Conclusie
Nr. 00236/04
Mr. Fokkens
Zitting: 8 maart 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bevestigd het vonnis van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch waarbij verdachte is veroordeeld tot acht maanden gevangenisstraf wegens kort gezegd diefstal door twee of meer verenigde personen, opzetheling en medeplegen van opzetheling.
Voorts heeft het Hof de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.
2. Namens verdachte heeft mr. H.H.M. van Dijk, advocaat te 's-Hertogenbosch, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof het vonnis van de Rechtbank had dienen te vernietigen, omdat de voorzitter van de rechtbank heeft nagelaten een last tot toevoeging te geven.
4. Voor een goed begrip geef ik eerst een overzicht van de gang van zaken in deze strafzaak.
De verdachte is gedagvaard voor de terechtzitting van de Rechtbank op 13 december 1999 ter zake van een zevental feiten. Op die terechtzitting ontstond een discussie over de vraag of videobanden van een observatie van de verdachte en zijn medeverdachten aan het dossier moesten worden toegevoegd en/of moesten worden afgedraaid ter terechtzitting. De Officier van Justitie weigerde die banden over te eggen, waarop de Rechtbank de zaak splitste in de feiten 1, 2, 4 en 5 waarin de videobanden een rol spelen en de feiten 3, 6 en 7. Ten aanzien van de feiten 1, 2, 4 en 5 verklaarde de Rechtbank de Officier van Justitie niet-ontvankelijk in de vervolging bij vonnis van 13 december 1999. In de overige feiten heeft de Rechtbank uitspraak gedaan op 23 december 1999 en heeft zij de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf.
5. De Officier van Justitie stelde hoger beroep in tegen beide vonnissen, de verdachte alleen tegen het vonnis van 23 december 1999. Bij arrest van 28 november 2000 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank van 13 december 1999 vernietigd en de zaak teruggewezen. In de andere zaak, het vonnis van 23 december 1999, heeft het Hof op dezelfde dag uitspraak gedaan, op 5 december 2002 heeft de Hoge Raad in die zaak de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het door hem ingestelde cassatieberoep.
6. Na de terugwijzing door het Hof behandelde de Rechtbank de zaak betreffende de feiten 1, 2, 4 en 5 op de terechtzitting van 10 juli 2001. De akte van uitreiking van de dagvaarding houdt in dat deze op 14 juni 2001 aan de verdachte in persoon is uitgereikt. Op de dagvaarding zelf is aangetekend dat op 11 juni 2001 een afschrift van de dagvaarding is verstrekt aan de raadsman. Tevens bevindt zich in het dossier een brief van 29 mei 2001 van de Officier van Justitie aan mr. Van Dijk bij welke brief een afschrift van de dagvaarding is meegezonden. Op de zitting is noch de verdachte, noch mr. Van Dijk verschenen. Het proces-verbaal houdt in dat de deurwaarder op verzoek van de voorzitter heeft geïnformeerd bij mr. van Dijk die de verdachte op de eerdere zittingen van de Rechtbank en het Hof had bijgestaan. Mr. Van Dijk bleek niet bereikbaar te zijn, waarop de Rechtbank verstek heeft verleend tegen de verdachte en het onderzoek heeft geschorst om de verbalisanten en de rechter-commissaris te horen op een nadere zitting. De oproeping voor de zitting van 12 maart 2002 is op 8 februari 2002 uitgereikt aan iemand die zich op het gba-adres van de verdachte bevond. Een afschrift van de oproeping van de verdachte is per brief van 31 januari 2002 aan mr. van Dijk verzonden. Op de zitting van 12 maart 2002 is noch de verdachte, noch mr. Van Dijk verschenen.
7. Bij vonnis van 26 maart 2002 heeft de Rechtbank de verdachte veroordeeld. Tegen dat vonnis is namens de verdachte op 28 maart 2002 hoger beroep ingesteld. Op de terechtzitting van het Hof van 23 juli 2003 is de verdachte niet verschenen en is de verdediging gevoerd door mr. Van Dijk die verklaarde daartoe uitdrukkelijk te zijn gevolmachtigd door de verdachte. De door mr. Van Dijk overgelegde pleitnota houdt voor zover van belang het volgende in:
"Maar daaraan zou ik nog een tweede reden willen toevoegen. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van de meervoudige kamer voor de behandeling van strafzaken in de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 10 juli 2001 blijkt dat cliënt daar niet was verschenen. Ook was geen raadsman verschenen. De deurwaarder heeft kennelijk nog bij mijn kantoor geïnformeerd omdat ik eerder voor cliënt ben opgetreden maar ik bleek niet bereikbaar.
Ik merk op dat in de strafzaak tegen mijn cliënt voorlopige hechtenis is toegepast. Nadat een eerder vonnis van de rechtbank in hoger beroep was vernietigd en de zaak was terugverwezen naar de rechtbank had aan cliënt opnieuw een raadsman toegevoegd moeten worden.
Immers volgens artikel 43 lid 1 van Pro het Wetboek van Strafvordering geldt de toevoeging voor de gehele aanleg waarin zij heeft plaatsgehad. Zij eindigt dus nadat die instantie is geëindigd en dat was na het wijzen van eerder bedoeld eindvonnis van 23 december 1999.
Toen de zaak vervolgens weer door uw hof partieel werd terugverwezen naar de rechtbank had de rechtbank aan mijn cliënt een raadsman moeten toevoegen nu zich immers voor cliënt geen raadsman had gesteld. Ik wijs in dit verband op een arrest van de Hoge Raad van 9 juni 1998, NJ 1998, 784 waaruit blijkt dat na een voort te zetten behandeling in hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad sprake is van een nieuwe aanleg waarbij opnieuw toevoeging van een raadsman nodig is. Dat is in de onderhavige zaak niet anders.
Door niet een raadsman toe te voegen terwijl dat wel nodig is geweest lijdt de behandeling in eerste aanleg aan nietigheid. Ik verwijs daarvoor naar arrest van de Hoge Raad van 21 juni 1988, NJ 1989, 214.
Om dit samenstel van redenen verzoek ik u dan ook het vonnis van de rechtbank te vernietigen en de zaak alsnog terug te verwijzen naar die zelfde rechtbank om met inachtneming van het door uw hof te wijzen arrest opnieuw te worden behandeld en afgedaan."
8. Het Hof heeft als volgt beslist op de verweren van de raadsman:
"Door de raadsman is voorts betoogd dat in strijd met het bepaalde in art. 41 lid 1 Sv Pro aan verdachte geen raadsman is toegevoegd nadat bij arrest van dit hof van 28 november 2000 de zaak ter berechting van de feiten 1, 2, 4 en 5 op de tenlastelegging was terugverwezen naar de rechtbank. Dit betekent volgens de raadsman dat de behandeling in eerste aanleg nietig is, het vonnis van de rechtbank dient te worden vernietigd en de zaak dient te worden terugverwezen naar de rechtbank.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt dienaangaande als volgt.
Het hof heeft in het dossier inderdaad geen last tot toevoeging van de voorzitter van de rechtbank aangetroffen voor de behandeling van de zaak voor de rechtbank na de terugverwijzing. Het hof gaat er dan ook met de raadsman vanuit dat een dergelijke last niet is afgegeven.
Dit verzuim staat echter naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval, gelet op de hierna te noemen omstandigheden en in aanmerking genomen de strekking van het voorschrift van art. 41 lid 1 Sv Pro, niet aan de geldigheid van het onderzoek in eerste aanleg in de weg.
In het onderhavige geval werden immers aan de raadsman, die reeds in twee instanties aan verdachte was toegevoegd, ook na de verwijzing overeenkomstig het bepaalde in art. 51 Sv Pro afschriften van de dagvaarding van verdachte voor de zitting van 10 juli 2001 en van diens oproeping voor de zitting van 12 maart 2002 toegezonden, terwijl de raadsman tevens bij afzonderlijke brieven van die zittingen in kennis werd gesteld. Het moest de raadsman derhalve duidelijk zijn dat hij ook thans weer als (toegevoegd) raadsman van verdachte werd beschouwd en het had op zijn weg gelegen de rechtbank mee te delen dat hij nog diende te worden toegevoegd of dat hij geen raadsman van verdachte was of wenste te zijn. Bij gebreke daarvan mocht de rechtbank ervan uitgaan dat de raadsman ook thans verdachte als (toegevoegd) raadsman terzijde stond."
9. Het oordeel van het Hof dat na terugwijzing door het Hof sprake was van een nieuwe aanleg is juist. Door de uitspraak van het Hof was immers een einde gekomen aan de behandeling in hoger beroep (vgl. HR 9 juni 1998, NJ 1998, 784, ro. 4.2). Dit brengt, zoals kennelijk ook het Hof van oordeel is, mee dat de voorzitter van de rechtbank aan de verdachte die in bewaring was gesteld,(1) ambtshalve een raadsman had moeten toevoegen overeenkomstig het bepaalde in art. 41, eerste lid onder a Sv.
10. Over het verzuim aan een verdachte een raadsman toe te voegen hoewel aan de voorwaarden van art. 41, eerste lid, Sv is voldaan, heeft de Hoge Raad zich verscheidene malen uitgelaten. In HR 21 juni 1988, NJ 1989, 214 overwoog de Hoge Raad:
"4.1. Ingevolge het bepaalde in art. 41 eerste Pro lid aanhef en onder b Sv dient door of op last van de voorzitter van het hof aan de verdachte die geen raadsman heeft, ambtshalve een raadsman toegevoegd te worden wanneer hoger beroep is ingesteld tegen het eindvonnis in eerste aanleg en het een zaak betreft waarin zijn voorlopige hechtenis is bevolen.
4.2. Bij de stukken van het geding bevindt zich een op 28 sept. 1984 verleend bevel bewaring van de verdachte. Uit de stukken van het geding blijkt niet dat in hoger beroep een advocaat zich als raadsman heeft gesteld, terwijl daaruit evenmin blijkt dat ambtshalve toevoeging als bedoeld onder 4.1 heeft plaatsgevonden, zodat het ervoor gehouden moet worden dat de verdachte in die aanleg geen raadsman heeft gehad.
4.3. Het in het belang van de verdachte gegeven voorschrift vervat in art. 41 eerste Pro lid aanhef en onder b Sv is van zo grote betekenis dat, al wordt zulks niet uitdrukkelijk in de wet bepaald, de niet-nakoming daarvan geacht moet worden aan een geldige behandeling ter terechtzitting in de weg te staan."
11. Recent heeft de Hoge Raad deze beslissing nog eens herhaald: HR 25 november 2003, LJN AM2769 (niet gepubliceerd).
12. Het belang dat aan het voorschrift van art. 41 moet Pro worden toegekend blijkt ook uit de gevallen waarin de Hoge Raad ambtshalve vernietigde omdat art. 41 Sv Pro niet was nageleefd, hoewel daarover in cassatie op geen enkele wijze was geklaagd: HR 27 september 1988, DD 89.049, HR 6 juni 1989, DD. 89.457, HR 12 februari 1991, DD 91.190 en HR 28 januari 1992, DD. 92.195. Ik laat in het midden of gezien de ontwikkeling in de cassatierechtspraak na de herziening van de cassatieregeling waarbij het indienen van een schriftuur door een raadsman verplicht is, welke herziening ertoe heeft geleid dat de bevoegdheid ambtshalve te vernietigen met veel meer terughoudendheid wordt toegepast, in een dergelijk geval nog steeds ambtshalve zal worden vernietigd. In ieder geval onderstreept deze rechtspraak, zoals gezegd, het belang van dit voorschrift.
13. Een volgende vraag is of het verzuim in eerste aanleg op grond van art. 41, eerste lid, onder a Sv een raadsman toe te voegen ertoe moet leiden dat de zaak moet worden teruggewezen. In HR 17 maart 1992, DD 92.278 is die vraag bevestigend beantwoord. Nadat de Hoge Raad het betreden arrest vanwege dit verzuim had vernietigd, werd de zaak teruggewezen naar de Politierechter te Amsterdam met de overweging:
"Nu de Politierechter onder de hiervoor vermelde omstandigheden de zaak niet bij verstek had mogen behandelen en niet aan de beraadslaging en beslissing, als omschreven in art. 350 Sv Pro had mogen toekomen, brengt het in art. 432, tweede lid, Sv besloten liggende beginsel mee dat het Hof, met vernietiging van het vonnis, de zaak naar de Politierechter had moeten terugwijzen."
14. Deze beslissing past in de zogenaamde kernrol-jurisprudentie van de Hoge Raad inhoudende dat terugwijzing moet plaatsvinden als een verzuim heeft geleid tot afwezigheid van één van de personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting, zoals de raadsman (HR 7 mei 1996, NJ 1996, 557). Het verzuim een raadsman toe te voegen met als gevolg dat er geen raadsman ter terechtzitting verschijnt, valt daaronder. In dit verband wijs ik op HR 2 februari 1999, NJ 1999, 296, in welke zaak de Hoge Raad heeft overwogen dat het feit dat de verdachte de mededeling dat hij recht heeft op rechtsbijstand niet heeft begrepen, moet worden gelijkgesteld met het verzuim de raadsman op de hoogte te brengen van de dag der terechtzitting zodat de zaak in een dergelijk geval moet worden teruggewezen naar de eerste rechter (ro. 3.6).
15. Een verzuim als waarvan in deze zaak sprake is, behoeft echter niet altijd tot cassatie te leiden. Zo werd in HR 10 januari 1993, NJ 1993, 530 niet vernietigd wegens niet-naleving van art. 41, eerste lid, Sv, omdat bij het verhoor door de rechter-commissaris een raadsman aanwezig was geweest, de rechter-commissaris hen van het tijdstip en de plaats van de voorgenomen snelrechtzitting op de hoogte had gesteld en in hoger beroep geen verweer op dit punt was gevoerd.
