Conclusie
Rolnummer C03/316HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 1 april 2005
Conclusie inzake
[eiser]
tegen
[verweerder]
Inleiding
1. In deze zaak klaagt thans eiser tot cassatie, verder: [eiser], in zijn principaal cassatieberoep dat het hof in strijd heeft gehandeld met de goede procesorde door na gegrondbevinding van zijn ([eiser]s) grief tegen de afwijzing van zijn vordering in eerste aanleg, het in eerste aanleg onbehandeld gebleven verjaringsverweer van thans verweerder in cassatie, verder: [verweerder], te beoordelen en gegrond te achten zonder partijen in appel omtrent dat verweer aan het woord te laten en zonder acht te slaan op de processtukken in eerste aanleg waaruit, aldus het middel, blijkt dat de verjaring is gestuit. Het middel in het incidentele beroep komt op tegen 's hofs beslissing de proceskosten in hoger beroep te compenseren.
2. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
i) Op 1 maart 1973 en op 21 december 1976 heeft [verweerder], destijds notaris, transportakten verleden, waarbij onroerende zaken zijn overgedragen aan [eiser] en zijn toenmalige echtgenote [betrokkene 1]. Tussen [verweerder] enerzijds en [eiser] en [betrokkene 1] anderzijds bestond een aanverwantschap onderscheidenlijk bloedverwantschap in de zijlinie in de derde graad. Op grond van het destijds van kracht zijnde art. 21 leden Pro 1 en 3 van de Wet op het Notarisambt misten de akten derhalve authenticiteit en voldeden zij niet aan de voorschriften waarin de vorm van een notariële akte wordt geëist.
ii) [Eiser] en [betrokkene 1] zijn op 1 januari 1993 door verjaring eigenaar geworden van de onroerende zaken waarop de bewuste akten betrekking hadden.
iii) [Eiser] heeft zich in juli 1996 gewend tot notaris [betrokkene 2] ter zake van de levering van onroerende zaken die onderwerp waren van voornoemde akten. [Betrokkene 2] heeft, in verband met het gebrek aan authenticiteit van de akten, een akte van verjaring opgesteld en ingeschreven in het kadaster alvorens tot levering van de onroerende zaken over te gaan. [Betrokkene 2] heeft terzake een tweetal facturen gezonden, een factuur voor een bedrag van f 1.762,50 en een tweede factuur d.d. 1 mei 1997 voor een bedrag van f 8.085,25, welke facturen door [eiser] zijn voldaan.
iv) [Eiser] heeft [verweerder] bij brief d.d. 26 januari 1997 verzocht het bedrag van de eerste factuur te voldoen. Ten aanzien van de tweede factuur heeft [eiser] een betalingsverzoek gedaan bij brief d.d. 23 juni 1997. [Verweerder] heeft aan geen van beide verzoeken gehoor gegeven.
3. Bij inleidende dagvaarding van 8 december 1999 heeft [eiser] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem. [eiser] heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] veroordeelt een bedrag van f 9.847,75 te voldoen, te vermeerderen met rente en kosten.
[Eiser] heeft daartoe aangevoerd dat [verweerder] een beroepsfout heeft gemaakt door bij het verlijden van de akten op 1 maart 1973 en op 21 december 1976 te handelen in strijd met art. 21 lid 1 en Pro 3 van de Wet op het Notarisambt, en dat [verweerder] deswege verplicht is de schade die [eiser] dientengevolge heeft geleden aan hem te vergoeden. [Eiser] heeft voorts betoogd dat [verweerder] vanaf juli 1996 wettelijke rente verschuldigd is nu hij toen op de hoogte is gekomen van de door hem gemaakte fout en de daaruit voortvloeiende schade aangezien zijn ambtsopvolger hem toen bij brief heeft geïnformeerd.
4. [Verweerder] heeft erkend dat de door hem opgemaakte akten d.d. 1 maart 1973 en 21 december 1976 authenticiteit missen. Hij heeft evenwel primair betoogd dat hij niet is gehouden tot vergoeding van de door [eiser] gemaakte kosten, aangezien deze onnodig zijn gemaakt en geen gevolg zijn van de door hem gemaakte beroepsfout. Hij heeft daartoe aangevoerd dat het opstellen en inschrijven in de openbare registers van een akte van verjaring voorafgaand aan de levering van de litigieuze onroerende zaken niet noodzakelijk was en dat volstaan had kunnen worden met het in de akte van levering opnemen van de titel van verjaring nu [eiser] en [betrokkene 1] - zoals tussen partijen vaststaat - op 1 januari 1993 door verjaring eigenaar zijn geworden van de onroerende zaken waarop de bewuste akten betrekking hadden. [Verweerder] heeft in dat verband erop gewezen dat art. 3:17 lid 1 onder Pro i BW niet verplicht tot inschrijving van verkrijgende verjaring en dat art. 3:24 lid 2 onder Pro e BW bepaalt dat een niet-ingeschreven verjaring niettemin werkt tegen opvolgende verkrijgers.
Subsidiair heeft [verweerder] aangevoerd dat de vordering tot schadevergoeding in verband met het gebrek aan authenticiteit van de op 1 maart 1973 verleden akte op grond van art. 3:310 lid 1 BW Pro is verjaard nu het hier een gebeurtenis betreft die meer dan 20 jaar geleden heeft plaatsgevonden en niet tijdig een handeling is verricht die de verjaring heeft gestuit. Eerst bij dupliek heeft [verweerder] zich ook ter zake van de vordering tot schadevergoeding in verband met de op 21 december 1976 verleden akte op verjaring op grond van art. 3:310 lid 1 BW Pro beroepen, stellende dat ook deze verjaring niet tijdig is gestuit.
5. [Eiser] heeft in zijn repliek gemotiveerd betwist dat de door hem gemaakte kosten onnodig zijn gemaakt.
Met betrekking tot het door [verweerder] in zijn conclusie van antwoord gedane beroep op verjaring heeft hij volstaan met de stelling dat [verweerder] zich niet op verjaring kan beroepen nu eerst in juli 1996 bleek van de "nietigheid" van de litigieuze notariële akten. Op het door [verweerder] in zijn conclusie van dupliek gedane beroep op verjaring heeft [verweerder] niet meer gereageerd; na de conclusie van dupliek zijn geen akten genomen en er is evenmin gepleit.
6. Bij vonnis van 7 maart 2001 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen. De vordering tot schadevergoeding ter zake van de op 1 maart 1973 verleden akte is door de rechtbank - met gegrondbevinding van het subsidiaire verweer van [verweerder] - afgewezen op grond van de overweging dat deze vordering ingevolge art. 3:310 lid 1 BW Pro op 1 maart 1993 is verjaard. De vordering tot schadevergoeding ter zake van de op 21 december 1976 verleden akte is - met gegrondbevinding van het primaire verweer van [verweerder] - afgewezen op grond van de overweging dat de door [eiser] gemaakte kosten in verband met het opstellen en inschrijven van de akte van verjaring niet kunnen worden aangemerkt als gemaakt ten gevolge van de beroepsfout van [verweerder] nu het opstellen en inschrijven van een separate akte van verjaring niet noodzakelijk was en de nadelige gevolgen van de beroepsfout van [verweerder] reeds waren weggenomen door voltooiing van de verkrijgende verjaring.
7. Van dit vonnis is [eiser] onder aanvoering van één grief in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. [Eiser] heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot schadevergoeding ter zake van de akte van 1 maart 1971 op 1 maart 1993 is verjaard. De grief van [eiser] richt zich uitsluitend tegen de afwijzing van zijn vordering inzake de op 21 december 1976 verleden akte en strekt ten betoge dat de inschrijving van de verjaring, hoewel niet dwingend voorgeschreven, omwille van de rechtszekerheid noodzakelijk was. Op het door [verweerder] gedane beroep op verjaring is [eiser] in zijn memorie van grieven niet ingegaan.
[Verweerder] heeft bij memorie van antwoord vooropgesteld dat de vorderingen van [eiser] zijn verjaard (mva, nr. 5); voorts heeft hij het hof verzocht al hetgeen in eerste instantie door hem is gesteld, als herhaald en ingelast te beschouwen (mva, nr. 6).
8. Bij arrest van 27 augustus 2003 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd onder verbetering van gronden; het heeft bepaald dat ter zake van de procedure in hoger beroep iedere partij de eigen proceskosten draagt.
Het hof heeft daartoe overwogen dat de grief van [eiser] slaagt nu inschrijving van de verjaring, hoewel niet leidend tot verkrijging van het registergoed, leidt tot een vermindering van onzekerheid bij derden waarop [eiser] recht had nu hij zoveel mogelijk moest worden gebracht in de toestand waarin hij zou hebben verkeerd indien [verweerder] geen beroepsfout had gemaakt. Het hof heeft geconcludeerd dat het vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven en dat moet worden overgegaan tot het bespreken van de overige in eerste aanleg aangevoerde stellingen, waaronder het bij conclusie van dupliek gevoerde verweer van [verweerder] dat de vordering tot schadevergoeding ter zake van de akte van 21 december 1976 ingevolge art. 310 lid 1 BW Pro is verjaard aangezien inmiddels 20 jaren zijn verstreken en de verjaring niet tijdig is gestuit. Het hof heeft dit verweer in rechtsoverweging 5 gehonoreerd op grond van de volgende overweging:
"Naar het oordeel van het hof dient als gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt het verlijden van de akte door de notaris op 21 december 1976 aangemerkt te worden. Gesteld noch anderszins gebleken is dat de verjaring van de vordering tot vergoeding van de door het ontbreken van authenticiteit van die akte ontstane schade op de bij de wet voorgeschreven wijze gestuit is in de periode van 20 jaar na 21 december 1976. Immers, uit de eigen stellingen van [eiser] in de inleidende dagvaarding onder 5 vloeit voort dat zodanige brieven eerst in 1997 geschreven zijn."
In rechtsoverweging 6 heeft het hof overwogen dat de proceskosten aldus zullen worden verdeeld dat iedere partij de eigen kosten draagt "aangezien de door [eiser] tegen het vonnis aangevoerde grief slaagt, maar de vordering wordt afgewezen."
9. [Eiser] heeft tegen dit arrest tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft voorts incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.
De cassatiemiddelen in het principale beroep
10. Middel 1 klaagt dat het hof in strijd met de goede procesorde heeft gehandeld door na gegrondbevinding van [eiser]s grief het door [verweerder] in eerste aanleg gevoerde verjaringsverweer te behandelen zonder partijen in appel daaromtrent aan het woord te laten en zonder (voldoende) acht te slaan op de processtukken in eerste aanleg, meer in het bijzonder op de bij conclusie van repliek in eerste aanleg overgelegde brief d.d. 17 juli 1996 die [betrokkene 2], destijds de notaris van [eiser], aan [eiser] (en [betrokkene 1]) heeft geschreven en die aan [verweerder] ter hand is gesteld, zoals blijkt - aldus het middel - uit de door de ambtsopvolger van [verweerder] geschreven antwoordbrief van 23 juli 1996; het middel klaagt dat het hof, zo het op deze brief acht zou hebben geslagen, tot de conclusie had moeten komen dat de verjaringstermijn was gestuit nu immers aan [verweerder] als oud-notaris volkomen duidelijk had moeten zijn dat hij [eiser] behoorde schadeloos te stellen en dat hij niet mocht denken dat hij de zaak verder kon laten rusten.
11. Met betrekking tot de klacht dat het hof het door [verweerder] in eerste aanleg gevoerde verjaringsverweer niet had mogen behandelen zonder partijen in appel daaromtrent aan het woord te laten, geldt het volgende.
Gezien de devolutieve werking van het appel is de appelrechter gehouden na gegrondbevinding van een grief waarmee de toewijsbaarheid van de vordering opnieuw aan de orde wordt gesteld, de in eerste aanleg verworpen of buiten behandeling gebleven en in appel niet prijsgegeven verweren van oorspronkelijk gedaagde/geïntimeerde in appel, alsnog te onderzoeken ook zonder dat incidenteel appel is ingesteld (Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nrs. 75-76). Derhalve was het hof gehouden het verjaringsverweer van [verweerder] te beoordelen nu [verweerder] dit door de rechtbank buiten behandeling gelaten verweer in eerste aanleg had gevoerd, zij het eerst bij dupliek, en in hoger beroep niet had prijsgegeven (doch integendeel bij memorie van antwoord uitdrukkelijk had gehandhaafd onder verwijzing naar het in eerste aanleg betoogde).
De appellant moet ook erop bedacht zijn dat de appelrechter, bij gegrondbevinding van een grief, ingevolge de devolutieve werking van het appel alle in eerste instantie door geïntimeerde aangevoerde weren, voorzover niet prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen (laatstelijk HR 12 november 2004, NJ 2005, 24). Met name ingeval het, zoals in casu, gaat om een eerst bij dupliek gevoerd verweer terwijl na die dupliek vonnis is gevraagd, zal dit "bedacht moeten zijn op" inhouden dat appellant in zijn memorie van grieven zal moeten ingaan op het desbetreffende verweer. Zo had [eiser] - op wie de stelplicht en bewijslast van de stuiting van de verjaring rustte -in zijn memorie van grieven de thans in cassatie voor het eerst aangevoerde stelling dat de verjaring door de brief d.d. 17 juli 1996 is gestuit, kunnen en ook moeten aanvoeren; dit geldt temeer nu [verweerder] in eerste aanleg had betoogd dat de verjaring niet (tijdig) was gestuit.
Het enkele feit dat het hof is overgegaan tot ambtshalve beoordeling van het in eerste aanleg onbehandeld gelaten verjaringsverweer van [verweerder] zonder [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn standpunt terzake nader uit te werken, levert - gelet op het bovenstaande - geen ontoelaatbare verrassingsbeslissing op, ook niet nu het gaat om een eerst bij dupliek gevoerd verweer. Het middel dat kennelijk anders wil betogen, faalt in zoverre.
12. Bij het voorgaande past de kanttekening dat het zojuist beschreven systeem van de devolutieve werking het gevaar in zich bergt dat de appelrechter geschilpunten beslist die niet in debat zijn geweest in hoger beroep en waaromtrent het debat in eerste aanleg in een zodanig stadium verkeerde dat partijen nog niet op een beslissing bedacht behoefden te zijn; in een zodanig geval kan sprake zijn van een verrassingsuitspraak die niet met de eisen van een goede procesorde is te verenigen en die op deze grond vatbaar is voor cassatie. Zie Ras/Hammerstein, a.w., nr. 83, waar wordt opgemerkt dat het hier niet gaat om een uitzondering op de devolutieve werking van het appel, doch dat het hier erom gaat dat de appelrechter bij zijn beoordeling van de overgebleven geschilpunten de eisen van een goede procesorde in acht moet nemen, in het bijzonder het beginsel van "hoor en wederhoor". Zie ook Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 225. Zie voor een geval waarin naar het oordeel van uw Raad sprake was van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing omdat geïntimeerde niet in de gelegenheid was gesteld zich nader uit te laten: HR 2 februari 1990, NJ 1990, 795, m.nt. EAAL en JBMV. Zie over verrassingsbeslissingen voorts: Tjong Tjin Tai, Verrassingsbeslissingen door de civiele rechter, NJB 2000, p. 259-264.
Kennelijk heeft het hof geoordeeld dat zich in casu niet de situatie voordeed dat het debat in eerste aanleg in een zodanig stadium verkeerde dat partijen nog niet op een beslissing bedacht behoefden te zijn en dat [eiser] in zoverre niet erop behoefde te rekenen dat het hof op [verweerder]'s verjaringsverweer zou beslissen zonder [eiser] in de gelegenheid te stellen zich nader over dat verweer uit te laten. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk mede in aanmerking genomen dat [eiser] de gelegenheid heeft gehad om in zijn memorie van grieven in te gaan op het door de rechtbank buiten behandeling gelaten verjaringsverweer dat [verweerder] in eerste aanleg bij dupliek heeft gevoerd en in appel in zijn memorie van antwoord eenvoudigweg heeft gehandhaafd zonder dat verjaringsverweer met nieuwe argumenten nader toe te lichten.
Het middel dat meer in het algemeen klaagt over strijd met de goede procesorde, geeft ook niet aan dat en waarom [eiser] - in aanmerking genomen dat hij erop bedacht moest zijn dat het hof bij gegrondbevinding van zijn grief ingevolge de devolutieve werking van het appel het verjaringsverweer van [verweerder] opnieuw diende te beoordelen - gelet op het stadium waarin het debat zich bevond nog niet op een beslissing bedacht behoefde te zijn. Wél wordt aangevoerd dat het hof onvoldoende acht heeft geslagen op de processtukken in eerste aanleg, meer in het bijzonder op de bij conclusie van repliek in eerste aanleg overgelegde brief d.d. 17 juli 1996 die [betrokkene 2], destijds de notaris van [eiser], aan [eiser] (en [betrokkene 1]) heeft geschreven en die aan [verweerder] ter hand is gesteld, zoals - aldus het middel - blijkt uit de door de ambtsopvolger van [verweerder] in antwoord op de brief van 17 juli 1996 geschreven brief van 23 juli 1996. Ook deze klacht kan niet slagen, zoals uit het hierna volgende moge blijken.
13. De klacht dat het hof - kort gezegd - eraan heeft voorbijgezien dat de verjaring in casu was gestuit door de brief d.d. 17 juli 1996, faalt om de volgende reden, nog daargelaten dat [eiser] - op wie de stelplicht en bewijslast van de stuiting van de verjaring rustte - heeft nagelaten om in de feitelijke instanties in het kader van de door [verweerder] ingeroepen verjaring te stellen dat de verjaring is gestuit door de brief d.d. 17 juli 1996, die door [eiser] bij repliek is overgelegd ter adstructie van zijn stelling dat [verweerder] een beroepsfout heeft gemaakt en dat deze fout door hem, [eiser], pas in 1996 werd ontdekt. De klacht miskent dat de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis ingevolge art. 3:317 lid 1 BW Pro slechts wordt gestuit "door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt", welke aanmaning of mededeling - vanzelfsprekend - moet worden gericht aan de schuldenaar terwijl - mede in het licht van art. 3:316 BW Pro - tevens heeft te gelden dat de aan de schuldenaar gerichte aanmaning of mededeling moet zijn gedaan door de gerechtigde of althans "van de zijde van" de gerechtigde. Aan dit laatste vereiste is overigens ook voldaan ingeval een ander dan de gerechtigde de stuitingshandeling heeft verricht doch de omstandigheden van het geval toelaten deze stuitingshandeling te beschouwen als te zijn gedaan door of namens de gerechtigde (HR 2 maart 2001, NJ 2001, 304). De door het middel bedoelde brief d.d. 17 juli 1996 is niet een aan [verweerder] gerichte brief ook al zou deze brief aan [verweerder] zijn overhandigd. Het gaat hier om een brief die [betrokkene 2], destijds de notaris van [eiser], aan [eiser] (en [betrokkene 1]) heeft geschreven; in deze brief deelt [betrokkene 2] aan [eiser] (en [betrokkene 1]) mede dat de door [verweerder] op 1 maart 1973 en op 21 december 1976 opgemaakte akten authenticiteit missen zodat de