Conclusie
Reknr. R05/014HR
mr J. Spier
Zitting 11 maart 2005 (bij vervroeging)(1)
Conclusie inzake
Belba B.V. en
A/b Financiën B.V.
(hierna: afzonderlijk Belba en A/b en gezamenlijk Belba c.s.)
tegen
De naamloze vennootschap De Nederlandsche Bank
(hierna: DNB)
1. Inzet van het geschil, de samenhang met de reeds aanhangige zaken R 04/128 en 129 en een korte schets van het procesverloop
1.1 Op verzoek van DNB heeft de Rechtbank Zwolle-Lelystad bij beschikking van 18 november 2004 verklaard dat Belba verkeert in de toestand die in het belang van de gezamenlijke schuldeisers bijhzondere voorziening behoeft. Bij beschikking van eveneens 18 november 2004 heeft de Rechtbank Almelo hetzelfde verklaard ten aanzien van A/b (rov. 1 van 's Hofs beschikking).
1.2 Tegen de onder 1 genoemde beschikkingen van de Rechtbank hebben A/b en Belba beroep in cassatie ingesteld. In beide zaken hebben zij - ieder voor zich - omstandig betoogd dat zij daarin niet kunnen worden ontvangen omdat hoger beroep openstaat. In mijn conclusies van 25 februari 2005 wordt aangegeven dat en waarom deze stelling m.i. geen hout snijdt. Ten gronde wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.
1.3 Geheel in lijn met het primaire betoog in cassatie van Belba en A/b hebben zij tegen de beschikkingen van de Rechtbank Zwolle-Lelystad en Almelo hoger beroep ingesteld.
1.4 Het Hof Arnhem heeft Belba c.s. in zijn beschikking van 13 januari 2005 niet-ontvankelijk verklaard.
1.5 Het Hof gaat in op de twee argumenten die Belba c.s. onder hun betoog dat appèl openstaat hebben geschoven. Het verwerpt het aan art. 6 EVRM Pro ontleende argument (rov. 3.2). In cassatie speelt dat geen rol meer.
1.6 Ook het argument dat - kort gezegd - hoger beroep openstaat omdat de wetgever zou zijn vergeten de bepaling dat het niet openstaat te schrappen, vindt bij het Hof geen genade. Het Hof baseert zich op art. 80 Wtk Pro dat geen hoger beroep openstelt. Had de wetgever een zelfde regeling voor de Wtk gewild als opgenomen in de Wtv dan had hij deze van meet af aan in de Wtk kunnen opnemen dan wel de Wtk "in de loop der jaren dienovereenkomstig kunnen aanpassen". Dat is evenwel niet gebeurd (rov. 3.3).(2)
1.7 Belba c.s. hebben zich van beroep in cassatie voorzien. Dat is door DNB tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Belba c.s. hebben nog gerepliceerd.
2. Bespreking van het middel
2.1 Het middel - met name onderdeel 1 - bindt de strijd aan met 's Hofs onder 1.6 weergegeven oordeel. Daartoe wordt aangevoerd dat:
a. art. 80 Wtk Pro inmiddels "zijn kracht heeft verloren";
b. de wetgever in 1993 (bij de invoering van de Wtv) bewust heeft gekozen voor de mogelijkheid van hoger beroep; zulks om verzekeraars voldoende processuele waarborgen te bieden;
c. deze zelfde waarborgen, volgens het middel, dienen te worden geboden in het kader van de Wtk;
d. desondanks art. 80 Wtk Pro niet is aangepast, hoewel er "geen enkele aanwijzing [is] dat dit verschil (...) berust op een bewuste keuze van de wetgever";
e. de wetgever het appèlverbod van art. 80 Wtk Pro kennelijk "eenvoudigweg over het hoofd [heeft] gezien".
Uit dit een en ander trekken Belba c.s. de conclusie dat hoger beroep wel degelijk openstaat.
2.2 Het is inderdaad niet ondenkbaar dat de wetgever het verschil op het stuk van rechtsmiddelen tussen de Wtk en de Wtv over het hoofd heeft gezien. Zelfs als dat juist zou zijn, kunnen Belba c.s. daarbij onvoldoende garen spinnen.
