Conclusie
C04/095HR
Mr. F.F. Langemeijer
Zitting 8 april 2005
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
Univé Schade B.A.
In dit kort geding gaat het om de vraag of het zgn. blokkeringsrecht (art. 7:464, lid 2 onder b, BW) van toepassing is op de afwikkeling van een letselschadeclaim waarbij partijen gezamenlijk de opdracht tot de medische keuring hebben gegeven.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof in rov. 4.1 tot en met 4.2.8 heeft vastgesteld. In het kort komen deze feiten neer op het volgende.
1.1.1. Verweerster in cassatie, hierna aangeduid als Univé, is als verzekeraar aansprakelijk voor de gevolgen van een ongeval dat op 18 maart 1989 aan eiseres tot cassatie, [eiseres], is overkomen.
1.1.2. [Eiseres] heeft in een door haar bij de rechtbank te Roermond aanhangig gemaakte bodemprocedure gevorderd Univé te veroordelen tot vergoeding van de schade als gevolg van dat ongeval.
1.1.3. Univé heeft aangekondigd een verzoek te zullen indienen tot het gelasten van een voorlopig deskundigenonderzoek(1) teneinde duidelijkheid te krijgen over de ongeval-gerelateerde klachten en beperkingen van [eiseres]. Hierop heeft overleg tussen partijen plaatsgevonden, waarin [eiseres] de voorkeur eraan gaf dat op verzoek van beide partijen, dus buiten de rechter om, een medisch onderzoek zou plaatsvinden. Univé heeft daarmee ingestemd.
1.1.4. Partijen zijn overeengekomen dat [betrokkene 1], psychiater te [plaats], [eiseres] zou onderzoeken en rapport zou uitbrengen. Beide partijen hebben daartoe een vragenlijst opgesteld en aan [betrokkene 1] verzocht deze vragen te beantwoorden. Aan [betrokkene 1] is verzocht eerst een conceptrapport op te stellen en dat aan beide partijen toe te zenden. De opdracht is neergelegd in een brief van de raadsman van [eiseres] d.d. 27 september 2000 aan [betrokkene 1].
1.1.5. Na het gereedkomen van het conceptrapport heeft [betrokkene 1] dit op 22 augustus 2002 aan [eiseres] toegestuurd met de mededeling dat zij het recht heeft de verzending van het gehele rapport aan de opdrachtgever te blokkeren. [Eiseres] heeft zich vervolgens op het blokkeringsrecht beroepen.
1.2. Univé heeft op 21 maart 2003 het onderhavige kort geding aangespannen en gevorderd [eiseres] te veroordelen om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, schriftelijk aan [betrokkene 1] te laten weten dat zij zich niet langer beroept op het blokkeringsrecht en om aan [betrokkene 1] opdracht te geven het conceptrapport en - nadat dit tot stand gekomen is - het definitieve rapport aan Univé te doen toekomen. Daarnaast heeft Univé gevorderd dat zij met toepassing van art. 3:299 BW Pro wordt gemachtigd om zo nodig zelf deze opdrachten aan [betrokkene 1] te verstrekken.
1.3. Aan haar vorderingen heeft Univé primair ten grondslag gelegd dat het beroep van [eiseres] op een blokkeringsrecht in strijd is met de tussen partijen gemaakte afspraken, dat in de namens [eiseres] verzonden opdrachtbrief uitdrukkelijk aan [betrokkene 1] is verzocht het conceptrapport aan beide partijen toe te zenden en dat [eiseres] tevoren nimmer te kennen heeft gegeven dat zij zich het blokkeringsrecht wilde voorbehouden. Subsidiair heeft Univé aangevoerd dat de aard van de rechtsbetrekking tussen [eiseres] en [betrokkene 1] zich verzet tegen het honoreren van een beroep op een blokkeringsrecht. Meer subsidiair heeft Univé gesteld dat het beroep van [eiseres] op een blokkeringsrecht in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
1.4. Bij vonnis van 2 mei 2003 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te Roermond de vorderingen van Univé in essentie toegewezen(2). De voorzieningenrechter overwoog dat hier geen sprake is van een geneeskundige behandelingsovereenkomst maar van een keuring als bedoeld in art. 7:464, lid 2 onder b, BW, zodat aan [eiseres] het blokkeringsrecht toekomt. Ingevolge art. 7:468 BW Pro kan van deze regel niet ten nadele van de patiënt worden afgeweken. De voorzieningenrechter achtte de vorderingen van Univé niettemin toewijsbaar, omdat de situatie gelijk te stellen is met die waarin de rechter opdracht tot het deskundigenonderzoek heeft gegeven; in dit verband verwees de voorzieningenrechter naar de beslissing van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 januari 2003(3).
1.5. [Eiseres] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 13 januari 2004 heeft het gerechtshof te 's-Hertogenbosch het beroepen vonnis bekrachtigd met aanvulling van gronden. Evenals de voorzieningenrechter was het hof van oordeel dat de rechtsverhouding tussen [eiseres] en [betrokkene 1] niet moet worden aangemerkt als een geneeskundige behandelingsovereenkomst, maar als een keuring in opdracht van een ander, zoals bedoeld in art. 7:446 lid 5 BW Pro (rov. 6.2.2). Het hof overwoog dat art. 7:464 lid 1 BW Pro, en daarmee het blokkeringsrecht van art. 7:464, lid 2 onder b, BW, in dit geval niet van toepassing is als gevolg van de uitgestelde inwerkingtreding van deze bepaling. Aan [eiseres] komt dus geen blokkeringsrecht toe (rov. 6.4.1 - 6.4.3).
1.6. Het hof voegde hieraan een overweging ten overvloede toe. Uitgaande van de veronderstelling dat aan [eiseres] wel een blokkeringsrecht toekomt, zou dit recht worden beperkt door de restrictie "voor zover de aard van de rechtsverhouding zich daartegen niet verzet" in het eerste lid van art. 7:464 lid 1 BW Pro (rov. 6.3). Indien zou moeten worden aangenomen dat hier wél sprake is van een geneeskundige behandelingsovereenkomst (met inbegrip van het recht van de patiënt op vernietiging van medische gegevens in art. 7:455 en Pro de geheimhoudingsplicht van de arts in art. 7:457 BW Pro), of indien zou moeten worden aangenomen dat het blokkeringsrecht van art. 7:464, lid 2 onder b, BW hier wél van toepassing is, verzet de aard van de rechtsbetrekking tussen [eiseres] en [betrokkene 1] zich tegen de toepassing van een vernietigings-, geheimhoudings- of blokkeringsrecht. Het beroep van [eiseres] op een zodanig recht is volgens het hof niet verenigbaar met de gezamenlijk gegeven opdracht, noch met het doel van het onderzoek (rov. 7.1).(4)
1.7. Tegen dit arrest heeft [eiseres] - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld. Univé heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten.
2. Inleidende beschouwingen
2.1. De geneeskundige behandelingsovereenkomst is de overeenkomst waarbij een natuurlijk persoon of een rechtspersoon, de hulpverlener, zich in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf tegenover een ander, de opdrachtgever, verbindt tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst(6), rechtstreeks betrekking hebbende op de persoon van de opdrachtgever of van een bepaalde derde (art. 7:446 lid 1 BW Pro).
2.2. Het vijfde lid van art. 7:446 BW Pro beperkt de reikwijdte:
"Geen behandelingsovereenkomst is aanwezig, indien het betreft handelingen ter beoordeling van de gezondheidstoestand of medische begeleiding van een persoon, verricht in opdracht van een ander dan die persoon in verband met de vaststelling van aanspraken of verplichtingen, de toelating tot een verzekering of voorziening, of de beoordeling van de geschiktheid voor een opleiding, een arbeidsverhouding of de uitvoering van bepaalde werkzaamheden".
2.3. Art. 7:464 BW Pro geeft evenwel twee bijzondere regels:
"1. Indien in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf anders dan krachtens een behandelingsovereenkomst handelingen op het gebied van de geneeskunst worden verricht, zijn deze afdeling alsmede de artikelen 404, 405 lid 2 en 406 van afdeling 1 van deze titel van overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.
2. Betreft het handelingen als omschreven in artikel 446 lid Pro 5, dan:
a. worden de in artikel 454 bedoelde Pro bescheiden slechts bewaard zolang dat noodzakelijk is in verband met het doel van het onderzoek, tenzij het bepaalde bij of krachtens de wet zich tegen vernietiging verzet;
b. wordt de persoon op wie het onderzoek betrekking heeft in de gelegenheid gesteld mee te delen of hij de uitslag en de gevolgtrekking van het onderzoek wenst te vernemen en, zo ja, of hij daarvan als eerste wenst kennis te nemen teneinde te kunnen beslissen of daarvan mededeling aan anderen wordt gedaan."
