Conclusie
Nr. 01674/04
Mr Jörg
Zitting 5 april 2005
Conclusie inzake:
[verzoeker = verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoeker bij arrest van 21 april 2004 wegens verduistering veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van dertig uur. Tevens heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen voor een bedrag van € 1.000,-, gecombineerd met de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr te vervangen in de gebruikelijke alternatieve modus.
2. Namens verzoeker heeft mr M.C. van der Want, advocaat te Middelburg, een schriftuur houdende twee middelen van cassatie ingediend.
3. Aan een bespreking van de middelen kom ik niet toe, nu verzoeker om de volgende reden niet-ontvankelijk is in zijn cassatieberoep.
4. Bij de stukken bevindt zich een "akte cassatie" waaruit blijkt dat mr A.H.J. Bals op 16 april 2004 ter griffie van het hof was verschenen en had verklaard beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest d.d. 21 april 2004. Hieruit volgt dat het rechtsmiddel is ingesteld vóórdat de bestreden uitspraak is gewezen. Dit betekent in beginsel dat verzoeker in het beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard (vgl. HR 28 november 1989, DD 90.167).
5. In beginsel, aangezien herstel mogelijk is door het voor een tweede maal - nu wel binnen de beroepstermijn - instellen van beroep in cassatie. Dat een dergelijk herstel mogelijk is, volgt uit HR 5 juni 1990, NJ 1991, 28 rov. 4.4. Met een opmerking van over onze zuidgrens, van DeClerq, kan worden gezegd dat het gebrek van het eerst aangewende rechtsmiddel "zo diep [is] dat men moeilijk van een echt rechtsmiddel kan spreken" (R. DeClerq, De cassatieprocedure in strafzaken, Leuven: Wouters 1988, blz. 20). Van "pourvoi sur pourvoi" is dan geen sprake. Men kan hier overigens ook wel anders over denken. Immers, indien men van oordeel is dat een te vroeg ingesteld rechtsmiddel geen echt rechtsmiddel is, dan zou de geadiëerde rechter moeten uitspreken dat geen rechtsmiddel is aangewend. Daar zou degene die de gang naar de griffie gemaakt heeft toch van opkijken! DeClerqs benadering komt overigens wel overeen met de behandeling door de Hoge Raad van gebrekkige cassatiemiddelen. Wanneer deze niet aan de wettelijke eis voldoen worden zij non-existent verklaard en de verzoeker niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep.
6. Terzake. Bij de stukken bevindt zich een tweede "akte cassatie" welke is opgemaakt op 22 april 2004 dus op de dag nádat het bestreden arrest was uitgesproken. De inhoud van deze akte is, voor zover hier van belang, als volgt:
"Heden, 22 april 2004, verscheen ter griffie van het gerechtshof te 's-Gravenhage:
[Betrokkene 1]
administratief ambtenaar bij dit gerechtshof,
blijkens de aan deze akte gehechte(1) bijzondere volmacht schriftelijk gemachtigde van [verzoeker] die verklaarde beroep in cassatie in te stellen tegen het arrest d.d. 21 april 2004 ()"
7. De reden van deze tweede akte valt op te maken uit een brief die zich bij de stukken bevindt, afkomstig van dezelfde [betrokkene1] welke brief dezelfde dag is opgesteld en is gericht aan mr A.H.J. Bals. De inhoud van deze brief is als volgt:
"22 april 2004
()
Geachte mr. Bals
D.d. 16 april 2004 hebt u cassatie ingesteld in de zaak tegen [verdachte], waarin pas op 21 april 2004 arrest is gewezen. Vanwege de administratieve verwerkingsproblemen die dit oplevert heb ik een nieuwe akte cassatie opgemaakt d.d. heden. Een afschrift daarvan doe ik u bij deze[n] toekomen."
8. De administratief ambtenaar signaleerde dus een administratief verwerkingsprobleem (en niet een juridisch-processueel probleem) en meende dit te moeten herstellen met een kennelijk op eigen houtje nieuw op te maken "akte cassatie". Deze hersteloperatie kan verzoeker evenwel niet baten.
9. Niet blijkt dat de administratief ambtenaar bij bijzondere volmacht schriftelijk gemachtigd was. Genoemde brief suggereert zelfs dat deze ambtenaar weliswaar goed bedoeld maar desalniettemin in strijd met de waarheid heeft verklaard door verzoeker tot cassatie schriftelijk te zijn gemachtigd tot het instellen van cassatie. Aan de akte is hoe dan ook geen bijzondere schriftelijke volmacht gehecht en deze bevindt zich evenmin bij de stukken. Om deze reden is het voor de tweede maal ingestelde cassatieberoep niet ingesteld op de wijze als voorgeschreven in art. 450 aanhef Pro en onder b Sv (vgl. HR 9 juni 1970, NJ 1970, 396; HR 12 december 1989, NJ 1990, 453 rov. 5.3; H.K. Elzinga, In beroep, diss. Tilburg, 1998, blz. 125). Zo was de tweede "akte cassatie" ook niet bedoeld. De akte was opgemaakt om een administratief verwerkingsprobleem te verhelpen en niet om een ontvankelijkheidgebrek te herstellen.
10. Er is dan ook geen reden nader te onderzoeken of het ontbreken van de bijzondere schriftelijke volmacht het gevolg is van een niet aan verdachte toe te rekenen ambtelijk verzuim (zoals werd aangenomen in HR 5 juni 1990, NJ 1991, 28 en HR 12 december 1989, NJ 1990, 453). De reden ervoor blijkt voldoende uit de onder 7 weergegeven inhoud van de brief van de administratief medewerker. Het ontvankelijkheidsprobleem is primair niet veroorzaakt door een ambtelijk verzuim maar door de raadsman toen hij voortijdig beroep in cassatie instelde. Nu niet blijkt van enige actie zijnerzijds om dat defect te herstellen, is er mijns inziens geen reden om op te werpen dat de raadsman aan de brief van de griffieambtenaar het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen ontvankelijk te zijn in zijn beroep. Een onfortuinlijke afloop van een al niet optimaal verlopen procedure.
11. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van verzoeker in het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 De Hoge Raad kan zich de zoektocht naar de volmacht besparen. Ik kom daarover onder 9 te spreken.