2005, LJN AR7175). Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen het ontkennen van de gedraging en het ontkennen van opzet. In zoverre wijkt deze rechtspraak af van de Anglo-Amerikaanse, waar als eis voor `affirmative defences' zoals selfdefence geldt dat de verdachte de feitelijke gedraging moet erkennen (W.R. LaFave & A.W. Scott, Substantive criminal law, vol. 1, St. Paul: West Publishing Co. 1986, blz. 71); en ook van de Duitse: de aangevallene moet met verdedigingswil tegen de aanval als zodanig en tegen de wederrechtelijkheid hiervan handelen (Tröndle/Fischer, Beck'sche Kurz-Kommentare, Munchen: C.H. Beck, 2004, aant. 14a op § 32). Daarbij zou ik bovendien nog willen opmerken - tegenover het onverenigbaarheidsverwijt dat het hof formuleerde - dat de afweer in iemands reactie zó centraal kan staan, dat het gevaar dat daarin besloten ligt bij de dader het verschil tussen opzet en `per ongeluk' kan uitmaken. Waarom zou iemand bij zijn opzettelijke noodweerhandeling niet per ongeluk een veel te gevaarlijk verdedigingsmiddel kunnen hanteren? In zoverre is er enige gelijkenis met HR 25 maart 2003, NJ 2003, 556 waar de verdachte de inhoud van een glas bier over een achter haar staande, vervelend doende, man wilde gooien maar hem daarbij met het glas raakte en verwondde.
29. De primaire grondslag waarop de verwerping door het hof van het beroep op noodweer berust, geeft derhalve blijk van
een onjuiste rechtsopvatting.
30. Het middel is gegrond.
31. Andere ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zouden moeten leiden, heb ik niet aangetroffen.
32. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG