Conclusie
Nr. 02249/04 P
Mr Jörg
Zitting 5 april 2005
Conclusie inzake:
[betrokkene = verzoeker]
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft het door verzoeker uit deelneming aan een criminele organisatie en opiumwetdelicten verkregen voordeel vastgesteld op € 233.296,-, en aan verzoeker ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 233.296,-.
2. Namens verzoeker heeft mr J. Piena, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het hof art. 36e en 68 Sr heeft geschonden door de ontnemingsmaatregel op te leggen mede naar aanleiding van feiten waarvoor verzoeker eerder in een andere zaak is veroordeeld doch waarvoor toen geen ontnemingsvordering is ingesteld.
4. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte heeft beslist dat geen sprake is van schending van een beginsel van goede procesorde (het vertrouwensbeginsel) in het geval dat wederrechtelijk verkregen voordeel uit eerdere, onherroepelijk afgedane strafzaken waarbij geen ontnemingsvordering werd ingesteld, wordt meegenomen in een ontnemingsprocedure als bedoeld in art. 36e, tweede of derde lid, Sr.
5. Beide middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
6. Blijkens zijn arrest heeft het hof het volgende overwogen, voor zover thans van belang:
"Verweer
Ter terechtzitting is door de raadsman van veroordeelde -kortgezegd- aangevoerd dat er sprake is van ne bis in idem en/of schending van het vertrouwensbeginsel voorzover de vordering is gebaseerd op vermogen (f. 400.000,--) waarvan veroordeelde thans stelt dat hij dit zou hebben verkregen met feiten waarvoor hij in die zaak door de officier van justitie te Breda werd vervolgd.
Nu geen bijzondere omstandigheden zijn komen vast te staan staat het enkele feit dat -kort-gezegd- in de Bredase zaak geen ontnemingsvordering werd ingesteld niet in de weg aan het thans betrekken van het in dat kader/feitencomplex gestelde genoten wederrechtelijk voordeel.
Door en namens veroordeelde is aan het in dit verband gedane algemene beroep en niet nader gespecificeerde verweer een conclusie verbonden die geen steun vindt steun in het recht, zodat het hof het gedane beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie verwerpt.
(...)
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 16 oktober 2003 (parketnummer 21-001562-01 terzake van onder meer "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", gepleegd in de periode van 1 september 1999 tot en met 9 juni 2000, en "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder B van de Opiumwet gegeven verbod; meermalen gepleegd", gepleegd in de periode van 19 februari 2000 tot en met 9 juni 2000, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaren en 6 maanden. Dit arrest is op 31 oktober 2003 in kracht van gewijsde gegaan.
Tevens heeft het hof in aanmerking genomen dat veroordeelde bij onherroepelijk geworden vonnis van de arrondissementsrechtbank Breda van 29 juni 1998 (parketnummer 02-004095-98) terzake van onder meer "Een feit, bedoeld in het derde of vierde lid van artikel 10, voorbereiden of bevorderen, door voorwerpen, stoffen, voorhanden te hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit", gepleegd in de periode van 1 januari 1997 tot en met 9 maart 1998, "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid onder C van de Opiumwet gegeven verbod", gepleegd op 10 maart 1998, en "Overtreding van een voorschrift, gesteld bij of krachtens artikel 5 van de Wet voorkoming misbruik chemicaliën, opzettelijk begaan", gepleegd in de periode van 1 januari 1997 tot en met 9 maart 1998, is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de tijd van 3 jaar.
Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten.
Voor de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel zoekt het hof aansluiting bij het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 29 mei 2001, opgemaakt door H. Barelds en A.W. van Veen, beiden financieel rechercheur werkzaam bij het Bureau Regionale Recherche, vakgroep Financiële Recherche van de politieregio Noord- en Oost Gelderland.
Het hof gaat bij de schatting uit van de in het rapport genoemde methode van vermogensvergelijking (de uitgaven variant). Niet aannemelijk is dat verdachte, in de periode waarop de ontnemingsvordering betrekking heeft, in relevante mate inkomsten uit andere dan in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht gedefinieerde bronnen heeft genoten terwijl er sprake is van relatief hoge uitgaven.
Ter terechtzitting heeft veroordeelde onder meer verklaard dat hij ongeveer f. 400.000,-- heeft ontvangen voor zijn betrokkenheid bij strafbare feiten in het kader van de Bredase zaak."
7. Aldus heeft het hof geoordeeld dat aan verzoeker - die bij onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank te Breda van 29 juni 1998 (parketnummer 02-004095-98) is veroordeeld wegens verschillende drugsmisdrijven - het (beweerdelijk) door die strafbare feiten wederrechtelijk verkregen voordeel in de onderhavige zaak kan worden ontnomen. De Bredase feiten betreffen derhalve - zo ligt besloten in 's hofs oordeel - "andere feiten" als bedoeld in art. 36e, derde lid, Sr.
8. De parlementaire geschiedenis houdt het volgende in, voor zover thans van belang.(1)
- Ten aanzien van de mogelijkheid van voordeelsontneming naar aanleiding van "soortgelijke feiten" als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr, merkt de Memorie van Toelichting bij het (toenmalige) wetsvoorstel ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de ontnemingsmaatregel en andere vermogenssancties op, dat het dient te gaan om soortgelijke feiten, die eerst aan het licht zijn gekomen in het onderzoek dat tot de oplegging van de maatregel heeft geleid en niet om feiten, die al voorwerp van een vervolging hebben uitgemaakt, maar in het kader van die vervolging niet tot de toepassing van een ontnemingsmaatregel hebben geleid. Anders zou er in de ogen van de minister sprake zijn van een inbreuk op het ne bis in idem-beginsel.
(Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 12)
- Deze Memorie van Toelichting houdt verder in dat de procedure ter behandeling van en beslissing op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet een op zichzelf staande procedure vormt, doch slechts kan worden ingesteld als sequeel van een strafvervolging en dat deze moet worden gezien als een van de aanvankelijke strafvervolging afgesplitste procesgang, niet als een toevoeging daaraan. Voorts wordt in de Memorie van Toelichting opgemerkt dat, wil er niet van een opnieuw ingestelde vervolging sprake zijn, voorafgaand aan de veroordeling in de hoofdzaak dient te blijken dat de vervolging daarmee niet volledig ten einde komt, doch dat die ten behoeve van de bevoegdheid tot vordering van de ontnemingsmaatregel nog zal worden voortgezet. Een strafrechtelijk financieel onderzoek zal dan ook niet eerst na de veroordeling mogen worden ingezet. Daarom, zo vervolgt de Memorie van Toelichting dient de officier in ieder geval ter terechtzitting waar de tenlastelegging wordt behandeld, kenbaar te maken dat hij voornemens is in dezelfde zaak later nog een afzonderlijke ontnemingsvordering te doen, voor zover zulks althans niet reeds aan de verdachte bekend was, bijvoorbeeld omdat hem die vordering reeds is betekend of omdat hij reeds in het kader van een s.f.o. is gehoord. Aldus wordt ook voor de verdachte en voor de rechter ter zitting duidelijk, dat op dit punt het openbaar ministerie het behoud van zijn vervolgingsrechten in de voorliggende zaak reserveert.
(Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 38-39)
- Een dertigtal pagina's verder in de Memorie van Toelichting merkt de minister van justitie het volgende op:
"Nu ingevolge het derde lid aan iemand op grond van de veroordeling wegens een misdrijf ook voordeel kan worden ontnomen dat op enigerlei andere wijze verkregen wederrechtelijk voordeel vormt, dient, wanneer het later opnieuw tot een veroordeling wegens een ander misdrijf komt, dat op zijn beurt weer aanleiding kan geven tot ontneming van op enigerlei andere wijze verkregen wederrechtelijk voordeel, te worden voorkomen dat de veroordeelde tot twee maal toe voor een bedrag dat op een en hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel betrekking heeft strafrechtelijk wordt aangesproken."
(Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 68)
- Het Nader Rapport (Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, B, p. 5-6) houdt in:
"In het bijzonder acht de Raad (van State; NJ) een uiteenzetting wenselijk in welke gevallen naar het oordeel van de ondergetekende er in het licht van het bepaalde in het tweede lid van art. 36e WvSr, als voorgesteld, sprake van een inbreuk op het ne bis in idem-beginsel zou zijn.
Dat is het geval, wanneer er geen sprake is van een afsplitsing van de ontnemingsprocedure van de hoofdzaak, doch een ontnemingsprocedure eerst in overweging genomen zou worden en ingezet, nadat de hoofdzaak al geheel is afgedaan. Het kan dus niet zo zijn dat het openbaar ministerie een of meer afgedane zaken ter hand neemt om naar aanleiding daarvan nog eens een ontnemingsprocedure te starten. Het dient daarentegen bij de vervolging van de verdachte in de hoofdzaak al te worden uitgemaakt of die vervolging mede een ontnemingsprocedure zal omvatten. Dit dient ook uiterlijk ter zitting in eerste aanleg bij de behandeling van de hoofdzaak te worden kenbaar gemaakt (zie de voorgestelde toevoeging aan het eerste lid van art. 311 WvSv(2)).
Voor wat de "soortgelijke" feiten betreft geldt in wezen hetzelfde. Het dient hier om feiten te gaan die nog niet eerder werden vervolgd en afgedaan, doch om feiten die voor het eerst bij de opsporing en vervolging in de hoofdzaak worden betrokken, zij het dat zij niet in de telastelegging zijn opgenomen. Uit de omstandigheid dat de in het dossier over de hoofdzaak betrokken soortgelijke feiten mede hebben gediend ter vaststelling van het bedrag waarop te ontnemen wederrechtelijk voordeel is geschat en dat die feiten ook voor dat doel aan de kennisneming van de rechter zijn onderworpen, moet naar het oordeel van de ondergetekende worden afgeleid dat het openbaar ministerie daarmee de afdoening daarvan heeft beoogd en dat het aldus van zijn recht om de veroordeelde alsnog voor die feiten in rechte te betrekken afstand heeft gedaan. Zulks zou naar zijn oordeel strijdig met beginselen van een behoorlijk procesrecht zijn."
- In de mondelinge behandeling merkt het kamerlid Wolffensperger het volgende op (Handelingen II, 3 juni 1992, p. 85-5150):
"Vervolgens kom ik toe aan het derde probleem dat ik heb met artikel 36e, derde lid. In de nota naar aanleiding van het eindverslag wordt duidelijk gesteld dat ook ontneming mogelijk is van "onverklaarbaar aanwezige gedeelten van het vermogen". Dat zijn gedeelten waarvan in het geheel niet valt te achterhalen of zij door een misdrijf zijn verkregen en, zo ja, welk misdrijf. Dit roept een groot probleem op dat merkwaardigerwijs nog niet is besproken. Deze ontnemingsmogelijkheid kan in botsing komen met het beginsel ne bis in idem. Merkwaardig is dat de minister in de stukken wèl betoogt dat de mogelijkheid van artikel 36e, tweede lid - ik doel op de soortgelijke feiten - schending van het principe ne bis in idem uitsluit omdat de rechter bij het in aanmerking nemen van die feiten meteen nagaat of er al voor veroordeeld is. Die feiten zullen in de toekomst niet meer tot veroordeling kunnen leiden. Merkwaardigerwijs wordt er nergens ingegaan op het gegeven dat in de systematiek van artikel 36e, derde lid, er wel degelijk inbreuk op het genoemde beginsel wordt gemaakt, namelijk omdat de feiten niet bepaald zijn. De ontneming kan betrekking hebben op misdrijven die niet bepaald zijn en dat kan tot twee consequenties leiden. De eerste is dat voordeel wordt ontnomen dat verkregen is uit een misdrijf waarvoor de veroordeelde al eerder afzonderlijk is veroordeeld. (...) De conclusie moet zijn dat deze gevolgen van artikel 36e, derde lid, neerkomend op een voortdurende kans op botsing met het principe ne bis in idem, onvoldoende zijn doordacht. Dit vormt een argument tegen deze uitbreiding."
- De minister reageert als volgt op deze opmerkingen (Handelingen II, 4 juni 1992, p. 86-5205):
"De heer Wolffensperger heeft vragen gesteld over het beginsel ne bis in idem. Hij gaf twee voorbeelden, die ik even wil hernemen. In het eerste voorbeeld was het voordeel afkomstig uit een ander feit dan het feit waarvoor de veroordeling is uitgesproken en tot de ontnemingsvordering aanleiding gaf, terwijl de betrokkene voor dat andere feit al in het verleden was veroordeeld zonder oplegging van een ontnemingsmaatregel. In dat geval is er mijns inziens sprake van een bis in idem, want de instelling van de ontnemingsvordering ex artikel 511b is een daad van vervolging, die, ter zake van een zelfde feit dat al is gestraft, niet meer kan worden gesteld. Dat blijkt uit artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht."(3)
- Even later voert de minister, naar aanleiding van de opmerking van Wolffensperger dat in de redenering van de minster inbreuk wordt gemaakt op het ne bis in idem-beginsel, aan (Handelingen II, 4 juni 1992, p. 86-5225, 5226):
"Ik kan de redenering van de heer Wolffensperger misschien nog enigszins volgen, maar in ieder geval niet onderschrijven. Dat argument gaat alleen maar op in de situatie waarin de officier van justitie aannemelijk heeft moeten maken dat het gaat om een crimineel opgebouwd vermogen. Het is zeker niet zo dat de officier van justitie slechts meldt: ik heb veel geld aangetroffen en ik vertrouw het niet. De betrokkene kan zich in zo'n situatie verweren tegen de vordering van de officier van justitie. Hij kan elke informatie weigeren te geven die de stelling van de officier van justitie aannemelijk kan maken dat het om een crimineel opgebouwd vermogen gaat en bovendien kan hij, in de veronderstelling van de heer Wolffensperger, het wellicht nog nuttig vinden om in het midden te laten of het vermogen is opgebouwd uit strafbare feiten waarvoor hij eerder voor de rechter is gebracht, hetzij eindigend in een veroordeling, hetzij eindigend in een vrijspraak. In zo'n situatie zouden wij moeten accepteren, in de gedachtengang van de heer Wolffensperger, dat een crimineel vermogen van grote omvang, waarvan de officier van justitie aannemelijk maakt dat het gegeven veroordelingen en de criminele loopbaan van betrokkene alleen maar kan zijn opgebouwd uit criminaliteit, voor de betrokkene behouden blijft. Ik kan dat niet aanvaarden."
- Daarop ontspint zich de volgende discussie tussen Wolffensperger en de minister (Handelingen II, 4 juni 1992, p. 86-5226), voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang:
"De heer Wolffensperger (D66): De minister houdt een lang betoog, maar doet niets af aan wat hij eerder zeer duidelijk veel korter zei, namelijk dat het kan voorkomen dat volgens mijn systematiek in artikel 36e, lid 3, vermogen wordt ontnomen dat is verkregen uit een eerder misdrijf waarvoor de verdachte veroordeeld is en waarover hij zijn mond houdt.
Minister Hirsch Ballin: Ja...
De heer Wolffensperger (D66): Ja dus."
- In de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer merkt de minister het volgende op (Kamerstukken I, 1992-1993, 21 504 en 22 083, nr. 53a, p. 11):
"Met betrekking tot de ontneming bedoeld in artikel 36e, derde lid, Sr stelden de leden van de SGP-fractie de vraag of de instelling van de desbetreffende vordering niet moet afstuiten op het "ne bis in idem"beginsel voor zover deze vordering mede betrekking heeft op strafbare feiten waarvoor de verdachte reeds voordien is veroordeeld.
In antwoord op deze vraag merk ik op, dat met artikel 36e, derde lid, Sr niet is beoogd een dubbele vervolging of veroordeling van reeds berechte feiten mogelijk te maken. Dat kan ook blijken uit het zevende lid van dit artikel, dat de rechter voorschrijft rekening te houden met reeds eerder opgelegde verplichtingen tot betaling aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarmee is uiteraard op zichzelf nog niet uitgesloten, dat ten aanzien van een bepaalde vordering tot ontneming van voordeel blijkt, dat bij de berekening van het voordeel mede feiten in aanmerking zijn genomen, ter zake waarvan de betrokkene voordien is veroordeeld. In een dergelijk geval is de vordering - welke een onderdeel vormt van de vervolging ter zake van het feit, dat tot de instelling legitimeert - overigens niet in zijn geheel aan te merken als een "bis in idem", omdat deze in elk geval ook betrekking zal hebben op het voordeel verkregen uit het feit waarop de laatste veroordeling betrekking heeft. Het feit dat de vordering onder omstandigheden mede op reeds berechte feiten kan zijn gebaseerd, is naar mijn oordeel dan ook geen reden om deze in dat geval geheel buiten beschouwing te laten. In overeenstemming met de ratio van artikel 36e, derde lid, Sr en rekening houdend met het beginsel dat een strafzaak met een veroordeling in zijn geheel definitief is afgedaan, dient de rechter in een dergelijk geval bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel het voordeel uit de reeds berechte feiten buiten beschouwing te laten."
- Ten slotte voert de minister bij de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer nog het volgende aan (Handelingen I, 8 december 1992, p. 9-350, 352):
"Over het ne bis in idem is ook in de Tweede Kamer uitgebreid gesproken. Indien een ontnemingsvordering neerkomt op een bis in idem dan wil ik het volgende voorop stellen. Er zijn inderdaad situaties denkbaar waarbij dat pas ter zitting blijkt. De belanghebbende heeft het in eigen hand om dat eerder te doen blijken. Blijkt dat echter pas ter zitting, dan zal de rechter dat deel van een vordering tot voordeelsontneming buiten toepassing kunnen laten, voor zover trouwens de officier van de justitie op dat moment niet al de vordering aanpast.
(...)
Het is denkbaar, dat een belanghebbende bij een procedure op grond van artikel 36e, lid 3, bij wijze van verweer naar voren brengt dat voor een of meer strafbare feiten die de grond vormen voor de voordeelsontneming al eerder strafrechtelijk optreden heeft plaatsgevonden, zodat men te maken heeft met een () bis in idem. In dat geval zou inderdaad dat feit en een daaraan toe te rekenen deel van de vermogensopbouw buiten beschouwing moeten worden gelaten en zou hetzij de vordering moeten worden aangepast, hetzij de rechter moeten constateren, dat niet aannemelijk is gemaakt dat uit feiten die er nog aanleiding toe geven, die vermogensopbouw heeft plaatsgevonden."
9. De jurisprudentie van de Hoge Raad geeft het volgende beeld te zien:
- HR 28 november 1995, NJ 1996, 383 m.nt. Sch (rov. 6.6): het in art. 14, zevende lid, IVBPR en art. 68 Sr neergelegde beginsel keert zich slechts tegen het andermaal aanvangen van een vervolging nadat een voorafgaande vervolging, die op hetzelfde feit betrekking heeft, tot een einde is gekomen. Daarentegen moet de procedure ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel blijkens het bepaalde in art. 311, eerste lid, voorlaatste volzin, Sv worden opgevat als een afzonderlijk onderdeel dan wel voortzetting van dezelfde vervolging die kan leiden tot veroordeling tot straf.(4)
- HR 13 april 1999, NJ 1999, 483: partiële vrijspraak (van verkopen van hashish en hennep, met bewezenverklaring van het overige) staat niet in de weg aan ontneming van voordeel op basis van art. 36e, tweede lid, Sr uit die (soortgelijke) feiten.(5)
- HR 14 september 1999, NJ 2000, 55 m.nt. JR (rov. 4.4.3): De wet staat er niet aan in de weg dat de in art. 36e, tweede lid, Sr bedoelde soortgelijke feiten en feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, alsmede de in art. 36e, derde lid, Sr bedoelde andere strafbare feiten aanvankelijk voorwerp zijn geweest van de tenlastelegging zonder dat zij tot een veroordeling hebben geleid. De wetgever heeft hier een ruime regeling voor ogen gehad die het in het bijzonder mogelijk maakt het wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen van feiten die onderdeel uitmaken van een complex van "systematische en min of meer georganiseerde wetsschendingen". Niet valt in te zien waarom wel feiten die geen voorwerp zijn geweest van de tenlastelegging ten grondslag mogen worden gelegd aan een ontnemingsmaatregel en niet feiten die wel in de tenlastelegging waren opgenomen. In beide gevallen geldt dat de rechter moet beraadslagen over de vraag of aan alle voorwaarden voor oplegging van de maatregel is voldaan en dat hij - volgens art. 511f Sv - de schatting van het op geld waardeerbare voordeel slechts mag ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. In dat kader dient hij vast te stellen dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de in art. 36e, tweede lid, Sr bedoelde soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, door de betrokkene zijn begaan onderscheidenlijk dat aannemelijk is dat de in art. 36e, derde lid, Sr bedoelde andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft gekregen.(6)
- HR 26 oktober 1999, NJ 2000, 56 (rov. 3.4, 3.5 en 3.6): 's hofs oordeel dat art. 255, eerste lid, Sv aan het instellen van de ontnemingsvordering in de weg staat, omdat die vordering betrekking heeft op dezelfde feiten als waarop de verklaring ex art. 36 Sv dat de zaak geëindigd was, doelde, is onbegrijpelijk.
10. De zojuist besproken rechtspraak heeft telkens betrekking op gevallen waarin is vrijgesproken van feiten of een verklaring ex art. 36 Sv is gegeven ten aanzien van feiten die onderdeel uitmaakten van de hoofdzaak of het SFO en ten aanzien waarvan de officier van justitie op de terechtzitting in de hoofdzaak op de voet van art. 311, eerste lid, Sv of op de voet van art. 511b, derde lid, Sv had aangekondigd een ontnemingsvordering te zullen doen. Een dergelijke vrijspraak of verklaring ex art. 36 Sv staat niet in de weg aan ontneming naar aanleiding van feiten waarop die vrijspraak of verklaring betrekking heeft wanneer die vrijspraak of verklaring is gegeven in de (hoofdzaak)procedure die uiteindelijk zijn sequeel vindt in de ontnemingsprocedure als bedoeld in 36e lid 3 Sr. Bijvoorbeeld: de verdachte staat terecht voor vijf cumulatief tenlastegelegde feiten; van twee feiten wordt hij vrijgesproken, voor drie feiten veroordeeld; naar aanleiding van alle vijf feiten kan hem bij afzonderlijke rechterlijke beslissing (die het sequeel vormt van de beslissing in de hoofdzaak) het wederrechtelijk verkregen voordeel worden ontnomen.
11. De zojuist genoemde situatie, die telkens voorwerp was van evenvermelde rechtspraak, is wezenlijk anders dan de situatie in de onderhavige zaak waarin - naar het hof heeft vastgesteld - in de "Bredase zaak" geen ontnemingsvordering is ingesteld noch is aangekondigd. De crux van de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis lijkt uiteindelijk te zijn dat sprake is van bis in idem wanneer het wederrechtelijk verkregen voordeel afkomstig is uit een ander feit dan het feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld, welk ander feit tot de ontnemingsvordering aanleiding geeft, terwijl de betrokkene voor dit andere feit in het verleden al is veroordeeld zonder dat toen een ontnemingsvordering is aangekondigd of ingesteld. Corstens, handboek, 4e, 2002, p. 786 merkt in dit verband op:
"Spiegelbeeld van de hierboven besproken situatie is die waarin soortgelijke of andere feiten (tweede, derde en vierde categorie) niet tot een ontnemingsvordering hebben geleid of voorwerp van een schikking of transactievoorwaarde ex art. 74 lid 3 sub d Sr (alleen met betrekking tot de eerste of tweede categorie) zijn geweest, maar ten gronde zijn vervolgd of getransigeerd zonder een voorwaarde ex art. 74 lid 3 sub d Sr. Dan is het retributieve aspect van de zaak afgedaan. Hoewel er iets voor te zeggen zou zijn het reparatoire aspect, tenzij met de boete of het transactiebedrag al voordeel is afgeroomd, later nog een rol te laten spelen, staat de wet daaraan voor wat betreft de ten gronde vervolgde feiten in de weg, tenzij de officier in zijn requisitoir heeft aangekondigd dat hij voornemens is een ontnemingsvordering aanhangig te maken (art. 311 lid 1). Indien hij dit niet heeft gedaan, mogen die feiten niet naderhand via de tweede, derde of vierde categorie in art. 36e leden 2 en 3 Sr in een ontnemingsprocedure worden betrokken."
Borgers, a.w., p. 147 stelt:
"Deze invulling van het vervolgingsbegrip in art. 68 lid 1 Sr leidt ertoe dat er sprake is van een (ontoelaatbare) dubbele vervolging in de volgende situaties:
a. een strafbaar feit wordt ten laste gelegd, het Openbaar Ministerie laat een ontnemingsvordering achterwege en de rechter beslist ten gronde over dit feit. Hetzelfde feit mag nu niet in een ontnemingsvordering, welke volgt op een latere veroordeling, worden betrokken." (Volgt nog een i.c. niet toepasselijke uitzondering, NJ.)
12. In het licht van het voorgaande kan de conclusie geen andere zijn dan dat er geen vervolgingsrecht bestaat ter ontneming van voordeel ter zake van feiten die reeds expliciet aan de orde zijn geweest bij een eerdere strafvervolging, waarbij de officier van justitie heeft afgezien van het indienen of aankondigen van een ontnemingsvordering. De minister van justitie is, mijns inziens terecht, zelfs zo subtiel om een gedeeltelijke ontzegging van het 'ontnemingsrecht' voor mogelijk te houden. Tegen de achtergrond van de weergegeven wetsgeschiedenis mocht de officier van justitie derhalve niet het uit de Bredase feiten gegenereerde voordeel onderwerp maken van een ontnemingsvordering in de onderhavige zaak.
13. Het voorgaande wordt niet anders door de omstandigheid dat, zoals in HR 9 december 2003, NJ 2004, 199 m.nt. YB is overwogen, niet kan worden aangenomen dat de enkele omstandigheid dat niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene tijdig met het voornemen van de officier van justitie is bekend geworden, moet leiden tot een zo vergaande sanctie als de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn vordering. Immers, in de onderhavige zaak blijkt niet dat ten tijde van de vervolging voor de "Bredase feiten" überhaupt enig voornemen bestond bij de Bredase officier van justitie om verzoeker naar aanleiding van die feiten voordeel te doen ontnemen.
14. 's Hofs oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
15. De middelen treffen doel.
16. Het derde middel bevat de klacht dat het bewijs dat verzoeker f. 400.000,- heeft ontvangen voor zijn betrokkenheid bij strafbare feiten in de "Bredase zaak" onvoldoende met redenen omkleed is.
17. Bij de beoordeling van dit middel ga ik er bij wijze hypotese vanuit dat het hof de ontnemingsmaatregel mocht opleggen mede naar aanleiding van de "Bredase feiten".
18. Het is aan de feitenrechter voorbehouden om, binnen de door de wet (art. 511f Sv) getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene voor het bewijs van wederrechtelijk verkregen voordeel te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.
19. Tegen de achtergrond van verzoekers eigen opmerking ter terechtzitting in hoger beroep van 7 november 2003 dat hij voor zijn diensten in een periode van acht maanden tot ongeveer februari 1998 circa f. 400.000,- heeft gekregen, acht ik het oordeel van het hof - zoals weergegeven bij de bespreking van de eerste twee middelen - niet onbegrijpelijk. 's Hofs oordeel behoeft geen nadere motivering.
20. Dit middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie voor meer of minder uitvoerige overzichten van de parlementaire geschiedenis ook o.a. Keyser-Ringnalda, Boef en buit (diss. VU), 1994, p. 353-357; Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, 1999, p. 101-105; Borgers, De ontnemingsmaatregel (diss. KUB), 2001, p. 136-154 en Kooijmans, Op maat geregeld? (diss. EUR), 2002, p. 271-274.
2 In deze zin ook Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 8, p. 5.
3 Kritisch over deze argumentatie van de minister is Keulen, a.w., p. 103, die niet zozeer art. 68 Sr relevant acht als wel art. 311, eerste lid, en 511b, eerste lid, Sv. De minister drukt zich hier mijns inziens ietwat te algemeen uit voor zover hij beweert dat een ontnemingsvordering als daad van vervolging niet meer kan worden uitgebracht, als er eerder een veroordeling tot straf heeft plaatsgevonden. Hij bedoelt hier mijn inziens een veroordeling die niet is gevolgd of vergezeld van een ontnemingsmaatregel.
4 In deze zin ook HR 19 november 1996, NJ 1997, 168, rov. 4.2.
5 In deze zin ook HR 22 mei 2001, NJ 2001, 575 m.nt. JR en HR 1 april 2003, NJ 2003, 497 m.nt. Sch.
6 Zie Melai/Groenhuijsen e.a., Aant. 17 bij art. 29 Sv (nog te verschijnen supplement), waarin het verschil in bewijslast tussen een strafzaak en een ontnemingszaak aan de orde wordt gesteld.