2.4.1 Belba c.s. onderkennen - uiteraard - dat de wet geen steun biedt voor hun betoog dat hoger beroep openstaat (s.t. onder 5 en 11). Zij beroepen zich op de rechtsontwikkeling met betrekking tot andere vormen van overheidstoezicht. Daarin is (inmiddels) wél hoger beroep opengesteld.
2.4.2 Belba c.s ronden hun betoog af met een beroep op het arrest La Confiance/Maring.(3) Art. 80 zou Pro, voor zover hoger beroep niet wordt opengesteld, "zijn kracht [hebben] verloren" (s.t. onder 13).
2.5 In bedoeld arrest analyseert de Hoge Raad de bedoeling van "de wetgever van 1838". Vervolgens worden de behoeften welke zich met betrekking tot de brandverzekering in het maatschappelijk verkeer hebben doen gevoelen en de verzekeringspraktijk onder ogen gezien. Daaruit en uit het steunargument van een aanhangig wetsontwerp inzake de Pachtwet wordt de conclusie getrokken dat de artikelen 288 en 289 K (oud) in onbruik zijn geraakt.
2.6 Ik stel voorop dat "in onbruik zijn geraakt" m.i. niet hetzelfde is als "zijn kracht hebben verloren", waarop het middel inzet. De rechter heeft niet de bevoegdheid wetten hun kracht te doen verliezen. Dat is uitsluitend voorbehouden aan de wetgever. Hij kan een wettelijke bepaling wel (in concrete gevallen) buiten toepassing laten(4) dan wel deze zodanig interpreteren dat zij praktisch gesproken iedere betekenis verliest.
2.7 Belangrijker is m.i. dat er een aantal wezenlijke verschillen bestaat tussen de situatie welke zich voordeed in het onder 2.4.2 genoemde arrest en de onderhavige. Daarbij ga ik er veronderstellenderwijs een ogenblik vanuit dat 's wetgevers inzichten op het stuk van de wenselijkheid/mogelijkheid van hoger beroep in kwesties als de onderhavige inderdaad zijn gewijzigd.
2.8 Vooreerst ging het in het arrest La Confiance/Maring om een wet van 1838. In casu gaat het om een wet van 1992. Een wet die bovendien bij een recente actualeringsoperatie in dit opzicht ongemoeid is gelaten; ik kom daar onder 2.23 op terug.
2.9 Sedert 1838 had de praktijk zich anders ontwikkeld. Daarbij deed zich de bijzonderheid voor - waarop in latere arresten in een vergelijkbare context terecht wordt gewezen - dat premie werd betaald voor een dekking die in zwang was geraakt.(5) Dat verzekeraars dergelijke premies jarenlang in rekening zouden kunnen brengen zonder dat daartegenover enige verplichting stond, spreekt niet bijzonder tot de verbeelding. Uw Raad heeft daarvoor terecht aandacht gevraagd.
2.10 Het gaat mij veel te ver en past m.i. ook niet in het door Uw Raad ontwikkelde jurisprudentiële stelsel dat een beroepsmogelijkheid zou kunnen worden geopend die de wetgever uitdrukkelijk niet heeft opengesteld.(6)
2.11 Dit argument is niet alleen van principiële aard, gebaseerd als het is op de trias politica. Er kleven ook praktische aspecten aan. Zo zou ongewis zijn welke beroepstermijn zou moeten worden gehanteerd en hoe de procedure in appèl zou (moeten) worden ingericht.
2.12.1 Dat Uw Raad in zéér specifieke omstandigheden toch, n'en déplaise een andersluidende wettelijke bepaling, hoger beroep heeft opengesteld, vermag aan het voorafgaande niet af te doen.(7) Dat gebeurde immers in gevallen waarin (werd aangevoerd dat) sprake was van veronachtzaming van een zo fundamenteel rechtsbeginsel dat geen sprake meer was van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Kortom: van schending van een eerlijke behandeling als bedoeld in art. 6 EVRM Pro. Omdat art. 6 EVRM Pro van hogere orde is dan Nederlandse wetgeving, brengt art. 13 EVRM Pro m.i. mee dat de Nederlandse wetgeving - heel kort gezegd - moet wijken.(8) In casu doet een dergelijke situatie zich niet voor. Belba c.s. hebben daaromtrent (dan ook) niets aangevoerd.
2.12.2 Voor zover de uiteenzetting in de s.t. namens Belba c.s. onder 12 op het art. 6 EVRM Pro-aspect bedoelt in te haken, kan daaraan voorbij worden gegaan nu het middel op dit punt geen klacht behelst. Voor zover het daar ontwikkelde betoog een andere strekking heeft, kan het Belba c.s. evenmin soelaas bieden nu de wet hoger beroep nu eenmaal niet openstelt. Alleen (strijd met) een hogere regeling zou als breekijzer kunnen fungeren.
2.13 Tegen de achtergrond van het bovenstaande doet m.i. niet ter zake of de veronderstelling waarop het betoog van Belba c.s. is gebaseerd al dan niet juist is. Ten overvloede ga ik daarop nochtans kort ten gronde in.
2.15 In de MvA op de Wtk 1978 is te lezen dat
"de mogelijkheid om hoger beroep aan te tekenen tegen beschikkingen van de rechtbank op grond van de noodregeling, dient bij nader inzien, gelet op de redenen waarom deze beperking wordt ingevoerd, uitgesloten te worden in de gevallen, bedoeld in de artikelen 32, eerste lid en 36, eerste lid. In andere gevallen is deze beperking niet zinvol omdat de noodregeling reeds van kracht is en de terzake door de rechtbank afgegeven verklaring in de Staatscourant is gepubliceerd."(10)
2.16.1 Geheel begrijpelijk is deze laatste ontboezeming niet. Immers blijkt uit art. 32 lid 7 dat Pro de beschikking van de Rechtbank uitvoerbaar bij voorraad is, niettegenstaande het eventueel aanwenden van een rechtsmiddel. Uit dit artikellid blijkt voorts dat ingeval van toewijzing van het in art. 32 lid 1 bedoelde Pro verzoek (dat overeenkomt met het huidige art. 72 lid 1 Wtk Pro 1992) onverwijld publicatie in de Staatscourant moet plaatsvinden.
2.16.2 De zoëven gesignaleerde onvolkomenheid is de Staten-Generaal klaarblijkelijk ontgaan.
2.17 Bij deze stand van zaken is aan twijfel onderhevig of (veel) belang toekomt aan de onder 2.15 geciteerde passage. Wanneer de tekst van de wet en de toelichting daarop niet met elkaar sporen, kan men twee kanten op. Het is niet zonder risico om een oordeel te vellen over de vraag welke van de twee de wetgever (Regering en Staten-Generaal) werkelijk heeft gewild. Ik zou (zeker) niet willen uitsluiten dat de Staten-Generaal bijzondere betekenis heeft gehecht aan de tekst van de wet. Zeker is dat natuurlijk niet. Wat de Minister nauwkeurig heeft beoogd, is, in het licht van de gesignaleerde tegenstrijdigheid van de tekst en de MvA, al evenmin geheel duidelijk.
2.18 Het huidige art. 80 Wtk Pro was in het ontwerp nog art. 75. Het artikel wordt niet toegelicht. In het parlementaire debat is er geen aandacht aan besteed.
2.19 In elk geval is de onder 2.15 geciteerde, op zich staande, passage, mede gezien de afwijkende wettekst, een volstrekt ontoereikende basis om een door de wet uitdrukkelijk uitgesloten hoger beroep open te stellen. Het andersluidende betoog van Belba c.s. snijdt m.i. geen hout.
2.20 Belba c.s. zoeken ten slotte nog hun heil bij andere toezichtwetten. Heel in het bijzonder hameren zij op de afwijkende benadering van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1994 (Wtv) (s.t. onder 6 e.v.).
2.21 Juist is dat de Raad van State in zijn advies de kwestie van hoger beroep aansnijdt. Daarbij verdient evenwel terstond opmerking dat de Raad daarover geen eigen oordeel geeft. Het gaat veeleer om een vraag. In het antwoord geeft de Minister aan dat hoger beroep openstaat.(11) Een reden wordt daarvoor niet genoemd.
2.22 In de MvT op (toen nog) art. 154 (later art. 156) Wtv(12) signaleert de bewindsman dat voor het uitspreken van een noodregeling niet langer de eis wordt gesteld dat alle vergunningen definitief zijn ingetrokken. Daarom en door het nieuwe negende lid van art. 154 (uitvoerbaarheid bij voorraad) kon de in art. 66 lid 11 Wet Pro toezicht schadeverzekeringsbedrijf(13) voorkomende bepaling dat geen hogere voorziening openstond tegen het uitspreken van een noodregeling worden geschrapt.
2.23.1 De Minister van Financiën heeft (het behoeft niet te verbazen) onderkend dat er verschillen zitten tussen de onderscheidene toezichtwetten. Daaraan besteedt hij aandacht in een brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer.(14) Het gaat, in mijn ogen, om een toetsing op hoofdpunten. Zo wordt stilgestaan bij de vraag of in de verschillende wetten een noodregeling voorkomt.(15) De toetsing bereikt niet de mate van "detail" waarin onder de loep wordt genomen op welke wijze de procedure inzake de noodregeling is ingericht.
2.23.2 Klaarblijkelijk werd een aantal verschillen minder wenselijk bevonden.(16) Dat heeft geleid tot de Wet actualisering en harmonisatie financiële toezichtwetten.(17) Op deze omvangrijke wet en de lijvige parlementaire geschiedenis behoef ik niet in te gaan omdat art. 80 Wtk Pro. daarin ongemoeid is gelaten.
2.23.3 Niet zonder gewicht lijkt intussen dat de Wtk voor een aantal veranderingen model heeft gestaan.(18)
2.24 De door Belba c.s. met verve voorgedragen stelling dat het er op lijkt dat de wetgever is vergeten dat hij hoger beroep heeft uitgesloten in de Wtk is zeker niet van elke grond ontbloot. Daarop zou inderdaad de onder 2.15 geciteerde passage kunnen wijzen. Datzelfde geldt voor de onder 2.22 weergegeven uiteenzetting met betrekking tot de Wtv. De vraag kan inderdaad rijzen waarom eenzelfde redenering niet geldt voor de Wtk.
2.25 Het is evenwel niet aan de rechter om dit soort vragen te beantwoorden. Het gaat om politieke keuzes en deze moeten worden gemaakt door de wetgever. Het is zeker niet onmogelijk dat voor hem argumenten hebben gespeeld die niet met zoveel woorden in de parlementaire stukken zijn neergeslagen. Het valt evenmin uit te sluiten dat er grond bestond voor een verschillende bejegening van banken en verzekeraars. Bijvoorbeeld omdat een déconfiture van banken gemakkelijker denkbaar is dan bij verzekeraars, zulks omdat verplichtingen van verzekeraars veelal eerst (geruime) tijd na premiebetaling ontstaan.(19)
2.26 Anders dan Belba c.s. menen, is uitsluiting van appèl in het kader van ingrijpende maatregelen (zoals surséance van betaling) ten opzichte van een kredietinstelling geenszins alleen te vinden in de Wtk. Ik moge verwijzen naar art. 281g e.v. Fw. en heel in het bijzonder art. 282 Fw Pro.(20)
2.27 Reeds omdat de rechter onmogelijk kan overzien of er een goede grond bestaat voor de verschillende benadering van Wtv en Wtk zou het oordeel dat sprake is van een evidente vergissing van de wetgever deze laatste op onaanvaardbare wijze voor de voeten lopen. Maar zelfs als vast zou staan dat sprake is van zulk een vergissing ligt het op de weg van de wetgever om deze te repareren op de wijze die en het tijdstip waarop hem dat goeddunkt.
2.28 Last but certainly not least: de vraag of een partij in haar cassatieberoep kan worden ontvangen, moet de Hoge Raad ambtshalve beoordelen. Daarom zal uit zijn beslissing in de zaak Law Debenture e.a./Nederlandsche Bank e.a.(21) moeten worden afgeleid dat slechts cassatieberoep openstaat. Anders gezegd: de vraag die Belba c.s. aan Uw Raad voorleggen, is in feite al beslist.
2.29 Ter ondersteuning van hun betoog hebben Belba c.s. nog aangevoerd dat behandeling in twee feitelijke instanties het (hoofd)"beginsel" is (s.t. onder 3 en 4). Deze stelling is juist. Ik onderschrijf ook de stelling dat niet steeds duidelijk is waarom de wetgever in concrete gevallen van deze hoofdlijn afwijkt. Ook kan ik meegaan in de verzuchting dat de rechtvaardiging zich niet altijd opdringt. Het zou evenwel niet passen in de trias politica - een belangrijke verworvenheid van de hedendaagse (westerse) samenleving - dat de rechter zijn afwegingen in de plaats zou stellen voor die van de wetgever.