16. In Hoge Raad 17 januari 1995, NJ 1995, 404 was geen sprake geweest van ambtshalve toevoeging door de voorzitter van het Hof en was op de terechtzitting noch de verdachte noch de raadsman verschenen. Niettemin was de Hoge Raad van oordeel dat in dit geval dit verzuim niet tot ongeldigheid van de behandeling hoefde te leiden:
"in aanmerking genomen enerzijds dat de strekking van voormeld wettelijk voorschrift is om voor een verdachte wiens voorlopige hechtenis is bevolen ook in hoger beroep rechtsbijstand te waarborgen en anderzijds dat de verdachte mr Van Berge Henegouwen had verzocht hem in hoger beroep als raadsman bij te staan, dat aan mr Van Berge Henegouwen tijdig de stukken van het geding zijn toegezonden en de datum van de terechtzitting van het Hof is medegedeeld, dat zulks kennelijk - naar ook mr Van Berge Henegouwen moet hebben begrepen - geschiedde omdat zowel ter griffie als ten parkette van het Hof ervan werd uitgegaan dat mr Van Berge Henegouwen als raadsman van de verdachte optrad, en dat deze na ontvangst van voormelde stukken kennelijk heeft nagelaten de griffie van het Hof erop te wijzen dat hij nog niet was toegevoegd."
17. Is de onderhavige zaak met deze gevallen vergelijkbaar, zoals het Hof gelet op zijn verwerping van het verweer van de raadsman meent? Een belangrijk verschil met NJ 1993, 530 is dat hier in hoger beroep wel is geklaagd over het verzuim in eerste aanleg. Voor het overige is de zaak vergelijkbaar: ook hier is de raadsman op de hoogte gesteld van de zittingsdagen en is verdachte voor de eerste zittingsdag in persoon en voor de tweede zittingsdag door uitreiking van de oproeping op zijn GBA-adres van de zittingsdag op de hoogte gebracht.
18. Het belangrijkste verschil met NJ 1995, 104 is mijns inziens de omstandigheid dat in die zaak de raadsman voorwaardelijk de verdediging op zich had genomen en het hem duidelijk moet zijn geweest dat de justitiële autoriteiten er ten onrechte van uitgingen dat aan die voorwaarde was voldaan. In de onderhavige zaak heeft mr. Van Dijk zich, na de terugwijzing van de zaak, niet opnieuw bij de Rechtbank als raadsman gepresenteerd. Dat zou kunnen betekenen dat, anders dan in NJ 1995, 104 het geval was, hier ook niet vaststaat dat mr. Van Dijk een verantwoordelijkheid had om de belangen van zijn vroegere cliënt te behartigen. In die omstandigheden zou het oordeel kunnen zijn dat het primair de verantwoordelijkheid van de rechter was ervoor te zorgen dat de procedure voldeed aan de eisen van art. 6 EVRM Pro door verdachte te voorzien van rechtsbijstand.
19. Alles afwegend kom ik tot de conclusie dat het Hof het verweer van mr. Van Dijk terecht en op goede gronden heeft verworpen. Er is zeker sprake van een verzuim, de voorzitter had aan verdachte een raadsman moeten toevoegen. Als hier geen sprake is geweest van een bewuste keuze om weg te blijven (de stukken geven over de redenen waarom er niemand is verschenen geen uitsluitsel), kan in ieder geval worden geconstateerd dat verdachte en de raadsman die hem tot op dat moment in deze zaak had bijgestaan, alle gelegenheid hadden de Rechtbank ervan op de hoogte te stellen dat er, anders dan kennelijk werd aangenomen, nog geen sprake was van een toevoeging. Mede doordat van die zijde niet is gereageerd is de toevoeging achterwege gebleven. Ik merk in dit verband nog op dat uit de omstandigheid dat twee dagen nadat het vonnis was gewezen hoger beroep werd ingesteld, kan worden opgemaakt dat overigens door of namens verdachte het verloop van de zaak wel degelijk gevolgd is.
20. In die omstandigheden is er naar mijn mening geen reden om aan het verzuim een raadsman toe te voegen de nietigheid van het onderzoek in eerste aanleg te verbinden. In hoger beroep heeft de verdediging alsnog haar argumenten naar voren kunnen brengen, waarop het Hof na kennisneming daarvan het vonnis heeft bevestigd. Het ontbreken van een raadsman in eerste aanleg is daardoor, gezien het feit dat de verdediging dat gemakkelijk had kunnen voorkomen, gecompenseerd.
21. Ik meen dat het middel niet slaagt.
22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv.
1 Bij de stukken van het geding bevindt zich een bevel van de rechter-commissaris van 3 september 1999 tot inbewaringstelling van de verdachte.