Conclusie
Rolnr C04/072HR
mr. J. Spier
Zitting 7 januari 2005
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
[verweerster]
1. Inleiding
Partijen hebben gesproken over de verkoop van een pakket aandelen. Naar aanleiding daarvan is een geschil gerezen over de vraag of tussen hen een koopovereenkomst is tot stand gekomen. Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. In cassatie wordt dit oordeel bestreden. Daarnaast wordt erover geklaagd dat het Hof niet is ingegaan op de in eerste aanleg bij cvr geformuleerde subsidiaire en meer subsidiaire vordering van [eiser].
2. Feiten
2.1 In cassatie kan - voor zover thans nog van belang - worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank te Breda in rov. 3.1 van haar tussenvonnis van 16 april 2002. Ook het Hof te 's-Hertogenbosch is blijkens zijn in cassatie bestreden arrest daarvan uitgegaan (rov 4.1).
2.2 [Betrokkene 1] was enig bestuurder en aandeelhouder van [de vennootschappen] [verweerster] en [A] B.V. (hierna: [A]).
2.3 Op 26 februari 1999 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [eiser] en [betrokkene 1].
2.4 Op 23 april 1999 is [betrokkene 1] overleden.
2.5 Bij brief van 17 oktober 2000 heeft [eiser] [verweerster] gesommeerd om uiterlijk 24 oktober 2000 kenbaar te maken of zij wil meewerken aan de uitvoering van de inhoud van het verslag van de bespreking van 26 februari 1999. [Verweerster] heeft hierop niet gereageerd.
2.6 Met het oog op de behandeling van deze zaak(1) en ook om de onder 2.5 vermelde vaststelling begrijpelijk te maken, vermeld ik nog dat dit - blijkens de aanbiedingsbrief klaarblijkelijk door [betrokkene 2] opgemaakte - verslag, dat is gehecht aan het p.v. van het op 14 maart 2001 gehouden voorlopig getuigenverhoor, als volgt luidt (het Hof maakt in rov. 4.2 melding van deze uitgangspunten):
"[Betrokkene 1] wenst de aandelen [A] B.V. te verkopen aan [eiser], gelijk [eiser] deze aandelen wenst te kopen. Bij de bepaling van de koopprijs van de aandelen zullen de volgende uitgangspunten worden gehanteerd.
1) De jaarrekening 1998 van [A] B.V.; deze jaarrekening 1998 zal zo spoedig mogelijk worden opgesteld.
2) Aan de hangars, welke eigendom zijn van [A] B.V. wordt door [betrokkene 1] en [eiser] een waarde toegekend van ƒ 750.000,--.
3) Aan de ronde hangar, die eigendom is van [verweerster] wordt een waarde toegekend van ƒ 250.000,-- kosten koper.
Voor deze ronde hangar krijgt [eiser] een koopoptie van [verweerster] voor ƒ 250.000,-- k.k. Deze koopprijs wordt jaarlijks met 2% geïndexeerd. [Verweerster] moet op eerste afroep van [eiser] leveren.
4) Bij de waardebepaling van de aandelen [A] B.V. wordt rekening gehouden met een belastinglatentie van 20%.
5) [Verweerster] zal aan de door [eiser] aan te wijzen vennootschap in verband met de aankoop van de aandelen een tienjarige geldlening verstrekken. De jaarlijkse rentevergoeding bedraagt promessedisconto (of het vervangende rentepercentage) per 1 januari van het desbetreffende jaar vermeerderd met een opslag van 3%.
6) [A] B.V. zal op het moment van de aandelenoverdracht de rekening-courantschuld aan [verweerster] aflossen."
2.7.1 In rov. 4.4 maakt het Hof gewag van een bij cve overgelegde conceptbrief van [betrokkene 3] van 30 maart 1999. De tekst van deze eveneens aan bedoeld p.v. gehechte brief luidt:
"Onder verwijzing naar onze bespreking van 26 februari j.l. hebben wij ingevolge uw opdracht een berekening gemaakt inzake de waarde van de aandelen van [A] B.V.
UITGANGSPUNTEN
- Jaarrekening 1998
- Waarde van het onroerend goed bedraagt ƒ 750.000,- hetgeen door u en [eiser] is bepaald.
- Belastinglatentie te stellen op 20%, hierin is tevens compensabel verlies en te verwerken WIR-premie verdisconteerd.
- Aflossing rekening-courantverhoudingen [betrokkene 1] en [verweerster]
- Voor het bedrag dat door [eiser] of een door hem aan te wijzen vennootschap betaald moet worden voor de aandelen, verstrekt [verweerster] een 10-jarige lening tegen een rentepercentage van promessedisconto (of het vervangende percentage) per 1 januari van het desbetreffende jaar, vermeerderd met een opslag van 3%.
- Voor de aandelenoverdracht wordt f 60.000,-- dividend uitgekeerd."
2.7.2 Aan de onder 2.7.1 genoemde concept-brief is een concept-berekening van de waarde van de aandelen van [A] gehecht, alsmede een "prognose voor het jaar 1999". Als waarde van de aandelen wordt in dit stuk f 355.000,-- genoemd, na aftrek van dividend ad f 60.000,--.
3. Procesverloop
3.1.2 Bij inleidende dagvaarding van 3 november 2000 heeft [eiser] gevorderd dat [verweerster] zal worden veroordeeld tot overdracht in eigendom aan hem van haar aandelen in het maatschappelijk kapitaal van [A] tegen betaling van de koopsom van f 355.000,- en onder de voorwaarden dat (uiterlijk) ten tijde van de overdracht door [A] aan [verweerster] een dividend van f 60.000,- wordt uitgekeerd en dat de rekening-courant schuld van [A] aan [verweerster] zal zijn voldaan; zulks onder verbeurte van een dwangsom van f. 25.000,- per dag dat [verweerster] nalatig mocht blijven.
3.1.2 Bij cvr heeft [eiser] zijn eis vermeerderd en subsidiair gevorderd dat [verweerster] zal worden veroordeeld om de onderhandelingen voort te zetten "op de grondslag van de uitgangspunten van het besprekingsverslag van 26 februari 1999", op straffe van een dwangsom van f 10.000,- per dag dat [verweerster] nalatig blijft. Meer subsidiair heeft hij gevorderd dat [verweerster] zal worden veroordeeld tot betaling van de door [eiser] als gevolg van het in strijd met de goede trouw afbreken van de onderhandelingen met betrekking tot de verkoop van de aandelen geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
3.1.3 Deze vordering is bij akte na tussenvonnis andermaal gewijzigd; zie onder 3.5.
3.2.1 [Eiser] heeft aan zijn onder 3.1.1 genoemde vordering ten grondslag gelegd dat ter zake tussen hem en [verweerster] een koopovereenkomst is gesloten. Met betrekking tot zijn onder 3.1.2 genoemde subsidiaire vordering heeft hij betoogd dat de onderhandelingen met betrekking tot de koop in een zodanig stadium waren geraakt dat partijen op de totstandkoming daarvan mochten vertrouwen.
3.2.2 Volgens [eiser] kon over de waarde van de aandelen geen twijfel bestaan omdat de in het besprekingsverlag genoemde hangars de enige activa waren (cvr onder 3).
3.3 [Verweerster] heeft ten verwere aangevoerd dat tussen partijen over de verkoop van de aandelen in [A] geen overeenstemming was bereikt; noch ook over de prijs en al evenmin over de uitgangspunten. Zij wijst erop dat in het besprekingsverslag geen sprake is van de door [eiser] genoemde koopsom. Met betrekking tot de (meer) subsidiaire vordering(en), merkt zij op dat de onderhandelingen zich - na één bespreking (de enige) - nog slechts in het beginstadium bevonden. De onderhandelingen zijn niet afgebroken. Na het overlijden van [betrokkene 1] heeft [eiser] deze op hun beloop gelaten.
3.4.1 In haar tussenvonnis van 16 april 2002 analyseert de Rechtbank de verklaringen afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor. Op grond daarvan acht zij bewezen dat
"tussen partijen een overeenkomst is gesloten, inhoudende de verkoop van aandelen die door [verweerster] worden gehouden in [A], alsmede dat, in dat kader, tussen partijen overeenstemming is bereikt over de in het besprekingsverslag van 26 februari 1999 vermelde uitgangspunten. Bij gebreke van betwisting door [verweerster] van het daartoe strekkende standpunt van [eiser] in de conclusie van repliek (...) moet voorts worden aangenomen dat uit de tussen partijen vastgestelde uitgangspunten (...) de prijs van de aandelen logischerwijs volgt" (rov. 3.7).
3.4.2 De Rechtbank wijst ten slotte op een onvolkomenheid van het petitum en stelt [eiser] in de gelegenheid dit aan te passen.
3.5 Hierop heeft [eiser] zijn primaire vordering aangepast in dier voege dat hij thans primair vordert: 1) een verklaring voor recht dat een overeenkomst is gesloten en dat [verweerster] op die grond gehouden is de aandelen over te dragen tegen betaling van € 161.091,98 en ervoor zorg te dragen dat [A] aan [verweerster] € 27.226,81 dividend zal betalen, alsmede dat [A] de rekening-courantschuld aan [verweerster] zal voldoen; 2) veroordeling van [verweerster] tot medewerking aan de uitvoering van de overeenkomst op straffe van een nader in het petitum genoemde dwangsom van € 11.345 per dag dat zij nalatig blijft.
3.6 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 23 juli 2002 de primaire vordering toegewezen in dier voege dat voor recht wordt verklaard dat tussen partijen een koopovereenkomst is gesloten inhoudende de verkoop door [verweerster] aan [eiser] van de door [verweerster] gehouden aandelen in [A], tegen betaling van € 161.091,88 door [eiser] aan [verweerster], alsmede € 27.266,81 dividend door [A] aan [verweerster] en onder vereffening van de rekening-courantverhouding tussen [A] en [verweerster]. [Verweerster] wordt veroordeeld tot medewerking aan de uitvoering van die overeenkomst, onder verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per (gedeelte van een) dag dat zij in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000.
3.7.1 [Verweerster] is in hoger beroep gekomen tegen de vonnissen van 16 april en 23 juli 2002. Zij beoogt het geschil in volle omvang aan de beoordeling van het Hof voor te leggen (mvg onder 2). Zij dringt aan dat in het gesprek van 26 februari 1999 niet over de prijs is onderhandeld (mvg blz. 8, 9 en 11). Als de prijs al logischerwijs uit de uitgangspunten zou voortvloeien, dan heeft [verweerster] daarmee nog niet ingestemd (mvg blz. 18). Intussen wordt de waarde van de aandelen mede door andere - nader genoemde - factoren bepaald (idem).
3.7.2 Ter staving van haar standpunt heeft zij nog een aantal verklaringen in geding gebracht. Daaruit blijkt - samengevat - dat [betrokkene 1] is gewezen op het risico van een lening, verstrekt aan [eiser] ter zake van de koopprijs; met name omdat de oudedagsvoorziening van [betrokkene 1] en zijn echtgenote van de terugbetaling daarvan afhankelijk was.
3.8 [Eiser] heeft de bestreden vonnissen verdedigd. Hij erkent dat in de bewuste bespreking de waarde van de aandelen nog niet bekend was (mva blz. 5 i.f.).
3.9.1 In zijn arrest van 2 december 2003 komt het Hof tot het oordeel dat van een koopovereenkomst tussen partijen geen sprake is (rov. 4.5). Het Hof grondt dit oordeel op het navolgende:
4.4 Vast staat dat de door [eiser] genoemde prijs voor de aandelen van f. 355.000,-- (€ 161.091,98) bij de bespreking ten kantore van [B] Accountants en Belastingadviseurs op 26 februari 1999 als zodanig niet is genoemd en toen ook nog niet vast stond.
Voorts stelt het hof vast dat de uitgangspunten zoals genoemd in voormeld besprekingsverslag d.d. 26 februari 1999 afwijken van de uitgangspunten zoals opgesomd in een conceptbrief van [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] d.d. 30 maart 1999 (productie bij conclusie van eis), ten aanzien van welke brief [eiser] het standpunt heeft ingenomen dat deze aan [verweerster] is gezonden. In genoemde conceptbrief wordt immers niet gerept over de koopoptie met betrekking tot de aan [verweerster] in eigendom toebehorende ronde hangar en de aan die ronde hangar in dat kader toe te kennen waarde.
[eiser] rept in zijn ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor op 14 maart 2001 afgelegde verklaring voorts over een door [verweerster] aan hem te lenen bedrag van f. 400.000,--, waarmee [eiser] de koop van de aandelen zou (kunnen) financieren. Dit bedrag komt in het genoemde besprekingsverslag van 26 februari 1999 niet terug. Ook [betrokkene 2] heeft in zijn verklaring ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor over de lening en het daarmee gemoeide bedrag niet gerept. Hetzelfde geldt voor de door [betrokkene 3] op 2 mei 2001 afgelegde getuigenverklaring.
[Betrokkene 3] maakt in voormelde getuigenverklaring nog gewag van het ontbreken van zekerheid voor de terugbetaling van de door [verweerster] aan [eiser] te verstrekken lening. Zekerheidsstelling voor de terugbetaling van voormelde lening lag naar het oordeel van het Hof in de rede, zeker nu het [betrokkene 1] te doen was om aan het einde van zijn werkzame leven zijn activa te gelde te maken teneinde daarvan in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien.
Het besprekingsverslag van 26 februari 1999 vermeldt verder als uitgangspunt de toekenning van een waarde van f. 750.000,-- aan de in eigendom aan [A] B.V. toebehorende hangars. [Eiser] heeft in zijn afgelegde getuigenverklaring gezegd dat hij en [betrokkene 1] het tijdens de bespreking op 26 februari 1999 eens werden over de waarde van deze hangars, terwijl uit voormelde verklaring van [betrokkene 3] blijkt dat in de visie van [betrokkene 3] [eiser] en [betrokkene 1] het voorafgaand aan de bespreking op 26 februari 1999 al eens waren geworden over de aan de hangars toe te kennen waarde.
Het besprekingsverslag d.d. 26 februari 1999 vermeldt tenslotte de jaarrekening 1998 van [A] B.V. als uitgangspunt bij de bepaling van de koopprijs van de aandelen. Uit voormelde verklaring van [betrokkene 3] blijkt dat [betrokkene 3] aan [verweerster] een berekening van de waarde van de aandelen zond met daarbij een exploitatie-prognose voor het eerste jaar na de overname. Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof dat de jaarrekening 1998 van [A] B.V. niet aan [verweerster] is verschaft, terwijl die wel als uitgangspunt voor de bepaling van de koopprijs van de aandelen had te gelden.
Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [eiser] desgevraagd nog te kennen gegeven dat bij de bespreking van 26 februari 1999 niet aan de orde is geweest of [eiser] zelf dan wel een door [eiser] bestuurde vennootschap de aandelen [A] B.V. van [verweerster] zou kopen.
3.9.2 Het Hof heeft de bestreden vonnissen vernietigd en "het zijdens [eiser] gevorderde" afgewezen.
3.10 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerster] heeft het beroep tegengesproken. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3.11 In zijn aanbiedingsbrief deelt mr Van Kessel mee:
"Met betrekking tot de noodzaak geldt geen spoedige afdoening."
Kennelijk wil Z.E.G. aldus tot uitdrukking brengen dat geen noodzaak tot spoedige afdoening bestaat. Uit de brief blijkt niet dat deze in afschrift is gezonden aan de advocaat die zich toen reeds voor [verweerster] had gesteld (mr Van der Niet); zou art. 6 EVRM Pro dat evenwel niet vergen? Mr Van der Niet heeft evenmin aangedrongen op versnelde behandeling. Ik houd het er daarom voor dat zij niet geboden is (in verband met de pensioenvoorziening van de weduwe van [betrokkene 1]). Bij die stand van zaken bestaat geen grond voor concluderen bij vervroeging.
4. Bespreking van het middel
Inleiding
4.1 Inzet van de onderhavige zaak is primair de vraag of op 26 februari 1999 tijdens de bespreking tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de aandelen in [A]. Een obligatoire overeenkomst komt tot stand door een aanbod van de ene partij en de aanvaarding daarvan door de andere, die tezamen de wilsovereenstemming vormen (art. 6:217 lid 1 BW Pro). Daarbij verdient opmerking dat een rechtshandeling een op rechtsgevolg gerichte wil, die zich door een verklaring heeft geopenbaard, vereist (art. 3:33 BW Pro). Art. 3:35 BW Pro geeft een regeling voor bescherming van opgewekt vertrouwen.
4.2 Aan het aanbod wordt de eis van bepaaldheid gesteld. Een voorstel om een overeenkomst aan te gaan is in juridische zin slechts dan aan te merken als een aanbod, wanneer aan deze eis is voldaan.(2)
4.3 In de literatuur wordt daarnaast algemeen de eis gesteld en in de rechtspraak wordt aangenomen dat totstandkoming van een overeenkomst pas kan worden aangenomen wanneer tussen partijen over de hoofdzaken (essentialia) van de overeenkomst overeenstemming is bereikt. Ten aanzien van de koopovereenkomst geldt in het bijzonder dat in de rechtspraak meermalen is geoordeeld dat overeenstemming over prijs en object nog niet zonder meer tot de conclusie voert dat een koopovereenkomst tot stand is gekomen; immers zullen in voorkomende gevallen ook eventuele nadere bedingen in ogenschouw moeten worden genomen, voorzover die bedingen als essentieel of belangrijk zijn aan te merken. Als belangrijke onderdelen van een koopovereenkomst zijn bijvoorbeeld bestempeld leverings- en betalingscondities, garanties, ontbindings- en financieringsclausules.(3) Ook in dat kader speelt art. 6:227 BW Pro een rol. Dit artikel bepaalt dat de verbintenissen die partijen op zich nemen voldoende bepaalbaar moeten zijn. Dat houdt in dat deze niet tot in detail door partijen behoeven te worden geregeld, maar wel dat de vaststelling naar van te voren vaststaande criteria kan geschieden.(4)
Bespreking van de klachten ten gronde
4.4 Het eerste onderdeel is gericht tegen rov. 4.4 (hiervoor geciteerd onder 3.9.1) en de daarop voortbouwende rov. 4.5. Het klaagt er - kort gezegd - over dat het Hof is getreden buiten de rechtsstrijd van partijen. Immers zou [verweerster] in feitelijke instanties geen beroep hebben gedaan op de in rov. 4.4 door het Hof in zijn oordeel betrokken omstandigheden. Bovendien zou sprake zijn van verrassingsbeslissingen. Onder 4 zet [eiser] uiteen wat hij had kunnen aanvoeren als [verweerster] de koopoptie van de ronde hangar en de kwestie van de lening had aangekaart. [Eiser] heeft niet verklaard in een bepaalde hoedanigheid op te treden omdat hij de aandelen "voor zichzelf wenste te verwerven".
4.5 Zoals hierboven onder 3.7.2 al werd gesignaleerd, heeft [verweerster] aan de orde gesteld dat de opbrengst van de aandelen bestemd was als pensioenvoorziening voor zijn vrouw en hemzelf. Zij heeft verklaringen overgelegd waarin sprake is van gesprekken met [betrokkene 1] waarin wordt gewezen op de risico's van de in het besprekingsverslag genoemde lening.
4.6 [Eiser] heeft hierop in het geheel niet gereageerd. Met name heeft hij niet aangevoerd hetgeen in het onderdeel onder 4 is verwoord als "mogelijke reactie". Het onder 4.5 weergegeven betoog gaf daartoe, naar het Hof klaarblijkelijk en allerminst onbegrijpelijk heeft geoordeeld, wél aanleiding.
4.7.1 Blijkens rov. 4.4 heeft het Hof bij de pleidooien aan [eiser] gevraagd of aan de orde is geweest of hij, dan wel een door hem bestuurde vennootschap de aandelen wilde kopen. [Eiser] heeft deze vraag klaarblijkelijk ontkennend beantwoord zonder aan te stippen dat zij irrelevant was. Uit dat laatste heeft het Hof kennelijk de conclusie getrokken dat het hier wel degelijk ging om een kwestie die nog niet vaststond. Dat oordeel is van feitelijke aard en onttrekt zich aan toetsing in cassatie. Daarbij verdient nog opmerking dat het onderdeel er niet over klaagt dat, bij gebreke van een p.v., oncontroleerbaar is wat tijdens de pleidooien is besproken.
4.7.2 Aantekening verdient nog dat de door het Hof gestelde vraag kennelijk haar oorzaak vindt in de op 9 februari 1999 en 1 april 1999 namens [B] verzonden brieven aan "[C] B.V." (gehecht aan respectievelijk de getuigenverklaring van [betrokkene 2] in het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor d.d. 14 maart 2001 en productie 1 bij de mva). In deze brieven wordt het besprekingsverslag toegezonden.
4.7.3 Ten overvloede: de onder 4.7.2 genoemde adressering van deze brieven, waarvoor [eiser] geen verklaring heeft gegeven, is een zelfstandige - zij het door het Hof niet genoemde - aanwijzing dat geenszins vanzelfsprekend was of [eiser] of bedoelde BV als koper zou optreden.
4.8 Ten aanzien van de overige elementen van 's Hofs in rov. 4.4 neergeslagen oordeel, dient het volgende te worden bedacht. Uit de gedingstukken blijkt dat het debat van partijen zich primair richtte op de vraag of tussen partijen op 26 februari 1999 een koopovereenkomst tot stand was gekomen. [Eiser] heeft daarbij in zijn betoog tot uitgangspunt genomen dat in gezamenlijk overleg overeenstemming was bereikt over de koop van de aandelen. In dat verband heeft hij verdedigd dat, hoewel de prijs van de aandelen tijdens de bespreking van 26 februari 1999 niet uitdrukkelijk werd genoemd, deze wel bepaalbaar was op grond van de op die datum overeengekomen prijs voor de hangars. [Verweerster] heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd. Het debat van partijen heeft zich in hoofdzaak op de prijskwestie gericht. Daarnaast heeft [verweerster] bestreden dat op de overige onderdelen van de overeenkomst overeenstemming was bereikt en heeft hij betoogd dat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, tijdens de bespreking van 26 februari 1999 slechts een voorstel tot een overeenkomst op tafel is gelegd door [eiser], dat door [verweerster] nog op zijn merites moest worden beoordeeld.(5) Op die gronden heeft zij, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in het algemeen en op onderdelen bestreden dat op 26 februari 1999 wilsovereenstemming bestond.
4.9.1 Ter adstructie van hetgeen onder 4.8 werd opgemerkt, kan nog worden gewezen op:
a. de cva onder 5 waarin [verweerster] heeft gewezen op het feit dat de uitgangspunten in het besprekingsverslag van 26 februari 1999 afwijken van de uitgangspunten vermeld in de conceptbrief van 30 maart 1999;
b. de cvd onder 2 en de mvg blz. 18 waarin [verweerster] er op heeft gewezen dat uit het verslag niet blijkt dat "hij(6) zich op voorhand akkoord zou verklaren met de koopprijs die nog berekend moest worden";
c. de mvg blz. 15; daar betoogt [verweerster] dat geen overeenstemming bestond over de wijze van de financiering van de koopsom, terwijl op blz. 18 wordt aangevoerd dat zij niet akkoord was met een leningbedrag ter hoogte van de koopsom inclusief de overdrachtsbelasting;
d. de pleitnotitie blz. 5 van mr. Berndsen waarin wordt aangegeven dat, nu [betrokkene 1] zijn activa te gelde wilde maken om van zijn pensioen te kunnen genieten en zijn vermogen veilig wilde stellen voor zijn echtgenote, een leningsovereenkomst van 10 jaar, waarvan niet bepaald was of er tussentijds moest worden afgelost en geen enkele zekerheid voor nakoming was gegeven, niet voor de hand lag;(7)
e. de mvg blz. 8; daar is [verweerster] ingegaan op het feit dat tijdens de bespreking tussen partijen niet over de prijs van de hangars onderhandeld is. Gewezen wordt op een tegenstrijdigheid tussen de verklaring van [eiser] met die van [betrokkene 3];
f. de stelling van [verweerster] dat het aannemelijker was geweest om de prijs van de hangars te relateren aan de huuropbrengst, in welk geval de waarde aanzienlijk hoger zou zijn geweest (blz. 12);
g. de mvg blz. 14 en 18 alwaar [verweerster] heeft gesteld dat het opstellen van de jaarrekening noodzakelijk was voor de beoordeling van de voorgestelde prijs; in dit verband wordt andermaal aangedrongen - geparafraseerd weergegeven - dat opmerkelijk is dat een volgens [eiser] wezenlijke stelling over hetgeen in de bespreking zou zijn overeengekomen niet valt te lezen in het besprekingsverslag;
h. de stelling van [verweerster] dat de conceptberekening "waarde aandelen" blijkens de aan haar toegezonden brief van 1 april 1999 nog besproken moest worden. Daarom kan niet worden gezegd dat de waarde van de aandelen, noch ook dat de overige voorwaarden al vaststonden (mvg blz. 14).
4.9.2 Niet ontkend kan worden dat de stellingen van [verweerster] op onderdelen aan de vage kant zijn. Dat kan haar evenwel bezwaarlijk worden verweten nu [betrokkene 1] die (ik voeg toe: klaarblijkelijk namens [verweerster]) de (enige) bespreking van partijen heeft bijgewoond kort nadien is overleden. Dat brengt mee dat [verweerster] zich noodgedwongen moest baseren op de stukken en de discrepanties die zij daarin ontwaarde.
4.9.3 Ten slotte valt nog te bedenken dat het Hof, in cassatie niet bestreden, heeft geoordeeld dat bij de bespreking op 26 februari 1999 "de prijs als zodanig niet is genoemd en toen ook nog niet vaststond" (rov. 4.4 eerste alinea).
4.10.1 Tegen de achtergrond van al het voorafgaande en zo nodig mede in het licht van de door partijen zelf in geding gebrachte stukken kan niet worden gezegd dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden en evenmin dat het zich (in relevante mate) heeft schuldig gemaakt aan een verrassingsbeslissing.
4.10.2 Daarbij valt nog te bedenken dat een partij die een stuk in het geding brengt allicht de bedoeling heeft dat de rechter en de wederpartij daarop acht slaan en dat de wederpartij daarop zo nodig reageert.
4.11 Het tweede onderdeel klaagt over de onbegrijpelijkheid van 's Hofs in rov. 4.5 vervatte oordeel dat op grond van de in rov. 4.4 genoemde omstandigheden geen koopovereenkomst tot stand is gekomen. Deze klacht wordt uitgewerkt door van elke van de door het Hof genoemde omstandigheden aan te geven waarom zij niet redengevend zou zijn.
4.12 's Hofs - het zij toegegeven bij eerste lezing wellicht niet geheel duidelijke - gedachtegang komt m.i. op het volgende neer. Er bestaat teveel onduidelijkheid over hetgeen tijdens de cruciale bespreking op 26 februari 1999 nauwkeurig is besproken en waarover toen al dan niet overeenstemming is bereikt. Het Hof wijst er heel in het bijzonder op dat geen prijs is genoemd en dat deze ook nog niet vast stond (rov. 4.4 eerste alinea). In rov. 4.4 ligt besloten dat nog geheel onduidelijk was óf de koopsom al dan niet door middel van een door [verweerster] te verstrekken lening zou moeten worden gefinancierd en zo ja, of ter zake door de koper zekerheid zou worden verstrekt en wat de overige modaliteiten ervan waren (rov. 4.4 derde en vierde alinea). Ten slotte signaleert het Hof dat zelfs ongewis was wie als koper zou optreden (rov. 4.4 laatste alinea).
4.13 De omstandigheid dat het Hof een reeks tegenstrijdigheden memoreert, past in zijn onder 4.12 vermelde gedachtegang. Op basis van de stukken, waaronder de tijdens het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen, kan naar zijn oordeel niet worden gezegd dat is komen vast te staan dat overeenstemming over de essentialia van de koopovereenkomst is bereikt.
4.14 's Hofs oordeel, zoals samengevat onder 4.12 en 4.13, is niet onbegrijpelijk. Het geeft, zo voeg ik à la barbe van het onderdeel toe, evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht acht ik derhalve ongegrond.
4.15 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat, volgens de in cassatie niet bestreden rov. 4.2, [eiser] zelf de ronde hangar onderdeel van het debat heeft gemaakt. Hij kan er reeds daarom niet met vrucht over klagen dat het Hof ook aan dat aspect aandacht schenkt. Als juist zou zijn, zoals het onderdeel in essentie propageert, dat deze discussie voor de beslissing van de zaak ieder belang mist, dan is [eiser] er zelf mede debet aan dat deze discussie op gang is gekomen.
4.16 Verder vestig ik er nog de aandacht op dat het besprekingsverslag, als gezegd, melding maakt van de lening; zie onder 2.6 sub 5. In zijn s.t. voert mr Van Kessel aan dat zij geen inzet van het geding is en geen onderdeel uitmaakt van de overeenkomst (onder meer blz. 8 in fine). Ik wil dat laatste best (veronderstellenderwijs) aannemen, maar het onderstreept dat het Hof geredelijk tot het oordeel kon komen dat het op 26 februari 1999 besprokene nog onvoldoende basis vormde om er totstandkoming van een overeenkomst uit te kunnen afleiden. Hetgeen is besproken over de lening was, zo versta ik het betoog van mr Van Kessel, één van de elementen waarover is gesproken. Het was voldoende belangrijk om als "uitgangspunt" te worden vermeld, maar het was geen "onderdeel (...) van de [ik voeg toe: volgens [eiser] op 26 februari 1999 tijdens de bespreking gesloten] gestelde koopovereenkomst". Dat laat nauwelijks een andere conclusie toe dan dat er op 26 februari 1999 nog geen overeenkomst totstand is gekomen. Het ligt immers heel weinig voor de hand dat niet ter zake dienende uitgangspunten worden vermeld in een reeds totstand gekomen overeenkomst.
4.17 Het derde onderdeel klaagt erover dat het Hof de devolutieve werking van het appèl heeft miskend. In eerste aanleg heeft [eiser] subsidiair gevorderd dat [verweerster] zal worden veroordeeld om de onderhandelingen voort te zetten op straffe van een dwangsom en meer subsidiair dat [verweerster] zal worden veroordeeld de door [eiser] als gevolg van het in strijd met de goede trouw afbreken van de onderhandelingen geleden en te lijden schade te vergoeden. Het Hof is, aldus het onderdeel, na gegrondbevinding van de door [verweerster] aangevoerde grieven ten onrechte niet meer ingegaan op deze vorderingen van [eiser]. Voor zover het Hof ook deze vorderingen zou hebben afgewezen, is dat oordeel volledig ongemotiveerd.
4.18 Het onderdeel gaat begrijpelijkerwijs voor twee ankers liggen nu niet geheel duidelijk is of het Hof de daarin bedoelde vorderingen heeft afgewezen of over het hoofd heeft gezien. Voor het eerste pleit het dictum ("wijst het zijdens [eiser] gevorderde af") zomede het meervoud "vorderingen" in rov. 4.6. Voor het tweede pleit dat het Hof aan deze vorderingen geen woord heeft gewijd.
4.19 Ik neig ernaar te menen dat het Hof deze vorderingen over het hoofd heeft gezien. En dat het deze dus in het geheel niet heeft besproken en - de letter van het dictum ten spijt - evenmin heeft bedoeld deze af te wijzen.
4.20 Hoe dit ook zij, de klacht is gegrond. Immers heeft het Hof ofwel zijn oordeel in geen enkel opzicht gemotiveerd - hetgeen rechtens onjuist is - dan wel heeft het de devolutieve werking van het appèl miskend. Deze devolutieve werking brengt immers mee dat de appèlrechter, nadat hij een of meer van de grieven van de appellant gegrond heeft verklaard, alsnog ambtshalve moet beslissen op de in eerste aanleg geponeerde, maar destijds buiten behandeling gelaten of verworpen stellingen of weren (met inbegrip van eventuele voorwaardelijke en subsidiaire vorderingen in eerste aanleg), tenzij deze inmiddels zijn prijsgegeven.(8)
4.21 Nu de Rechtbank in het dictum van haar vonnis van 23 juli 2002 de primaire vordering van [eiser] had toegewezen, behoefde zij geen inhoudelijke beslissing meer te geven op het subsidiair en meer subsidiair door [eiser] gevorderde. Er bestond voor [eiser] geen noodzaak tot het instellen van incidenteel appèl. Hoewel het debat in appèl uitsluitend gericht is geweest op de primaire door de Rechtbank toegewezen vordering, wijst niets erop dat [eiser] zijn overige vorderingen heeft prijsgegeven. In elk geval is dat door het Hof niet vastgesteld. Daarbij verdient nog aantekening dat er voor [eiser] geen aanleiding bestond, buiten de grieven om, andermaal in te gaan op zijn (meer) subsidiaire vordering. Onder die omstandigheden had het Hof derhalve na gegrondbevinding van de grieven van [verweerster], op de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van [eiser] moeten beslissen.
4.22 Ik heb mij nog de vraag gesteld of verdedigbaar is dat 's Hofs arrest aldus wordt gelezen dat - kort gezegd - de onderhandelingen nog geenszins in een stadium waren gekomen waarin (een der) partijen deze niet meer zonder meer kon(den) afbreken,(9) in welk geval de klacht, schoon gegrond, belang zou missen.
4.23 Het valt (zeker) niet uit te sluiten dat onder de hiervoor onder 4.12 genoemde omstandigheden het zojuist bedoelde stadium nog niet was bereikt. Het gaat mij evenwel te ver om een dergelijk oordeel in 's Hofs arrest te lezen. Immers biedt het daarvoor geen enkel aanknopingspunt.
4.24 Evenmin kan worden gezegd dat geen ander oordeel denkbaar is dan dat bedoeld stadium nog niet was bereikt.
4.25 Wanneer men zéér strikt leest, zou uit rov. 4.2 (met name de weergave van het standpunt van [eiser]) kunnen worden afgeleid dat het Hof van oordeel was dat de rechtsstrijd was beperkt tot de primaire vordering. Het Hof heeft, in deze lezing, mogelijk gemeend dat [eiser] zijn overige vorderingen heeft prijsgegeven. Of het heeft zich eenvoudigweg vergist. De vraag of het een dan wel het ander aan de orde is, behoeft in deze lezing evenwel geen beantwoording omdat het middel niet opkomt tegen 's Hofs in rov. 4.2 genoemde afbakening van de rechtsstrijd.
4.26 Zo'n nogal formalistische benadering past m.i. niet goed meer in de huidige rechtscultuur.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander Hof teneinde een beslissing te geven op de nog niet behandelde vorderingen.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie vooral rov. 4.2, 4.4 en 4.5 van het bestreden arrest.
2 Losbladige Verbintenissenrecht (Blei Weissmann) artikel 217 lid 1 aant Pro. 62 en de daar genoemde verwijzingen.
3 Zie Verbintenissenrecht artikel 217-227 II (Blei Weissmann) aant. 4 en 59 e.v. en artikel 217 lid 1 aant Pro. 63 (Blei Weissmann) en de daar opgenomen verwijzingen.
4 Parl. Gesch. Boek 6, blz. 895/896, alsmede Verbintenissenrecht, artikel 217-227 II aant. 21/22, artikel 217 lid 1 aant Pro. 62 zomede art. 227 aant Pro. 12 e.v. en de daar genoemde verwijzingen.
5 Zie in het bijzonder mvg blz. 8-9.
6 Bedoeld zal zijn: zij.
7 Het onderdeel klaagt er niet over dat het Hof geen acht had mogen slaan op (eerst) bij pleidooi in appèl voorgedragen stellingen. Ongetwijfeld omdat de stelling daarin niet voor het eerst is aangevoerd.
8 Zie over de devolutieve werking van het appèl recent bijvoorbeeld HR 26 maart 2004, NJ 2004, 309 PvS rov. 3.2.3 en 3.2.4; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2001), nr. 41, 74-78 en 81; Snijders/Wendel, Civiel appel (2003) nr. 219 en 222 e.v.
9 Zie daarover nader Asser-Hartkamp II nr 160 e.v. Aangenomen mag worden dat een vordering tot dooronderhandelen in beginsel mogelijk is; idem nr 161.