Conclusie
Rolnr. C04/147HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 1 april 2005
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen:
Blaricumse Lawn Tennis Club Blaricum, gevestigd te Blaricum
(hierna: BLTC)
(niet verschenen)
1. Inleiding
1.1. [Eiser] is, kort gezegd, als tennisleraar voor 752 uur per jaar in dienst bij BLTC. Zijn loon is bovendien gerelateerd aan een uurtarief: aan het eind van het jaar kan aan de hand van meer gewerkte uren suppletie volgen. [Eiser] heeft als werknemer uiteraard recht op vakantie met doorbetaling van loon.
[Eiser] werkte jarenlang meer dan 752 uur per jaar, kreeg overuren betaald, maar meent - daarover gaat het in deze procedure - dat ook nog voor zijn (in stille tijden opgenomen) vakantiedagen betaald moet worden.
1.2. Evenals de kantonrechter, heeft het hof de vordering afgewezen. Het hof heeft daartoe met name overwogen dat uit de overeenkomst niet volgt dat [eiser] naast het daarin genoemde loon recht heeft op extra loon over de uren dat hij vakantie heeft genoten, waaraan niet afdoet dat BLTC bij de berekening van het loon als grondslag heeft genomen een bepaald uurloon van [eiser] vermenigvuldigd met het aantal verwachte door hem te werken uren. Dat [eiser] op basis van een uurloon overuren uitbetaald kreeg, staat volgens het hof los van het antwoord op de vraag of in het tussen partijen overeengekomen loon de vakantiedagen zijn verdisconteerd.
1.3. Het middel kan m.i. niet tot cassatie leiden.
2. Procesverloop(1)
2.1. Bij inleidende dagvaarding van 30 november 2001 heeft [eiser] BLTC gedagvaard voor de kantonrechter te Hilversum(2) en gevorderd BLTC te veroordelen om aan [eiser] te betalen het loon over de door hem opgenomen vakantiedagen in de periode april 1996 tot en met maart 2002, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
2.2. BLTC heeft de vordering gemotiveerd bestreden.
2.3. De kantonrechter heeft de vordering van [eiser] bij vonnis van 17 juli 2002 afgewezen, overwegende:
'4. De kantonrechter is van oordeel, dat de arbeidsovereenkomst een maandloon vermeldt zonder aan te geven hoe de hoogte daarvan is tot stand gekomen. Uit niets blijkt, dat partijen hebben beoogd, of dat [eiser] in redelijkheid mocht aannemen, dat in die berekening ten onrechte niet ook het uurloon over vakantiedagen diende te worden opgenomen.
5. Dat [eiser] jaarlijks urenstaten inleverde doet daaraan niet af, nu die nodig waren om de vergoeding voor overwerk te berekenen en uit niets blijkt dat die ook een ander doel moesten dienen.
6. De wijze waarop het maandsalaris tot stand kwam is niet meer dan een berekeningswijze, maar doet op zich geen rechten voor [eiser] ontstaan op meer dan het overeengekomen maandsalaris (en vakantiegeld).'
2.4. Bij exploot van 16 oktober 2002 is [eiser] van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, onder herformulering en vermeerdering van eis, en onder aanvoering van twee grieven. BLTC heeft het beroep gemotiveerd bestreden.
2.5. Het hof heeft bij arrest van 5 februari 2004 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe:
'4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
(1) [Eiser] is sinds 1 april 1996 in dienst bij BLTC als tennisleraar voor 752 uur per jaar.
(ii) De schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen van 7 december 1995 (productie D bij conclusie van antwoord) vermeldt in artikel 11 lid 1: "Werknemer geniet ten laste van werkgever een salaris groot f 2.820,- bruto per maand". Dit bedrag werd jaarlijks verhoogd. BLTC heeft het salaris iedere maand uitbetaald.
(iii) Artikel 14 lid 1 van de arbeidsovereenkomst bepaalt dat [eiser] recht heeft op dertig dagen vakantie per jaar, met behoud van salaris, op te nemen in overleg met BLTC. Tussen partijen staat vast dat hij deze vakantie ieder jaar heeft genoten.
4.2 [Eiser] vordert achterstallig loon over de periode april 1996 tot en met maart 2002. Volgens [eiser] heeft BLTC hem ten onrechte geen loon uitbetaald over de door hem genoten vakantiedagen.
4.3 De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen.
4.4 De grieven nemen tot uitgangspunt dat partijen jaarlijks een uurloon zijn overeengekomen. Het maandloon is volgens [eiser] als volgt opgebouwd: 752 uren per jaar vermenigvuldigd met het uurloon levert het jaarloon op; het jaarloon gedeeld door twaalf levert het maandloon op.
4.5 BLTC heeft weersproken dat [eiser] op basis van een uurloon werkzaam voor haar was. Zij meent - zakelijk weergegeven - dat in het overeengekomen maandsalaris het salaris voor de vakantiedagen begrepen moet worden geacht.
4.6 Het hof stelt voorop dat de hiervoor onder 4.1 (ii) genoemde arbeidsovereenkomst geen steun biedt voor de stelling van [eiser] dat hij is aangenomen op basis van een uurloon. Deze overeenkomst vermeldt immers slechts dat het maandloon van [eiser] fl. 2.820,- bedraagt en rept niet over een uurloon. Uit de overeenkomst volgt evenmin dat [eiser] naast het daarin genoemde maandloon recht heeft op extra loon over de uren dat hij vakantie heeft genoten.
4.7 Naar het hof begrijpt moet evenwel volgens [eiser] uit de overige omstandigheden worden afgeleid dat partijen bedoeld hebben om [eiser] op uurbasis uit te betalen. Hij beroept zich daartoe allereerst op de brieven van BLTC waarin hem jaarlijks loonsverhoging werd toegekend, zoals in de brief van 5 januari 2001. Daarin schrijft de toenmalig penningmeester van BLTC, [betrokkene 1]: "Overeenkomstig voorgaande jaren heeft het bestuur (van BLTC, hof) gemeend ook voor het komende jaar (...) het salaris met 3% te verhogen en wel volgens de bekende berekening: 692 basistrainingsuren + 60 taakuren = 752 uren per jaar / f 51,75 bruto per uur = f 38.916 p jaar = f 3.245 p maand." (productie 1 bij conclusie van repliek).
4.8 [Eiser] beroept zich voorts op de brief van 25 januari 2002 van [betrokkene 2], penningmeester van BLTC, aan hem. In deze brief schrijft [betrokkene 2] dat partijen een jaarlijkse totale beloning voor de te geven lesuren zijn overeengekomen en dat deze beloning over het gehele jaar verdeeld wordt uitbetaald teneinde te voorkomen dat er maanden zijn dat [eiser] geen loon ontvangt. Volgens [betrokkene 2] zijn de betalingen deelbetalingen en geen salarisbetalingen in eigenlijke zin. De maandelijkse betalingen hebben volgens [betrokkene 2] geen directe relatie met het moment waarop [eiser] zijn werk verricht, maar zijn "een puur financiële / fiscale spreiding van de betalingen over het jaar". (productie 15c bij memorie van grieven).
4.9 Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze brieven dat BLTC bij de berekening van het loon en de loonsverhoging als grondslag heeft genomen een bepaald uurloon van [eiser] vermenigvuldigd met het aantal verwachte door hem te werken uren. Dit betekent echter niet dat loonbetaling gedurende de vakantie van [eiser] niet in het aldus totstandgekomen maandloon is verdisconteerd. Deze brieven bieden derhalve onvoldoende steun aan de stelling van [eiser] dat BLTC hem tijdens zijn vakantie niet heeft doorbetaald.
4.10 Het hof vermag niet in te zien dat, zoals [eiser] betoogt, bij een vast maandsalaris (met een daaraan gekoppeld vast aantal daadwerkelijk gewerkte uren) geen overuren kunnen bestaan. Datzelfde geldt voor de stelling van [eiser] dat het in de arbeidsovereenkomst vermelde salaris een "voorschot" maandsalaris vormt, waarna de overuren en de vakantiedagen afzonderlijk dienden te worden afgerekend. Dat [eiser] op basis van een door BLTC vastgesteld uurloon zijn overuren uitbetaald kreeg, staat los van het antwoord op de vraag of in het tussen partijen overeengekomen maandloon de vakantiedagen zijn verdisconteerd.
4.11 In feite is de crux dat [eiser] in verband met zijn recht op dertig vakantiedagen niet verplicht was de 752 uur waarop zijn salaris was gebaseerd te werken, maar dit kennelijk toch heeft gedaan zonder over die meerdere uren overwerkvergoeding te vragen. Onjuist is echter de stelling dat BLTC hem tijdens zijn vakantie niet heeft doorbetaald.
4.12 Daargelaten of de CAO voor de sport van 1999 op de onderhavige arbeidsovereenkomst van toepassing is, is het hof van oordeel dat van strijd met die CAO geen sprake is, omdat de stelling van [eiser] dat BLTC hem over zijn vakantiedagen geen loon heeft betaald, onjuist is.'
2.6. Van dit arrest is [eiser] - tijdig(3) - in cassatieberoep gekomen. Tegen BLTC is verstek verleend. Namens [eiser] is de zaak schriftelijk toegelicht.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1. Het cassatiemiddel omvat 4 onderdelen.
3.2. Onderdeel a stelt het volgende voorop:
- In rov. 4.2 heeft het hof de vordering van [eiser] aldus omschreven:
'[Eiser] vordert achterstallig loon over de periode april 1996 tot en maart 2002. Volgens [eiser] heeft BLTC hem ten onrechte geen loon uitbetaald over de door hem genoten vakantiedagen.'
- Het hof heeft als vaststaand aangenomen de feitenvaststelling door de kantonrechter in zijn vonnis van 17 juli 2002:
'Als gesteld en onvoldoende weersproken staat vast:
a. [Eiser] is sinds 1 april 1996 in dienst van BLTC als tennisleraar.
b. Zijn salaris bedroeg bij aanvang f 2.820,- bruto per maand, berekend op basis van 752 gewerkte uren per jaar, vermeerderd met 8% vakantietoeslag.
c. Jaarlijks is zijn salaris verhoogd, steeds op basis van een verhoging van het uurloon, vermenigvuldigd met 752.
d. In 2001 verdiende hij f 3.245,- bruto per maand.'
- [Eiser] heeft bij MvG onder grief I, pp. 2-4 het volgende aangevoerd(4):
'[Eiser] heeft een aantal jaren in loondienst gewerkt voor de BLTC. Zijn jaarlijks te verwachten aantal gewerkte uren van 752 zijn over het jaar gemiddeld en maandelijks uitbetaald. De uren die meer zijn gewerkt dan de te verwachten 752 uren zijn aan het eind van het jaar uitbetaald. De opgebouwde vakantierechten zijn niet uitbetaald. Deze rechten volgen uit de wet 7:634, de arbeidsovereenkomst onder punt 14 en de als gewoonte van toepassing, door AVV van toepassing of door nawerking van toepassing zijnde CAO voor de Sport.
(..)
Nu duidelijk is dat het maandloon is opgebouwd uit daadwerkelijk gewerkte uren; en
Partijen jaarlijks een uurloon zijn overeengekomen waar het maandloon is afgeleid van feitelijk gewerkte uren; en
(...)
Partijen de arbeidsovereenkomst hebben gevolgd voor de vaststelling en uitbetaling van 8% vakantietoeslag over de som van het bedrag van de jaarlijks gewerkte uren, dus ook over de overuren; en
In deze zaak duidelijk is dat [eiser] die jaarlijks in 41 weken feitelijk werkt steeds jaarlijks in de stille periodes 30 vakantiedagen heeft opgenomen (dit is tussen partijen niet in geschil); en
is de juridisch enig juiste conclusie dat BLTC per jaar over de steeds jaarlijks opgenomen 30 vakantiedagen het gemiddeld aantal uren per dag dat [eiser] in dat jaar heeft gewerkt (het gemiddeld aantal gewerkte uren bepaalt immers de omvang van het aantal opgebouwde vakantieuren in de contractueel vastgestelde 30 dagen waarbij ter vaststelling van het gemiddelde rekening moet worden gehouden met het aantal gemiddeld gewerkte uren in de zomer en winterperiode en met het aantal weken vrij in de zomer en winterperiode) niet heeft uitbetaald. De kantonrechter stelt ten onrechte anders vast en vonnist ten onrechte anders
(...)
Met andere woorden, BLTC heeft [eiser] zijn vakantiedagen wel verdeeld over de zomerperiode en de winterperiode op laten nemen maar niet uitbetaald.
Uitbetaald zijn alleen de feitelijk gewerkte uren en dat is blijkens 14 lid 1 van de arbeidsovereenkomst niet overeengekomen. Daar staat immers dat bij opname van door werken opgebouwde vrije tijd deze opgebouwde uren worden uitbetaald. (...)'
- In grief II, die (ook) het karakter heeft van een 'bezemgrief' en die aldus beoogt het geschil in volle omvang aan de appelrechter voor te leggen, doet [eiser] een beroep op de algemeen verbindend verklaarde CAO voor de Sport en (onder 8) op het Haviltexcriterium, stellende dat partijen voor ogen heeft gestaan dat er 752 uren per jaar werd vergoed tegen het overeengekomen uurtarief, verdeeld over 12 maanden (omdat er anders onregelmatige betalingen zouden plaatsvinden aldus de brief van de penningmeester [betrokkene 2], als productie 15c aangehecht aan de MvG) en het meerdere zou worden afgerekend, hetgeen wat betreft de daadwerkelijk gewerkte overuren ook is geschied.
3.3. Het onderdeel klaagt dat in het licht van het hiervoor aangehaalde het hof in rov. 4.4 een onjuiste, onvolledige, althans onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven van [eiser]'s grieven I en II, voor zover rov. 4.4 anders moet worden begrepen dan dat:
- [eiser] een basisafspraak had voor 752 uren op jaarbasis tegen een uurtarief; en
- deze vergoeding in overleg met beide partijen verspreid (ter voorkoming van onregelmatige inkomsten) werd betaald over het jaar, teneinde te voorkomen dat [eiser] in bepaalde perioden zonder inkomen zou zitten, alsmede om fiscale redenen, en die vergoeding geen verband houdt met de in die maand gewerkte uren;
- vervolgens het daadwerkelijk meer gewerkte aantal uren is uitbetaald als overuren;
- [eiser] recht had op 30 vrije dagen, doch die heeft opgenomen buiten voornoemde 752 uren in de 'stille periodes'; en
- dit er feitelijk op neerkwam dat [eiser] per saldo over die dagen niet betaald heeft gekregen, hetgeen hij onder meer middels uitbetaling van door werken opgebouwde vrije tijd via artikel 14.1 van de arbeidsovereenkomst (aldus MvG punt 4, p. 4) thans vordert; daarnaast vordert hij de wettelijke doorbetaling van loon tijdens vakantie, hetwelk hij als gezegd per saldo niet heeft ontvangen.
3.4. Bij de bespreking van dit onderdeel stel ik voorop dat de uitleg van de stukken van het geding is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en derhalve in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.(5) Ik acht 's hofs oordeel in rov. 4.4 niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van hetgeen hiervoor onder 3.2 is weergegeven. Aan de steller van het onderdeel kan worden toegegeven dat rov. 4.4 geen volledige weergave van de grieven bevat, doch dit beoogde het hof m.i., gelet op de bewoordingen van rov. 4.4, geenszins en voorts is dit, anders dan het onderdeel impliceert, niet vereist.
Gelet hierop faalt het onderdeel.
3.5. Onderdeel b komt op tegen 's hofs oordeel in rov. 4.6 e.v. dat de arbeidsovereenkomst geen steun biedt voor de stelling van [eiser] dat hij is aangenomen op basis van een uurloon, omdat die arbeidsovereenkomst slechts rept over een vast bedrag per maand en omdat daaruit niet volgt dat hij recht heeft op 'extra loon over de uren dat hij vakantie heeft genoten' (rov. 4.6), dat in de visie van [eiser] uit de overige omstandigheden zou moeten worden afgeleid dat partijen bedoeld hebben om [eiser] op uurbasis uit te betalen (rov. 4.7 en 4.8), doch dat dit moet worden verworpen (rov. 4.9-4.11) en dat ook de CAO op de Sport daarin geen verandering brengt (rov. 4.12).
Het onderdeel bevat verschillende klachten.
3.6. Het klaagt vooreerst dat de uitleg van een arbeidsovereenkomst niet (uitsluitend) wordt bepaald door de letterlijke tekst daarvan, doch door hetgeen partijen bij het aangaan daarvan voor ogen heeft gestaan en zij uit elkaars uitlatingen en gedragingen hebben mogen afleiden.(6) Voor de vaststelling van die bedoeling van partijen vormt volgens het onderdeel een belangrijke aanwijzing de wijze waarop partijen na het sluiten daarvan feitelijk invulling aan die arbeidsovereenkomst hebben gegeven en wat partijen achteraf verklaren met die arbeidsovereenkomst te hebben beoogd. Indien en voor zover rov. 4.6-4.9 anders moeten worden uitgelegd dan een dergelijke uitwerking van dit Haviltex-criterium, is het hof, aldus het onderdeel, hetzij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel heeft het dit criterium verkeerd toegepast, dan wel heeft het hof onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang.
3.7. Deze klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden nu niet valt in te zien dat het hof bij de uitleg van de onderhavige arbeidsovereenkomst de Haviltex-maatstaf heeft miskend. Blijkens de bestreden overwegingen heeft het hof bij de toepassing van die maatstaf allereerst (in rov. 4.6) acht geslagen op de tekst van de arbeidsovereenkomst en daarnaast (in rov. 4.7-4.9) op de overige omstandigheden van het geval.
3.8. Het onderdeel vervolgt dat rov. 4.6-4.12 en het daarop voortbouwende dictum in rov. 6 in elk geval onbegrijpelijk zijn om de navolgende redenen. Partijen hebben beoogd [eiser] een salaris te geven voor 752 uur, datgene dat hij méér heeft gewerkt als overuren te vergoeden en hem daarnaast 30 dagen vakantie te verstrekken met doorbetaling van salaris. Dit wordt ondersteund door de verklaring van de penningmeester, [betrokkene 2] die met zoveel woorden stelt(7):
'Over je verzoek maandelijks een betalingsspecificatie te ontvangen het volgende. De jaarlijkse totale beloning voor de gegeven lesuren hebben wij in overleg met jou over het gehele jaar verdeeld teneinde te voorkomen dat er maanden zijn dat jij helemaal geen inkomen ontvangt omdat er dan geen les wordt gegeven. Die betalingen zijn deelbetalingen en geen salarisbetalingen in de eigenlijke zin. (...) Dit laat onverlet dat in jouw geval er elk jaar een eindafrekening moet komen gebaseerd op het afgesproken aantal uren en het toe te passen uurtarief. De maandelijkse betalingen zoals met jou is afgesproken hebben geen directe relatie met het moment waarop jij je werk verricht, maar is een puur financiële/fiscale spreiding van de betalingen over het jaar.'
Dat partijen aan deze bedoeling ook daadwerkelijk invulling hebben gegeven, blijkt volgens de klacht uit de bij conclusie van repliek overgelegde producties 1 t/m 4, hetgeen het hof blijkens rov. 4.7-4.9 heeft miskend. Deze stukken worden door BLTC in appel niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist.
In het licht van het voorgaande is volgens het onderdeel 's hofs oordeel in rov. 4.6, dat de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst geen steun biedt voor de stelling dat [eiser] is aangenomen op basis van een uurloon, onjuist dan wel onbegrijpelijk nu uit voormelde producties 1 t/m 4 bij repliek en stuk 15c bij MvG blijkt dat het maandbedrag moet worden uitgelegd als een deelbetaling (lees: een voorschot voor werkelijk gemaakte uren), hetgeen zich nu juist niet verhoudt met de stelling dat daarin ook genoten vakantiedagen zouden zijn begrepen, hetgeen immers een eindbedrag zou inhouden.
3.9. Anders dan de klacht acht ik 's hofs oordeel in rov. 4.6, waarin het hof de vraag of de (bewoordingen van de) arbeidsovereenkomst aanknopingspunten biedt/(bieden) voor de stelling van [eiser] dat hij is aangenomen op basis van een uurloon, ontkennend heeft beantwoord, niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de genoemde producties. Deze zeggen immers niets over de (bewoordingen van de) arbeidsovereenkomst. De producties geven met name ook geen steun aan de stelling van [eiser] - waarom het [eiser] te doen is - dat [eiser] naar het daarin genoemde (maand- of uur-)loon recht heeft op extra loon over de uren dat hij vakantie heeft genoten.
Het onderdeel lijkt overigens over het hoofd te zien dat het hof, ondanks zijn oordeel in rov. 4.6, in rov. 4.9 van het bestreden arrest, aan de hand van de betreffende producties, heeft vastgesteld dat BLTC bij de berekening van het loon en de loonsverhoging als grondslag heeft genomen een bepaald uurloon van [eiser] vermenigvuldigd met het aantal verwachte door hem te werken uren en aldus uiteindelijk de stelling van [eiser], dat hij op basis van een uurloon is aangenomen, aannemelijk heeft geacht. In zoverre faalt deze klacht dan ook wegens gebrek aan belang.
3.10. Onderdeel b klaagt voorts dat ook rov. 4.10 in het licht van de onder 3.8 genoemde producties onbegrijpelijk is. Op zichzelf is het volgens het onderdeel juist dat in normale gevallen overuren niet aan het bestaan van een vast maandsalaris bij een dienstverband in de weg staan. De bijkomende omstandigheden - die door het hof als vaststaand hadden moeten worden aangenomen - zijn, dat:
- er een aantal uren (752) per jaar is overeengekomen;
- over het meerdere gewerkte daadwerkelijk is afgerekend;
- loonsverhogingen berekend werden over het aantal uren;
- BLTC zelf (bij monde van haar penningmeester) aangeeft dat er geen verband is tussen de werkzaamheden en de maandbetalingen.
Aldus is volgens het onderdeel, anders dan in rov. 4.10 laatste regel is overwogen, het feit dat overuren daadwerkelijk zijn uitbetaald een contra-indicatie voor de stelling dat in de maandelijkse betaling een vergoeding voor de 30 genoten vakantiedagen per jaar zou zitten.
3.11. 's Hofs oordeel in rov. 4.10 in fine, dat het feit dat [eiser] zijn overuren op basis van een door BLTC vastgesteld uurloon kreeg uitbetaald, los staat van het antwoord op de vraag of in het tussen partijen overeengekomen maandloon de vakantiedagen zijn verdisconteerd, is m.i. niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van genoemde producties. In het bijzonder brengt het enkele feit dat de overuren daadwerkelijk zijn uitbetaald niét mee dat onaannemelijk zou zijn dat in de maandelijkse betaling respectievelijk in de betaling per (over-)uur een vergoeding voor de 30 genoten vakantiedagen per jaar zou zijn begrepen. Ook deze klacht kan dus niet tot cassatie leiden.
3.12. Ten slotte betoogt onderdeel b (op blz. 6, vanaf de achtste regel) dat op dezelfde voet ook rov. 4.10, tweede volzin onbegrijpelijk is, omdat een vast maandsalaris zich niet verhoudt met een aparte afrekening van vakantiedagen. Een vast salaris duidt immers op een reguliere situatie, waarbij partijen een bedrag per maand zijn overeengekomen, waarin de gewerkte uren van die maand (en dus ook vakantiedagen) zijn inbegrepen. Blijkens de genoemde producties (zie hiervoor onder 3.8), is hier evenwel sprake van een atypische situatie. Het had dan ook op de weg van BLTC gelegen om zodanige feiten en omstandigheden te stellen en zonodig te bewijzen dat partijen - in weerwil van de voornoemde producties - desalniettemin expliciet hebben bedoeld onder dit 'voorschot' tevens de opgenomen vakantiedagen te laten vallen, nu de constructie een zodanige is dat opgenomen vakantiedagen in dat geval in feite 'een sigaar uit eigen doos' zijn, daargelaten of een dergelijke constructie, die feitelijk neerkomt op een afstand van het recht op betaalde vakantie, mogelijk zou zijn. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat [eiser] jaarlijks de 752 uur daadwerkelijk heeft gewerkt (althans een betwisting daarvan valt niet in de MvA te lezen) en daarnaast in de stille periodes vrije dagen heeft opgenomen. Het hof gaat daar ook in rov. 4.11 van uit. Aldus is het oordeel dat de overgelegde stukken onvoldoende steun bieden voor de stelling van [eiser] 'dat BLTC hem zijn vakantie niet heeft doorbetaald', onbegrijpelijk.
3.13. Ook deze klacht faalt, nu ik - met het hof - niet vermag in te zien dat de bestreden oordelen in rov. 4.10, tweede zin en rov. 4.11, laatste zin in het licht van hetgeen in de klacht naar voren wordt gebracht, onbegrijpelijk zijn.
In het bijzonder zegt het feit dat er een atypische situatie is, namelijk dat de beloning voor de gegeven lesuren over het gehele jaar verspreid wordt uitbetaald, niets over de vraag of in die (verspreide) betaling al dan niet het loon over de vakantiedagen is begrepen. Voorts brengt het oordeel dat in het loon ook het salaris over de vakantiedagen zat niet mee dat sprake is van 'een sigaar uit eigen doos', en evenmin valt in te zien dat een dergelijke constructie neerkomt op een afstand van het recht op betaalde vakantie en dus onmogelijk is. Ten slotte gaat het hof, anders dan de klacht aanvoert, er in rov. 4.11 geenszins van uit dat [eiser] de vakantiedagen in de stille periodes heeft opgenomen. Waar het onderdeel stelt dat dit feit tussen partijen niet in geschil was, en voor zover het hierbij een klacht opwerpt (waarbij [eiser] ook belang zou hebben), voldoet deze niet aan de eisen die op grond van art. 407 lid 2 Rv daaraan moeten worden gesteld.
3.14. Onderdeel c betoogt dat rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is 's hofs oordeel dat, nu de feiten onvoldoende aanknopingspunten verschaffen voor de stelling van [eiser] dat hij door BLTC tijdens vakantie niet is doorbetaald, de crux zou zijn dat [eiser] in verband met zijn recht op 30 vakantiedagen niet verplicht was de 752 uur waarop zijn salaris was gebaseerd te werken, maar dit kennelijk wel heeft gedaan zonder over die meerdere uren overwerkvergoeding te vragen en dat op die grond onjuist zou zijn de stelling dat BLTC hem tijdens zijn vakantie niet heeft doorbetaald (rov. 4.11).
Allereerst volgt volgens het onderdeel uit onderdeel b dat, anders dan het hof heeft aangenomen, partijen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst wel degelijk een vergoeding per uur voor ogen heeft gestaan, waaraan vervolgens ook daadwerkelijk invulling is gegeven. Verwezen wordt weer naar hetgeen [betrokkene 2] in de als stuk 15c bij MvG overgelegde brief van 25 januari 2002 met zo veel woorden heeft verklaard (zie 3.8 supra). Rechtens onjuist en onbegrijpelijk is dan ook het oordeel van het hof dat er sprake zou zijn van een vast maandsalaris, dat daarom [eiser] tijdens zijn genoten vakantiedagen dus is betaald en [eiser] dan maar overuren had moeten vragen. Het hof miskent daarbij de in artikel 7:638 BW jo. 7:639 BW vervatte regel dat een werkgever de werknemer in de gelegenheid moet stellen om vakantie met behoud van salaris op te nemen. Wanneer de vakantie door roosterindeling vervolgens zo wordt ingericht dat daardoor die vakantie niet binnen die overeengekomen 752 uur per jaar wordt opgenomen, doch daarbuiten, dan behoort dit voor risico van de werkgever te komen, niet voor de werknemer. Het oordeel van het hof is op dit punt (onder meer in rov. 4.11) rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.
Voorts volgt nu juist uit hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan, te weten afrekenen op uurbasis aan het eind van het jaar, alsmede de wijze waarop partijen daaraan invulling hebben gegeven, dat per saldo de genoten vakantiedagen niet zijn uitbetaald. Het hof onderkent dit in rov. 4.11 ook wel, doch oordeelt ten onrechte dat [eiser] dit dan maar ten titel van overuren had moeten claimen. Niet alleen is dit oordeel onjuist en onbegrijpelijk in het licht van de hiervoor genoemde producties alsmede met de in onderdeel 1 aangehaalde door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden, doch ook volgt uit de stellingen van partijen en de wijze waarop zij invulling aan de overeenkomst hebben gegeven dat [eiser] nu juist op specifiek door BLTC te bepalen tijden en uren moest werken en dus om die reden in de stille periodes vakantie opnam. Aldus is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid om, wanneer [eiser] daarbuiten vrije dagen opneemt, dit dan voor zijn eigen risico te laten. Het is volgens het onderdeel evenzeer in strijd met art. 7:638 lid 1 BW dat aldus dient te worden begrepen dat een werknemer ook daadwerkelijk in de gelegenheid wordt gesteld vakantie met doorbetaling van loon op te nemen. Daarvan is geen sprake in onderhavige casus, hetgeen niet mag worden afgedaan met een overweging dat de werknemer dan maar een claim ter zake van overuren had moeten indienen.
3.15. Voor zover het onderdeel voortbouwt op de vorige onderdelen deelt het het lot daarvan. Ook overigens acht ik 's hofs in rov. 4.11 neergelegde gedachtegang niet onjuist, noch onbegrijpelijk. Het gaat immers in deze zaak om de vraag of in het salaris, casu quo in het uurtarief dat een van de componenten voor de salarisvaststelling vormt, wel of niet de vergoeding voor doorbetaling van de aan [eiser] toekomende vakantiedagen geacht moet worden verdisconteerd te zijn. Uitgaande van de bevestigende beantwoording daarvan in de eerdere rechtsoverwegingen, waartegen de klachten m.i. falen, faalt m.i. ook de klacht tegen rov. 4.11. De laatste volzin van rov. 4.11 is zonder meer in overeenstemming met hetgeen het hof eerder t/m rov. 4.10 overwogen heeft. Hetgeen het hof in de eerste volzin van rov. 4.11 overweegt, doet daaraan ook niet af: het oordeel dat [eiser] op andere gronden nadere vergoeding zou kunnen claimen, maakt niet onbegrijpelijk de (herhaalde) verwerping van [eiser]'s stelling dat de doorbetaling van vakantiedagen niet in het door BTLC betaalde loon zou zijn verdisconteerd.
Ik teken, terzijde, hierbij aan dat m.i. als feit van algemene bekendheid mag gelden dat aan het (vroeger, tot circa het midden van de vorige eeuw niét maar nu wél) vanzelfsprekende recht op vakantie met loondoorbetaling algemeen uitvoering gegeven pleegt te worden door op de door de werknemer opgenomen vakantiedagen geen salarisinhouding toe te passen. Aldus is, naar algemeen gebruik, in het wél betaalde loon dus (inderdaad) het salaris voor de niet gewerkte vakantiedagen verdisconteerd, zulks in zoverre in afwijking van een van de hoofdbeginselen van het arbeidsrecht, luidende 'geen arbeid, geen loon' (destijds art. 7A:1638b (oud) BW, vgl. thans art. 7:627 BW). Dit geldt niet anders in geval van een deeltijddienstverband.
Het hof slaat m.i. dus de spijker op de kop met zijn 'crux'-overweging die erop neerkomt dat [eiser] meer gewerkt heeft dan waartoe hij in verband met zijn recht op vakantie verplicht was, maar dat dit niet betekent dat de door hem genoten vakantiedagen - dát [eiser] de hem toekomende vakantiedagen heeft kunnen opnemen, is niet in discussie - niet (via verdiscontering in zijn loon) zijn betaald.
3.16. Ten slotte voert onderdeel d aan dat het oordeel van het hof, dat [eiser] wel degelijk voor zijn 30 genoten vakantiedagen per jaar is betaald en hij over de aldus teveel gewerkte uren maar overuren had moeten claimen, rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende met redenen is omkleed.
De wetgever heeft een wettelijke regeling vastgesteld teneinde te waarborgen dat een werknemer daadwerkelijk vakantiedagen met behoud van salaris geldend kan maken. Art. 7:638 BW bepaalt dat de werkgever verplicht is de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen vakantie op te nemen en art. 7:639 BW geeft aan dat de werknemer recht heeft op loon gedurende zijn vakantie. Afkoop daarvan is niet mogelijk (art. 7:640 BW). Doorbetaling van loon dient aldus te worden verstaan dat er over die als vakantie genoten uren daadwerkelijk een vergoeding wordt betaald. Dit brengt met zich dat bij een arbeidsrelatie, zoals die tussen [eiser] en BLTC, waarbij feitelijk op basis van uren tegen een uurtarief wordt gewerkt, de werkgever daadwerkelijk en dus los van de maandelijkse betalingen moet betalen voor de uren die als vakantie zijn opgenomen. Niet alleen is het oordeel van het hof, dat de vergoeding voor die genoten dagen in het maandbedrag zat begrepen, in het licht van de overgelegde producties (15c bij MvG en 1-4 bij dupliek) onbegrijpelijk, ook komt de wijze waarop daadwerkelijk invulling is gegeven aan de arbeidsovereenkomst erop neer dat [eiser] jaarlijks 30 dagen vakantie heeft opgenomen zonder dat hij daarvoor betaald heeft gekregen. Dit is in strijd met het wettelijke systeem, zoals hiervoor in dit en het vorige (sub)onderdeel aangegeven. Nu het hof dit hetzij heeft miskend, hetzij geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, kan het aangevallen arrest niet in stand blijven, aldus het onderdeel.
3.17. Nu dit onderdeel een herhaling van eerdere klachten vormt, deelt het het lot daarvan.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Aangezien de feitenvaststelling door de kantonrechter in appel niet onomstreden is gebleven, en voor de feitenvaststelling door het hof in cassatie hetzelfde geldt, zal ik de feiten waarvan het hof is uitgegaan pas onder 2.5 vermelden.
2 Op het moment van het uitbrengen van het exploot betrof het nog de kantonrechter te Hilversum; per 1 januari 2002 werd dit de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum. In beide gevallen spreek ik over de kantonrechter (zo ook in voetnoot 1).
3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 4 mei 2004.
4 Het onderdeel geeft de citaten niet allemaal correct weer. Dat zal ik hier wel doen, behoudens in de citaten verbeterde taalfouten.
5 Zie bijv. HR 19 april 2002, R01/079, NJ 2002, 458 (rov. 3.4.2) en HR 30 november 2001, C00/031, NJ 2002, 72 (rov. 3.3.5).
6 Genoemd wordt het Haviltex-criterium waarop in de MvG onder 8 een beroep is gedaan.
7 Overgelegd als productie 15c bij MvG. Ook hier zal ik de citaten correct weergeven.