Conclusie
Rolnr. C04/111HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 18 maart 2005
Conclusie inzake:
Modus Financieringen B.V.
tegen
[verweerder]
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Levob Financieringen N.V. is op 9 juli 1992 een overeenkomst aangegaan met verweerder in cassatie, [verweerder], waarbij laatstgenoemde een bedrag van ƒ 14.452,80 in verbruikleen heeft ontvangen.
[Verweerder] diende dit bedrag terug te betalen in 60 maandelijkse termijnen van elk ƒ 240,88. De eerste termijn verviel op 28 augustus 1992, de laatste op 28 juli 1997.
1.2 Levob Financieringen N.V. heeft haar vordering uit de overeenkomst in oktober 1996 gecedeerd aan eiseres tot cassatie, Modus.
1.3 [Verweerder] is in gebreke gebleven met zijn betalingen, waarop Modus gebruik heeft gemaakt van het uit de overeenkomst voortvloeiend recht om het restant verschuldigde in één keer op te eisen.
[Verweerder] heeft hieraan geen gevolg gegeven.
1.4 Bij inleidende dagvaarding van 5 oktober 1999 heeft Modus [verweerder] gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Utrecht en gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag van ƒ 14.452,80, minus de daarop plaatsgevonden hebbende betaling van ƒ 1,--, alsmede de contractueel overeengekomen rente ad 1,438% per maand, zijnde tot en met 8 april 1999 een bedrag van ƒ 5.625,58.
1.5 [Verweerder] is niet verschenen, waarna tegen hem verstek is verleend.
Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 26 januari 2000 zijn de vorderingen van Modus toegewezen.
1.6 Het vonnis is op 27 april 2000 aan [verweerder] betekend, doch niet in persoon.
1.7 [Verweerder] heeft op diezelfde dag telefonisch contact gehad met [A] Incasso, het door Modus ingeschakelde incassobureau, waarbij [verweerder] heeft verzocht om een betalingsregeling. Bij brief van 1 mei 2000 heeft [verweerder] hiertoe een voorstel gedaan. [A] Incasso heeft [verweerder] bij brief van 19 mei 2000 meegedeeld dat Modus akkoord ging met de voorgestelde betalingsregeling.
1.8 Omdat [verweerder] de overeengekomen betalingsregeling niet (meer) nakwam, heeft Modus op 26 juni 2001 executoriaal derdenbeslag gelegd onder de werkgever van [verweerder].
Partijen verschillen van mening over de vraag wanneer de eerste uitbetaling door de werkgever van [verweerder] aan Modus heeft plaatsgevonden. Volgens Modus is dit 24 juli 2001(2), volgens [verweerder] (in hoger beroep) 22 november 2001(3).
1.9 Bij dagvaarding van 28 augustus 2001 heeft [verweerder] bij de rechtbank verzet ingesteld tegen het verstekvonnis van 26 januari 2000 en daarbij de ontheffing gevorderd van de veroordeling, zoals tegen hem bij verstek uitgesproken, alsmede gevorderd dat aan Modus alsnog haar vordering wordt ontzegd, althans dat zij daarin niet ontvankelijk wordt verklaard.
1.10 [Verweerder] heeft daartoe aangevoerd dat hij onlangs kennis heeft gekregen van de tegen hem bij verstek uitgesproken veroordeling. Als verweer tegen de vorderingen heeft hij zich allereerst beroepen op verjaring van de vordering. Hij heeft voorts ontkend dat Modus een vorderingsrecht op hem heeft en subsidiair de becijferde rente en kosten betwist.
Modus heeft primair gesteld dat [verweerder] na het verstrijken van de verzettermijn in verzet is gegaan.
1.11De rechtbank heeft [verweerder] bij vonnis van 4 september 2002 niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzet en daartoe overwogen dat de eerste betaling ten gevolge van het onder de werkgever van [verweerder] gelegde derdenbeslag heeft plaatsgevonden op 24 juli 2001, zodat op deze datum het vonnis ten uitvoer is gelegd als bedoeld in art. 81 lid 2 in Pro verbinding met art. 82 lid 1 onder Pro 2 Rv. oud.
1.12 [Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam onder aanvoering van drie grieven.
Modus heeft de grieven bestreden.
1.13 Het hof heeft bij arrest van 18 december 2003 het vonnis van de rechtbank van 4 september 2002 vernietigd en opnieuw rechtdoende, het verstekvonnis van 26 januari 2000 vernietigd en op de door Modus in eerste aanleg ingestelde vorderingen [verweerder], kort gezegd, veroordeeld tot betaling van € 3.716,42 (ƒ 8.189,92) te vermeerderen met de door partijen overeengekomen contractuele rente.
1.14 Modus heeft tegen het arrest van het hof tijdig(4) beroep in cassatie ingesteld.
[Verweerder] is in cassatie niet verschenen.
Modus heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het cassatiemiddel, dat uit vier onderdelen bestaat, is gericht tegen rechtsoverweging 4.4 van het arrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
"4.4 De grieven slagen. Naar het oordeel van het hof is in een geval als het onderhavige het verstekvonnis eerst als bedoeld in art. 81 lid 2 Rv Pro (oud) ten uitvoer gelegd indien het gehele ingevolge het vonnis verschuldigde bedrag is voldaan, oftewel - in het geval het zoals hier gaat om een derdenbeslag - uitbetaling heeft plaatsgevonden van het gehele ingevolge het vonnis verschuldigde bedrag. Het oordeel van de rechtbank is derhalve onjuist. Nu niet in geschil is dat in dit geval van bedoelde (volledige) tenuitvoerlegging geen sprake is, kan in het midden blijven of de eerste uitbetaling onder het door Modus gelegde derdenbeslag heeft plaatsgevonden in juli 2001 of in november 2001, zoals geschilpunt vormt tussen partijen. Art. 81 lid 2 Rv Pro (oud) staat in geen van beide gevallen aan de ontvankelijkheid van het onderhavige verzet in de weg."
2.2 Op deze zaak is het tot 1 januari 2002 geldende Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing.
2.3 In mijn conclusie vóór HR 16 januari 2004, RvdW 2004, 18(5), waarin zich dezelfde rechtsvraag als thans voordeed, ben ik in een algemene beschouwing ingegaan op de parlementaire geschiedenis tot art. 82 onder Pro 2e Rv. oud en op de literatuur en jurisprudentie met betrekking tot dat artikel.
Ik ontleen aan die conclusie het navolgende.
2.4 Onder het oude recht was het antwoord op de vraag of een verstekvonnis in zijn geheel wordt geacht ten uitvoer te zijn gelegd indien na beslaglegging een eerste uitbetaling heeft plaatsgevonden, niet zo duidelijk. Art. 81 lid 2 Rv Pro. oud bepaalt dat buiten de gevallen in het eerste lid het verzet ontvankelijk is totdat het vonnis is ten uitvoer gelegd. Ratio van deze bepaling is dat aangenomen mag worden dat de veroordeelde dankzij de tenuitvoerlegging bekend is geworden met het verstekvonnis(6).
Voor de vraag wanneer de tenuitvoerlegging is voltooid, geeft art. 82 Rv Pro. oud de volgende fictie met betrekking tot derdenbeslag:
"Het vonnis wordt gerekend ten uitvoer gelegd te zijn:
(...)
in geval van derdenbeslag op een vordering na de uitbetaling aan de beslaglegger;
(...)".
2.5 Art. 82 onder Pro 2e Rv. oud is in 1887 in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgenomen(7) en in 1992 bij de invoering van de boeken 3, 5 en 6 van het Burgerlijk Wetboek slechts tekstueel veranderd. De bepaling, die door de wetgever niet of nauwelijks is toegelicht, heeft in de literatuur en (lagere) rechtspraak geleid tot de volgende drie rechtsopvattingen ten aanzien van de vraag of en, zo ja, tot welk moment het gewone rechtsmiddel van verzet openstaat tegen een bij voorraad uitvoerbaar verstekvonnis waarvan de executie door middel van een executoriaal derdenbeslag op een periodieke uitkering heeft gestrekt tot voldoening van een gedeelte van de gehele veroordeling(8):
1. zolang nog niet alle onderdelen van het verstekvonnis ten uitvoer zijn gelegd, staat verzet nog open tegen het gehele vonnis(9);
2. de gedeeltelijke executie van een verstekvonnis doet alleen het recht van verzet vervallen voor dat gedeelte van het vonnis dat reeds is geëxecuteerd, zodat verzet blijft openstaan tegen het vonnis voor zover dat nog niet is geëxecuteerd(10);
3. een gedeeltelijke executie van het verstekvonnis leidt tot het volledig vervallen van het recht van verzet(11).
2.6 Het huidige recht bevat met betrekking tot de rechtsvraag wanneer de verzettermijn gaat lopen in een geval als het onderhavige in de art. 143 en Pro 144 Rv. de uitdrukkelijke bepaling dat de verzettermijn aanvangt op de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd (art. 143 lid Pro 3) en dat in geval van derdenbeslag op een vordering het vonnis geacht wordt ten uitvoer te zijn gelegd na de uitbetaling aan de beslaglegger, of, indien dit beslag wordt gelegd op een vordering tot periodieke betalingen na de eerste uitbetaling (art. 144 aanhef Pro en onder b).
Gelet op de tekst van art. 144 onder Pro b Rv. is voor het huidige recht gekozen voor de onder 2.5 als laatst genoemde rechtsopvatting.
2.7 In zijn arrest van 16 januari 2004, RvdW 2004, 18 heeft de Hoge Raad als volgt een einde gemaakt aan de met betrekking tot art. 82 onder Pro 2e Rv. oud ontstane onduidelijkheid en verdeelde literatuur en lagere rechtspraak:
"3.4 (...) kan de thans in de wet neergelegde opvatting ook voor het oude recht als juist worden aanvaard. Daarbij is in aanmerking te nemen dat in het algemeen de veroordeelde, doordat het verstekvonnis aan hem betekend moet worden (art. 430 lid 3 Rv Pro), vervolgens ook het beslagexploot binnen acht dagen na het leggen van het derdenbeslag aan hem betekend moet worden (art. 475i Rv) en aan de veroordeelde een afschrift moet worden gezonden van de na het verstrijken van vier weken na de beslaglegging door de derdebeslagene gedane verklaring (art. 476b lid 3 Rv), voldoende gelegenheid zal hebben de aangevangen tenuitvoerlegging van het verstekvonnis te beletten voordat de derdebeslagene de eerste termijn van een periodieke uitkering aan de beslaglegger uitbetaalt. (...)."
2.8 Onderdeel 1 klaagt onder verwijzing naar dit arrest dat het hof in rechtsoverweging 4.4 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van art. 82 Rv Pro. oud.
2.9 Het onderdeel slaagt. Het hof is in rechtsoverweging 4.4 van zijn arrest van 18 december 2003 uitgegaan van de eerste en dus, naderhand gebleken, onjuiste rechtsopvatting.
2.10 Onderdeel 2 stelt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het geval het hof in rechtsoverweging 4.4 niet zou zijn uitgegaan van een derdenbeslag op een vordering tot periodieke betalingen.
2.11 Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Uit rechtsoverweging 4.1.3 blijkt dat het hof een executoriaal derdenbeslag onder de werkgever van [verweerder] op het oog had, terwijl voorts in de bestreden rechtsoverweging 4.4 wordt uitgegaan van een derdenbeslag strekkende tot periodieke betalingen.
2.12 Onderdeel 3 is voorgesteld voorzover het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft derhalve geen bespreking.
2.13 Onderdeel 4 klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld - en daarmee vormen heeft verzuimd - dat in het midden kan blijven of de eerste uitbetaling onder het door Modus gelegde derdenbeslag heeft plaatsgevonden in juli 2001 of in november 2001.
2.14 Ook dit onderdeel slaagt, aangezien de datum van de eerste betaling doorslaggevend is voor de beantwoording van de vraag of [verweerder] tijdig het rechtsmiddel van verzet heeft ingesteld. Indien de eerste betaling ten gevolge van het onder de werkgever van [verweerder] gelegde derdenbeslag heeft plaatsgevonden op 24 juli 2001, heeft het hof [verweerder] ten onrechte in het door hem op 28 augustus 2001 ingestelde verzet ontvankelijk verklaard.
Als de eerste uitbetaling echter op 22 november 2001 is geschied, is [verweerder] ruimschoots voor de executie van het verstekvonnis in verzet is gekomen en is hij in dat geval terecht door het hof ontvankelijk verklaard.
2.15 Na vernietiging en verwijzing moet mitsdien worden vastgesteld wanneer de eerste uitbetaling onder het door Modus gelegde derdenbeslag heeft plaatsgevonden.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van de rechtbank Utrecht van 4 september 2002 onder 2.1 t/m 2.7, van welke feiten ook het hof Amsterdam is uitgegaan behoudens de vaststelling in de slotzin van rov. 2.7 van dat vonnis (zie het bestreden arrest onder 3).
2 Conclusie van antwoord in oppositie, p. 4 slot van punt 6 en memorie van antwoord, p. 2-3 en producties 1, 2 en 3.
3 Productie bij de dagvaarding in hoger beroep en bij de memorie van grieven.
4 De cassatiedagvaarding is op 10 maart 2004 uitgebracht.
5 Het arrest is ook gepubliceerd in JBPr 2004, 32 met een noot van H.J. Delhaas en A. Knigge.
6 A. Knigge, Effectieve toegang tot het civiele geding, Deventer 1998, p. 218-219.
7 De tekst van de bepaling luidde toen: "in geval van arrest onder derden op uit te keeren gelden, na de uitbetaling van deze aan den arrestant." Wet van 23 december 1886, houdende wijzigingen in het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering, Stb. 230.
8 Zie mijn conclusie vóór HR 16 januari 2004, RvdW 2004, 18 onder 2.15 tot en met 2.20. Zie voorts M. Ynzonides, Verstek en verzet, diss. Rotterdam, 1996, p. 156-157 en Burgerlijke Rechtsvordering (oud), Asser, art. 82, aant. 1.
9 Zie voor deze rechtsopvatting: Vademecum BPr (Werkhoven), nr. 82.2.1, p. 97-102; Th.A. Ariëns in de Stein-bundel (De eerste "Stein" geworpen), p. 97; F. Panholzer, Adv.bl. 1987, p. 227 in zijn reactie op de bijdrage van H. van Son, Adv.bl. 1987, p. 79-80 en de rechtspraak: Rb. Utrecht 20 december 1933, NJ 1934, p. 1464; Ktr. Amsterdam 12 januari 1979, Prg. 1982, 1729, Pres. Rb. Amsterdam 27 februari 1986, WR 1986, 50; Rb, Zwolle 2 oktober 1991, NJ 1993, 705, Ktr. Schiedam 26 maart 1996, Prg. 1996, 4535.
10 Zie voor deze rechtsopvatting: J.F.M. Janssen, "Artikel 81 lid 2 Rv Pro toch geen lege dop?", Prg. 1990, p. 449-457 en de reactie daarop van Y.E.M. Beukers, Prg. 1991, p. 151; Ynzonides, a.w., p. 157 met verdere verwijzingen; Ras in zijn noot onder HR 18 november 1994, NJ 1995, 237.
11 Zie voor deze rechtsopvatting: R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche Burgerlijk Procesrecht V, Leiden 1899, p. 16-17 en 21; A. Knigge, Effectieve toegang tot het civiele geding, Deventer 1998, p. 219 en de rechtspraak: Rb. Rotterdam 27 juni 1927, W. 11717; Rb. Rotterdam 13 januari 1969, NJ 1969, 357 (expliciet met betrekking tot derdenbeslag en uitbetaling in termijnen); Ktr. Tilburg 20 december 1990, Prg. 1991, 3396; Ktr. Amsterdam 23 mei 1990, Prg. 1990, 3291; Ktr. Maastricht 14 oktober 1998, Prg. 1998, 5073 (met betrekking tot loonbeslag).