2.4. De wetgever streefde ernaar de bepalingen van de wet inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO)(7), welke een versterking van de rechtspositie van de patiënt inhielden, waar mogelijk, overeenkomstig van toepassing te doen zijn in andere arts/patiënt-relaties dan behandelingsovereenkomsten. De wetgever zag zich echter gesteld voor de moeilijkheid dat niet terstond kon worden overzien wat het effect daarvan zou zijn, in het bijzonder in die arts/patiënt-contacten waar andere belangen dan uitsluitend die van de patiënt zelf aan de orde zijn. Tot de laatste categorie behoren onder meer de medische keuringen. De wetgever heeft daarom gekozen voor een gefaseerde inwerkingtreding van art. 1653t (thans 7:464) BW. De parlementaire geschiedenis is uiteengezet in de conclusie van de A-G Wesseling-van Gent voor HR 26 maart 2004, RvdW 2004, 54. Daardoor kan ik mij thans beperken tot het navolgende.
2.5. Ten aanzien van (kort gezegd) keuringen die worden verricht in verband met een beoogde arbeidsverhouding, een beoogde burgerrechtelijke verzekering of de toelating tot een opleiding, trad art. 1653t (thans 7:464) BW tegelijk met de WGBO in werking op 1 april 1995(8). Voor andere medische keuringen bracht art. V van de WGBO mee dat art. 1653t (thans 7:464) BW in werking zou treden op 1 mei 2000, tenzij bij AMvB voor daarin aan te geven situaties, bedoeld in art. 7:464 BW Pro, een eerder of later tijdstip van inwerkingtreding is bepaald.
2.6. Ter uitvoering hiervan is een AMvB tot stand gebracht, te weten het KB van 13 maart 2000, Stb. 121. Voor de onderhavige zaak is alleen van belang het bepaalde onder c in dat KB. Een nadere bestudering van de gevolgen van het alsnog van overeenkomstige toepassing worden van de WGBO op lopende arbeidsverhoudingen en burgerrechtelijke verzekeringen heeft de regering tot de conclusie geleid dat het blokkeringsrecht van de keurling ook in den vervolge niet van toepassing dient te zijn op deze gevallen. In dit KB is de inwerkingtreding van art. 7:464 BW Pro vijf jaar verder opgeschoven, dus tot 1 mei 2005, indien het betreft handelingen omschreven in art. 7:446, lid 5, BW die worden verricht in verband met een totstandgekomen arbeidsverhouding, een totstandgekomen burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding waartoe de betrokkene is toegelaten, en uitsluitend voor zover het betreft de overeenkomstige toepassing van art. 7:464, lid 2 onder b, BW (inzage- en blokkeringsrecht keurling). Het voornemen bestond gedurende deze verlengde termijn de WGBO zo te wijzigen dat het blokkeringsrecht niet geldt voor handelingen omschreven in art. 7:446 lid 5 die Pro worden verricht in verband met een totstandgekomen arbeidsverhouding of burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding waartoe de betrokkene is toegelaten(9). Zeer kort geleden is een voorstel tot wijziging van art. 7:464 lid 2 BW Pro op dit punt ingediend (Kamerstukken II 2004/05, 30 049, nr. 2).
2.7. De opeenstapeling van regels doet de lezer duizelen. Inmiddels is enige duidelijkheid verkregen door de genoemde beschikking van 26 maart 2004. In die zaak ging het om een door de rechter bevolen onderzoek door een medisch deskundige in een geschil tussen een slachtoffer van letselschade en een WAM-assuradeur. De Hoge Raad besliste dat art. 7:464, lid 2 onder b, BW (inzage- en blokkeringsrecht keurling) voor de uitkomsten van een door de rechter gelast deskundigenonderzoek in werking is treden op 1 mei 2000 (rov. 4.3)(10).
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 6.2.2. Het bestrijdt de beslissing van het hof dat hier geen sprake is van een geneeskundige behandelingsovereenkomst maar van een handeling als bedoeld in het vijfde lid van art. 7:446 BW Pro. Het onderdeel ziet als kenmerkend voor de onderhavige opdracht aan [betrokkene 1], dat de opdracht mede door de patiënt zelf is gegeven.
3.2. Er is sprake van handelingen op het gebied van de geneeskunst, in de zin welke de WGBO hieraan geeft, en er is ook sprake van een contractuele relatie tussen [betrokkene 1] als de opdrachtnemer en [eiseres] (de patiënt) als mede-opdrachtgeefster tot het onderzoek. Toch heeft het hof bij de beantwoording van de vraag of aan [eiseres] een inzage- en blokkeringsrecht toekomt vóórdat het rapport aan Univé ter beschikking wordt gesteld, terecht aansluiting gezocht bij het vijfde lid van art. 7:446 BW Pro en, via dat vijfde lid, bij het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464, lid 2 onder b, BW. Juist omdat in het eerste lid de geneeskundige behandelingsovereenkomst zo ruim is omschreven - ook een ander dan de patiënt kan opdrachtgever zijn -, was het nodig in het vijfde lid van art. 7:446 een Pro bijzondere regel te geven voor handelingen ter beoordeling van de gezondheidstoestand van een persoon, verricht in opdracht van een ander dan die persoon, in verband met de vaststelling van (o.m.) aanspraken of verplichtingen. In de driehoeksverhouding tussen keurling, keuringsarts en opdrachtgever heeft de wetgever gekozen voor een inzage- en blokkeringsrecht van de keurling. Van een dergelijke driehoeksverhouding is ook sprake wanneer de keurling tezamen met een ander de opdrachtgever tot het onderzoek is.
3.3. Hoewel de situatie van een mede-opdrachtgeverschap in de parlementaire geschiedenis van de WGBO niet uitdrukkelijk aan de orde is gekomen, valt aan de wetsgeschiedenis enige steun voor deze zienswijze te ontlenen. De bijzondere regeling voor, kort gezegd, keuringssituaties is in het voorstel voor de WGBO gekomen door een Nota van wijziging. De wijziging werd toegelicht als volgt:
"Het vijfde lid van art. 1653 [thans art. 7:446, noot A-G] is vervangen door een nieuw lid, dat bewerkstelligt dat alle keuringssituaties waarbij de opdracht door een ander dan de keurling zelf is gegeven, niet meer worden gerekend tot de behandelingsovereenkomst waarop het eerste lid van artikel 1653 doelt Pro. Alleen de keuringssituatie waarin de keurling zelf het initiatief neemt en een arts vraagt een keuring te verrichten, vertoont zodanige overeenkomst met de overige behandelingsovereenkomsten dat onverkorte toepassing van de bepalingen van deze titel niet op bezwaren stuit, aangezien de opdrachtgever-keurling een en ander in eigen hand heeft."(11)
3.4. Hieruit kan worden afgeleid dat in een geval waarin de patiënt-opdrachtgever niet "in eigen hand heeft" wat er met de uitslag van de keuring gebeurt - in dit geval: omdat hij niet de enige opdrachtgever is - de regel van het vijfde lid van art. 7:446 prevaleert Pro. Voor dit geschil is ook een andere passage uit de Nota van wijziging van belang, waarin art. 1653t, thans art. 7:464, lid 2 onder b, BW wordt toegelicht:
"Uit het bepaalde onder b van artikel 1653t, tweede lid, vloeit voort dat slechts de gevolgtrekking (niet de diagnose) van de keuring - uiteraard gerelateerd aan de vraagstelling (bijvoorbeeld de geschiktheid voor een bepaalde functie) en eventueel bepaalde voorwaarden of beperkingen - aan de werkgever mag worden verstrekt, tenzij de keurling hiertegen bezwaar maakt. In zoverre wordt hiermee afgeweken van artikel 1653l [thans art. 7:457, noot A-G], dat in geen geval toestemming verlangd wordt. Anderzijds is artikel 1653t, tweede lid, onder b, strenger dan art. 1653l in zoverre dat de keurling altijd als eerste de uitslag moet hebben vernomen. Toestemming vooraf is hier uitgesloten".(12)
3.5. Tegen deze achtergrond bezien, geeft rov. 6.2.2 niet blijk van een onjuiste opvatting van de aangehaalde wettelijke bepalingen. Een rechtsoordeel kan niet met vrucht met een motiveringsklacht worden bestreden. Om deze redenen leidt onderdeel 1 niet tot cassatie.
3.6. Systematisch komt nu eerst onderdeel 3 aan de orde, waarin [eiseres] het oordeel bestrijdt dat de bepaling over het blokkeringsrecht van de keurling nog niet in werking is getreden (rov. 6.4.1 - 6.4.2). Het onderdeel komt erop neer dat deze wettelijke bepaling voor bepaalde gevallen reeds in werking is getreden op 1 april 1995(13), dat de inwerkingtreding voor bepaalde andere situaties is uitgesteld tot 1 mei 2005(14) en dat deze bepaling ten aanzien van alle overige gevallen - waaronder het onderhavige - in werking is getreden per 1 mei 2000.
3.7. De klacht is gegrond(15). Het gaat in dit geval niet om handelingen die worden verricht in verband met een reeds totstandgekomen arbeidsverhouding, een totstandgekomen burgerrechtelijke verzekering dan wel een opleiding waartoe de betrokkene is toegelaten. Het KB van 13 maart 2000, Stb. 121, onder c, ziet uitsluitend op een totstandgekomen verzekeringovereenkomst met de keurling, dus niet op de aansprakelijkheidsverzekering van een derde. Zie ook HR 26 maart 2004, reeds aangehaald. De slotsom is dat de inwerkingtreding van art. 7:464 BW Pro voor een geval als het onderhavige per 1 mei 2000 heeft plaatsgevonden en niet verder is uitgesteld.
3.8. Hiermee is de grond weggevallen onder de primaire redenering van het hof. De overige klachten bestrijden de subsidiaire redenering waarop het arrest berust. Onderdeel 2 klaagt over rov. 6.3, waarin het hof ervan uitgaat dat de uitoefening van het blokkeringsrecht als bedoeld in art. 7:464, lid 2 onder b, BW wordt beperkt door de clausule "voor zover de aard van de rechtsverhouding zich daartegen niet verzet" in het eerste lid van art. 7:464 BW Pro.
3.9. Deze vraag is - kort na de uitspraak van het hof - aan de orde gekomen in HR 26 maart 2004, reeds aangehaald, en wel in rov. 4.4:
"Art. 7:464 lid 2 BW Pro is blijkens de wetsgeschiedenis bedoeld als een specifieke regeling met betrekking tot keuringen verricht in opdracht van een ander dan de keurling. Met name in dit licht bestaat er geen grond deze, in haar oorspronkelijke vorm bij nota van wijziging van 22 juli 1991 als tweede lid aan art. 1653t toegevoegde, bepaling, uit te leggen in samenhang met het bepaalde in het eerste lid, zoals het hof heeft gedaan. Gegeven het in cassatie niet bestreden - en overigens ook juiste - oordeel van het hof dat art. 7:446 lid 5 BW Pro op een deskundigenonderzoek als het onderhavige van toepassing is en dat het daarbij dus gaat om (...) handelingen als omschreven in artikel 446 lid Pro 5, komt aan [...] zonder meer het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464 lid Pro 2, onder b, BW toe."
Hieruit volgt dat wanneer art. 7:446 lid 5 BW Pro van toepassing is, zoals ik bij de bespreking van onderdeel 1 heb verdedigd, aan [eiseres] zonder meer een beroep toekomt op het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464, lid 2 onder b, BW, dus zonder de restrictie "voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet". Onderdeel 2 is gegrond. In het voetspoor daarvan slaagt ook de klacht van onderdeel 4 onder a. In rov. 7.1 bouwt het hof immers voort op het oordeel in rov. 6.3 dat het blokkeringsrecht slechts geldt voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet.
3.10. Onderdeel 4 onder b is kennelijk subsidiair bedoeld: indien het blokkeringsrecht slechts geldt voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet, zoals het hof heeft aangenomen, klaagt dit middelonderdeel dat het hof miskent dat die restrictie op haar beurt restrictief moet worden uitgelegd. In dit verband voert [eiseres] aan dat het blokkeringsrecht (en, voor zover de bepalingen over de geneeskundige behandelingsovereenkomst van toepassing zouden zijn: het recht van de patiënt op vernietiging van zijn medische gegevens en op geheimhouding door de arts) berust op zeer belangrijke, uit fundamentele beginselen voortvloeiende rechten.
3.11. Indien onderdeel 4 onder a slaagt, kan het bestreden arrest niet in stand blijven en komt de Hoge Raad aan onderdeel 4 onder b niet meer toe. Univé heeft Uw Raad verzocht in cassatie toch een beslissing te geven over de vraag of in een situatie als de onderhavige de keurling op voorhand afstand kan doen van zijn blokkeringsrecht.
3.12. Een hieraan verwante vraag is beantwoord in HR 26 maart 2004, rov. 5.3 en 5.4:
"5.3. De subsidiaire klacht houdt in dat de benadeelde die, zoals [...], aanspraak maakt op schadevergoeding geacht moet worden toestemming te hebben gegeven niet alleen voor een door de aangesprokene of diens verzekeraar noodzakelijk geachte keuring, maar ook voor de mededeling van de resultaten daarvan aan de aangesprokene of diens verzekeraar, althans dat in dit in of buiten rechte aanspreken besloten ligt dat hij afstand doet van zijn inzage- en blokkeringsrecht, althans dat hij aldus het recht verwerkt zich op dat recht te beroepen. De meer subsidiaire klacht komt erop neer dat instemming met de keuring een krachtig extra argument oplevert voor de in de subsidiaire klacht bepleite stilzwijgende instemming (met de mededeling van de resultaten), afstand van recht en rechtsverwerking.
5.4. Ook deze beide klachten falen. Zij miskennen dat het inzage- en blokkeringsrecht er juist toe strekt de keurling de gelegenheid te bieden om met kennis van de inhoud van het deskundigenbericht te beslissen of van die inhoud ook aan anderen mededeling kan worden gedaan. Aan die strekking zou op onaanvaardbare wijze afbreuk worden gedaan, indien het standpunt van Levob, zoals verwoord in de klachten, zou worden gevolgd."
3.13. De huidige zaak onderscheidt zich van de zaak die in HR 26 maart 2004 werd berecht: toen ging het om een deskundigenonderzoek dat door de rechter was bevolen, thans gaat het om een deskundigenonderzoek waartoe beide partijen gezamenlijk opdracht hebben gegeven. Voor de wet maakt dit geen verschil. Van de bepalingen van Afdeling 5 van Titel 7 van Boek 7 BW, dus ook van het bepaalde in art. 7:464, lid 2 onder b, mag niet ten nadele van de patiënt worden afgeweken; zie art. 7:468 BW Pro, waarop door [eiseres] een beroep is gedaan. Om deze reden faalt het beroep van Univé op het beginsel "pacta servanda sunt". Wanneer [eiseres] - uitdrukkelijk of impliciet - zich contractueel heeft verbonden om geen beroep te zullen doen op een aan haar toekomend blokkeringsrecht, is die afspraak vernietigbaar wegens strijd met de wet.
3.14. In dit verband heeft Univé aangevoerd dat reeds het gezamenlijk geven van een opdracht aan een medisch deskundige tot het doen van onderzoek en het uitbrengen van een rapport aan beide partijen kan worden beschouwd als het uitoefenen door [eiseres] van haar blokkeringsrecht, in die zin dat zij op voorhand ermee instemt dat de deskundige het onderzoeksresultaat ook aan Univé bekend maakt. Univé voert aan:
"Het is uiteraard onwenselijk dat een patiënt zijn blokkeringsrecht voor de toekomst voor alle mogelijke geschillen kan wegcontracteren. Dat neemt niet weg dat zodra een concreet onderzoek ten behoeve van een specifiek geschil moet worden uitgevoerd, de zaak zo duidelijk ligt dat er niets aan in de weg staat dat de patiënt over zijn blokkeringsrecht afspraken kan maken. Zijn autonomie vergt dan juist dat hij wèl kan contracteren over de uitoefening in de toekomst van zijn blokkeringsrecht."(16)
3.15. Daarnaast voert Univé in cassatie aan, dat beide partijen (slachtoffers en aansprakelijkheidsverzekeraars) erbij gebaat zijn dat de huidige praktijk kan worden voortgezet, waarin dikwijls niet de benoeming van een deskundige door de rechter wordt afgewacht, maar de betrokken partijen gezamenlijk aan een deskundige opdracht geven tot het verrichten van het medisch onderzoek dat nodig is om de gegrondheid van de schadeclaim te beoordelen. Indien de keurling in zo'n geval door uitoefening van het blokkeringsrecht zou kunnen beletten dat het keuringsresultaat aan de aansprakelijkheidsverzekeraar bekend wordt gemaakt, is het volgens Univé voor aansprakelijkheidsverzekeraars niet langer aantrekkelijk aan de totstandkoming van gezamenlijke onderzoeksopdrachten mee te werken. Univé geeft twee redenen op:
"Als de keurling altijd aanspraak zou kunnen maken op zijn blokkeringsrecht, zou hij de negatieve informatie kunnen tegenhouden en slechts voor hem positieve informatie laten doorgeven: dat komt wel héél dicht bij een loterij zonder nieten." (s.t. onder 2.10) en
"Het probleem bij een rapportage buiten een geding wordt dat het voor de verzekeraar op het moment van de weigering van de keurling onzeker is hoe de rechter te zijner tijd met de weigering om zal gaan, waardoor de verzekeraar lange tijd in onzekerheid blijft, terwijl hem cruciale feiten voor de bepaling van zijn rechtspositie worden onthouden" (s.t. onder 2.11).
3.16. Het is waar, dat de patiënt in een geval als hier aan de orde niet "in den blinde" afstand doet van een hem toekomend blokkeringsrecht, maar hiervan afstand doet op een moment waarop reeds een concreet geschil voorligt: de betwiste claim tot vergoeding van letselschade. In zoverre kan de patiënt overzien wat hij prijsgeeft. Toch gaat het argument van Univé voorbij aan de strekking van het inzage- en blokkeringsrecht van art. 7:464, lid 2 onder b, BW. Die strekking is, zoals de Hoge Raad in de beschikking van 26 maart 2004 heeft overwogen: dat de keurling met kennis van de inhoud van het deskundigenbericht beslist of van die inhoud ook aan anderen mededeling kan worden gedaan. Ten tijde van de gezamenlijke opdracht aan de deskundige had [eiseres] geen kennis van de inhoud van het deskundigenbericht. De gezamenlijke opdracht kan daarom niet worden beschouwd als een vorm van uitoefening van het blokkeringsrecht.
3.17. In de discussie over het blokkeringsrecht heeft de equality of arms in de zin van art. 6 EVRM Pro een rol gespeeld: wanneer relevante informatie beschikbaar is en één van de procespartijen eenzijdig zou kunnen beslissen of die informatie wel of niet in het geding mag worden gebracht, kan dan nog dan aan het vereiste van fair trial worden voldaan? In de meergenoemde beschikking van 26 maart 2004 heeft de Hoge Raad dit argument weerlegd als volgt:
"Een partij in een civiele procedure is - sedert 1 januari 2002 op grond van art. 198 lid 3 Rv Pro. - verplicht mee te werken aan een door de rechter gelast deskundigenonderzoek. Wordt aan deze verplichting niet voldaan, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij in de omstandigheden van het gegeven geval geraden acht. Van zulk niet voldoen is sprake indien een partij met een beroep op het blokkeringsrecht heeft verhinderd dat van het deskundigenbericht mededeling wordt gedaan aan de wederpartij en de rechter."
Buiten rechte is art. 198 lid 3 Rv Pro niet toepasselijk. Wanneer in een geval als het onderhavige een slachtoffer dat vergoeding van letselschade claimt, zich tegenover de aansprakelijkheidsverzekeraar beroept op zijn blokkeringsrecht - wat zijn goed recht is - zal de uitoefening van het blokkeringsrecht doorgaans tot resultaat hebben dat de juistheid van de betwiste schadeclaim tussen partijen niet vaststaat. In dat geval zal de aansprakelijkheidsverzekeraar niet bereid zijn het volle gevorderde bedrag aan schadevergoeding uit te keren. De door Univé gestelde onzekerheid over de vraag "hoe de rechter te zijner tijd met de weigering om zal gaan" zie ik niet als doorslaggevend. De verzekeraar die hierover onzeker is kan een voorschot verstrekken of alvast het onbetwiste gedeelte van de geclaimde schade vergoeden. In zoverre maakt het geen wezenlijk verschil of het beroep op een blokkeringsrecht in rechte of buiten rechte wordt gedaan.(17)
3.18. De slotsom is dat er onvoldoende grond is om met voorbijgaan aan de wettelijke regel te oordelen dat bij een overeenkomst tot het geven van een gezamenlijke onderzoeksopdracht aan een medisch deskundige het blokkeringsrecht uitdrukkelijk of stilzwijgend door de keurling kan worden prijsgegeven.