2.30 Voor zover het betoog van Belba c.s. er toe bedoelt te strekken dat de keuze van de wetgever om, op het stuk van de rechtsmiddelen, onderscheid te maken tussen de Wtv en Wtk een inhoudelijk niet (goed) verdedigbare afweging heeft gemaakt, verliezen zij uit het oog dat een oordeel daarover evenmin aan de rechter is (art. 11 AB Pro).
3. Aanvullende informatie
3.1 Het onderhavige dossier bevat nog interessante aanvullende informatie ten opzichte van de onder 1.2 genoemde zaken. Daarbij sta ik heel kort stil.
3.2 De bewindvoerder heeft op 5 januari 2005 een verslag vervaardigd dat aan het Hof is verstrekt.(22) Daaruit blijkt onder meer:
a. de administratie van de verschillende "activiteiten" loopt door elkaar; dat bemoeilijkt inzicht in de rechten en verplichtingen (o.m. blz. ten dele ongenummerd 2, 5, 9 en 10);(23)
b. niet in alle gevallen is zekerheid verkregen (blz. genummerd 9);
c. de solvabiliteit is onvoldoende om normaal geachte risico's op te vangen (blz. genummerd 10);
d. afhankelijk van de vraag wanneer gelden worden opgevraagd kan een liquiditeitsprobleem ontstaan (blz. 11).
Conclusie
Deze conclusie stekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 In deze zaak wordt heden bij vervroeging geconcludeerd in verband met de samenhang met de zaken met rolnrs. R 04/128 en 129.
2 Blijkens een dossiernotitie heeft de civiele administratie het p.v. van de mondelinge behandeling bij het Hof opgevraagd. Dat bevindt zich (nog) niet bij de stukken. Omdat de inhoud ervan geen rol kan spelen voor de vraag die in cassatie aan de orde is, heb ik niet gewacht op het beschikbaar komen van het p.v.
3 HR 3 maart 1972, NJ 1972, 339 HB.
4 HR 14 april 1989, NJ 1989, 469 MS.
5 HR 17 december 1993, NJ 1994, 243 rov. 3.2. Zie over de ontwikkeling van de praktijk nader ook de NJ-noot van Heijmans van den Bergh onder 3.
6 Vgl. HR 21 maart 2003, NJ 2003, 691, de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer onder 2.20 e.v. met een schat aan gegevens zomede de noot van Koopmans; HR 1 oktober 2004, RvdW 2004, 113.
7 O.m. HR 29 maart 1985, NJ 1986, 242 WHH en LWH; HR 24 april 1992, NJ 1992, 672 PAS en HR 23 juni 1995, NJ 1995, 661.
8 Uit de rechtspraak van Uw Raad blijkt dat de omstandigheid dat Nederlandse wetgeving in strijd is met regels als bedoeld in art. 94 Gw Pro. (zeker) niet steeds de mogelijkheid biedt daaraan een mouw te passen.
9 TK zitting 1970-1971, 11068 nr 3 blz. 15.
10 TK, zitting 1974-1975, 11068 nr 5 blz. 28.
11 Zie TK, zitting 1992-1993, 23199, A blz. 16/17.
12 Stb. 1994, 252.
13 Stb. 1985, 705.
14 TK, zitting 1995-1996, 24843 nr 1.
15 Idem blz. 11.
16 O.m. TK, zitting 2001-2002, 28373 nr 3 blz. 2 en 15.
17 Stb. 2003, 55.
18 Idem noot 16 nr 3 blz. 15.
19 Vgl. TK zitting 1995-1996, 24843, nr 1 blz. 11.
20 De noodregeling van de Wtk is een bijzondere vorm van surséance: A-G Hartkamp voor HR 15 december 1995, NJ 1996, 653 S. Perrick onder 6.
21 HR 15 december 1995, NJ 1996, 653 S. Perrick.
22 Rov. 2.3 van 's Hofs beschikking.
23 Ik heb geteld vanaf de eerste pagina van stuk 14 in het A-dossier.