leveringen van de desbetreffende registergoederen alsnog moeten plaatsvinden en dat [verweerder] deswege verplicht is tot schadevergoeding. Reeds omdat de brief niet is gericht aan [verweerder] kan deze brief niet gelden als een stuitingshandeling als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW Pro, nog daargelaten dat de brief - mede in verband met het feit dat deze niet aan [verweerder] is gericht - ook wat inhoud betreft naar mijn oordeel niet aan de aan een stuitingshandeling te stellen vereisten voldoet. Zie in dit verband HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244, HR 1 december 2000, NJ 2001, 46 en HR 25 januari 2002, NJ 2002, 169. Het middel bestrijdt dan ook tevergeefs 's hofs oordeel dat gesteld noch anderszins gebleken is dat de verjaring van de vordering tot vergoeding van de schade ontstaan door het ontbreken van de authenticiteit van de litigieuze akte op de bij de wet voorgeschreven wijze is gestuit in de periode van 20 jaar na 21 december 1976, in welk verband het hof nog overwoog dat uit de eigen stellingen van [eiser] in de inleidende dagvaarding onder 5 voortvloeit dat "zodanige brieven" eerst in 1997 zijn geschreven. Dat [verweerder] "na overhandiging van de brief van [betrokkene 2] (..) wist of behoorde te weten dat hij [eiser] behoorde schadeloos te stellen en dat hij niet mocht denken dat hij de zaak verder kon laten rusten" doet - anders dan het middel betoogt - aan het voorgaande niet af. Zie verder over stuiting van de verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis Asser-Hartkamp 4-I, 2004, nr. 680.
14. Middel 2 klaagt dat het hof ten onrechte ervan is uitgegaan dat de verjaringstermijn is gaan lopen op het moment waarop de akte van 21 december 1976 is verleden. Betoogd wordt dat de vordering van [eiser] jegens [verweerder] niet direct stoelt op de nietigheid van de door [verweerder] verleden akte, maar op de weigering van [verweerder] om de schade te vergoeden die hierdoor door [eiser] was geleden, zodat de verjaringstermijn pas is gaan lopen toen bleek dat [verweerder] de schade niet wilde vergoeden.
15. Het middel faalt. Het hof heeft met juistheid geoordeeld dat het verlijden van de akte door [verweerder] op 21 december 1976 moet worden aangemerkt als de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt als bedoeld in art. 3:310 lid 1 slot Pro BW en dat derhalve de 20-jarige verjaringstermijn is gaan lopen vanaf 21 december 1976. Voorzover het middel tot uitgangspunt neemt dat de in art. 3:310 lid 1 BW Pro genoemde termijn van 20 jaar in het algemeen eerst gaat lopen op het moment dat de schuldenaar weigert de schade te vergoeden, vindt het geen steun in het recht.
Het cassatiemiddel in het incidentele beroep
16. Het incidentele cassatiemiddel keert zich tegen rechts-overweging 6 van 's hofs arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat de proceskosten in appel dienen te worden gecompenseerd "aangezien de door [eiser] tegen het vonnis aangevoerde grief slaagt, maar de vordering wordt afgewezen". Het middel klaagt dat 's hofs oordeel en zijn dienovereenkomstige beslissing in het dictum gelet op art. 56 lid Pro 1 (oud) Rv. (art. 237 lid 1 Rv Pro.) onjuist, althans onbegrijpelijk, is; dit, omdat [eiser] - ondanks het slagen van zijn grief - in de zin der wet de geheel in het ongelijk gestelde partij is nu zijn vordering ook in appel geheel is afgewezen. Dit klemt temeer, aldus het middel, nu het verweer van [verweerder] op grond waarvan het hof de afwijzing van [eiser]s vordering heeft bekrachtigd, door [verweerder] ook in eerste aanleg was gevoerd, zodat het hof ook zonder [eiser]s grief te behandelen het vonnis a quo al had kunnen bekrachtigen terwijl ook geen sprake is van nodeloos door [verweerder] veroorzaakte of aangewende kosten.