3.19. Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking dat het bestreden arrest moet worden vernietigd. Het komt mij voor dat de Hoge Raad de zaak zelf zal kunnen afdoen. De primaire en subsidiaire grondslagen (zie alinea 1.3 hiervoor) kunnen de vordering van Univé niet dragen. De meer subsidiaire grondslag is door Univé niet anders toegelicht dan met een verwijzing naar de op verzoek van [eiseres] zelf totstandgekomen gezamenlijke opdracht aan [betrokkene 1]. Niet valt in te zien waarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] zich op het blokkeringsrecht beroept. Na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, behoort de vordering van Univé te worden afgewezen.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwerping van het incidenteel hoger beroep en op het principaal hoger beroep: tot vernietiging van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Roermond van 2 mei 2003 en tot alsnog afwijzing van de vorderingen van Univé.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 Zie art. 202 Rv Pro.
2 Het vonnis is gepubliceerd in KG 2003, 123 en becommentarieerd door M.H. Elferink in TVP 2003, blz. 130 e.v., met reactie van J.W. Oele in TVP 2004, blz. 68 en repliek van de auteur.
3 Dat is de beschikking die in de zaak van HR 26 maart 2004, RvdW 2004, 54, met succes werd bestreden.
4 Het incidenteel hoger beroep van Univé had betrekking op de weigering van een uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Ook het hof heeft geweigerd de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, gelet op het onomkeerbare karakter daarvan (rov. 8).
6 Handelingen op het gebied van de geneeskunst zijn:
a. alle verrichtingen - het onderzoeken en het geven van raad daaronder begrepen - rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon en ertoe strekkende hem van een ziekte te genezen, hem voor het ontstaan van een ziekte te behoeden of zijn gezondheidstoestand te bevorderen, dan wel deze verloskundige bijstand te verlenen;
b. andere dan de onder a bedoelde handelingen, rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon, die worden verricht door een arts of tandarts in die hoedanigheid. (art. 7:446 lid 2 BW Pro).
7 Wet van 17 november 1994, Stb. 837.
8 Dit volgt uit art. V, lid 2 onder c, WGBO, in verbinding met het KB van 13 december 1994, Stb. 845.
9 Zie de Nota van toelichting, Stb. 2000, 121, blz. 26-27.
10 Het arrest van 26 maart 2004 is besproken door J. van der Burg in TvGR 2004 blz. 366 e.v., die op blz. 384-385 ook de vraag opwerpt hoe het nu zit met medische onderzoeken van letselschadeslachtoffers die niet door de rechter gelast, maar door partijen overeengekomen zijn. De s.t. namens Univé vermeldt correct dat J. van der Burg in het huidige geding in appel is opgetreden als haar raadsman.
11 Kamerstukken II 1990/91, 21 561, nr. 6, blz. 21. De formulering van het vijfde lid is ontleend aan een in opdracht van WVC verrichte studie van A. Bosma, J.K.M. Gevers en N.C.V. Labrouche, Rechtsbescherming bij medische keuringen, UvA 1991, blz. 211-212.
12 Kamerstukken II 1990/91, 21 561, nr. 6, blz. 22.
13 Zie alinea 2.5 hiervoor (aanstellingskeuringen, keuringen voorafgaand aan het sluiten van een verzekering e.d.).
14 Zie alinea 2.6 hiervoor.
15 Dat is ook de mening van verweerster in cassatie: zie de s.t. van Univé onder 4.5.
16 S.t. Univé onder 2.6; Univé wijst er nog op dat [eiseres] werd bijgestaan door een advocaat. In gelijke zin: s.t. Univé onder 4.10.
17 De laatste tijd wordt wel gepleit voor normering van de schadeafwikkeling. Zie bijv. W.C.T. Weterings, Efficiëntere en effectievere afwikkeling van letselschadeclaims, diss. 2004; J.M. Barendrecht e.a., Schadeclaims: kan het goedkoper en minder belastend?, 2004. Normering van het gebruik van het blokkeringsrecht is hieronder niet begrepen.