17. Het middel slaagt. Nu de procedure in hoger beroep is aangevangen vóór 1 januari 2002 is in dit geding nog van toepassing art. 56 (oud) Rv. dat gezien zijn plaatsing in het wetboek ook van toepassing is in de procedure in hoger beroep. (Zie ook Hugenholtz-Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 1998, nr. 101.) De bepaling is voorzover in dit geding van belang gelijkluidend aan art. 237 Rv Pro., dat ingevolge art. 353 Rv Pro. van overeenkomstige toepassing is in hoger beroep.
Ingevolge art. 56 lid Pro 1 (oud) Rv. wordt de partij die geheel in het ongelijk wordt gesteld in de kosten veroordeeld. De rechter kan evenwel de kosten geheel of gedeeltelijk compenseren in geval tussen partijen een (familie)relatie bestaat als bedoeld in de tweede volzin van het eerste lid; hij kan ingevolge de derde volzin van het eerste lid de kosten die nodeloos zijn gemaakt voor rekening laten van de partij die de kosten veroorzaakt. Worden partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld, dan kan de rechter de kosten ook geheel of gedeeltelijk compenseren. De beslissing omtrent de kostencompensatie is feitelijk van aard en kan, behoudens indien compensatie zou zijn toegepast buiten de limitatieve gevallen in art. 56 (oud) Rv. genoemd, in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Zie over de proceskostenveroordeling de losbladige editie Rechtsvordering (oud) (Asser) aant. 1, 3, 4, 6, 7 en 11 bij art. 56 (oud) Rv. en voorts de losbladige editie Rechtsvordering (nieuw) (Numann) aant. 3, 4, 5, 6, 8, 9 en 13 bij art. 237 Rv Pro.
In het onderhavige geval heeft het hof geoordeeld dat de proceskosten aldus zullen worden verdeeld dat iedere partij de eigen kosten draagt "aangezien de door [eiser] tegen het vonnis aangevoerde grief slaagt, maar de vordering wordt afgewezen." Aldus heeft het hof klaarblijkelijk de proceskosten gecompenseerd op de grond dat partijen over een weer in het ongelijk zijn gesteld. Daarmee heeft het hof miskend dat de appellant heeft te gelden als de geheel in het ongelijk gestelde partij ingeval het hof het beroepen vonnis waarbij zijn vordering is afgewezen na gegrondbevinding van de aangevoerde grieven niettemin op andere gronden bekrachtigt. Zie: HR 31 december 1915, NJ 1916, 404; HR 7 januari 1926, NJ 1926, 258; zie voorts Haardt, De veroordeling in de kosten van het burgerlijk geding, 's-Gravenhage 1945, p. 144. Het hof heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting; het heeft compensatie toegepast buiten de gevallen in art. 56 lid Pro 1 (oud) Rv. genoemd.
18. Uit het voorgaande volgt dat het incidentele middel slaagt. Het bestreden arrest kan niet in stand blijven; het moet worden vernietigd voorzover daarbij is bepaald dat ter zake van de procedure in hoger beroep iedere partij de eigen proceskosten draagt. Naar mijn oordeel kan uw Raad de zaak zelf afdoen door [eiser] alsnog te veroordelen in de proceskosten in hoger beroep.
Conclusie
De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest doch uitsluitend voorzover daarbij is bepaald dat ter zake van de procedure in hoger beroep iedere partij de eigen proceskosten draagt en voorts tot afdoening als hiervoor onder 18 vermeld.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden