Conclusie
Rolnr. C04/139HR
mr. L. Timmerman
Zitting 15 april 2005
Conclusie in
[eiseres]
tegen
[verweerder]
1. Feiten en procesverloop
1.1 In de onderhavige procedure gaat het om de vraag of verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) jegens eiseres tot cassatie, leverancier van leliebollen (hierna [eiseres]) aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] lijdt, omdat Kwekerij [A] BV (hierna [A] BV) waarvan [verweerder] directeur en enig aandeelhouder is, geen verhaal biedt voor een vordering die [eiseres] op haar heeft voor de leverantie van bollen. [Verweerder] zou jegens [eiseres] onrechtmatig hebben gehandeld door te bewerkstelligen dat alle activa en activiteiten van [A] BV werden overgedragen aan een nieuw opgerichte besloten vennootschap [B] BV van welke vennootschap hij eveneens directeur en enig aandeelhouder is. Voor die overdracht zou een te lage prijs zijn bedongen.
1.2 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
a. Op 26 oktober 1979 heeft [eiseres] [A] BV gedagvaard voor de rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd [A] BV te veroordelen tot betaling van twee bedragen van f. 199.487,85 resp. f. 51.828,90 terzake van respectievelijk niet-betaling van gekochte en geleverde leliebollen en schade wegens wel gekochte, maar niet afgenomen bollen. [A] BV heeft in reconventie betaling door [eiseres] van een bedrag van f. 280.304,- gevorderd als vergoeding van schade geleden als gevolg van levering van slechte bollen.
b. Op 2 juni 1980 heeft [verweerder] de besloten vennootschap [B] BV opgericht, waarvan hij directeur en enig aandeelhouder is. Deze vennootschap heeft voor een bedrag van f 89.240,33 alle activa en activiteiten van [A] BV overgenomen.
c. Bij tussenvonnis van 5 september 1986 is de vordering van [eiseres] ten bedrage van f. 51.828,90 wegens het niet afnemen van gekochte bollen (voorwaardelijk, maar aan de voorwaarde is inmiddels voldaan) toegewezen en bij eindvonnis van 22 juni 1988 is in diezelfde zaak ook de andere vordering toegewezen tot een bedrag van f. 80.000,-, beide vermeerderd met wettelijke rente.
1.3 De onderhavige procedure is ingeleid bij dagvaarding van 16 juli 1987, waarin [eiseres] heeft gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van het bedrag waartoe [A] BV was veroordeeld in verband met het niet afnemen van bollen. Dat bedrag was ten tijde van die dagvaarding vermeerderd met wettelijke rente f. 82.176,27. Het bedrag van f. 80.000,- tot betaling waarvan [A] BV eveneens veroordeeld werd (zie hierboven onder 1.2.c), werd in deze procedure niet van [verweerder] gevorderd.
1.4 [Eiseres] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door als directeur en enig aandeelhouder te bewerkstelligen dat alle activa en activiteiten van [A] BV werden overgeheveld naar [B] BV en er daardoor voor te zorgen dat [A] BV voor haar vordering geen enkel verhaal meer bood.
1.5 [Verweerder] heeft daartegen het verweer gevoerd dat hij genoodzaakt was de activiteiten van [A] BV in een andere B.V. onder te brengen, omdat - vanwege het conflict met [eiseres] over geleverde bollen - niemand in de branche meer bloembollen aan hem wilde leveren(1) en ook de bank kredietfaciliteiten voor de voortzetting van [A] BV weigerde te verstrekken(2). Voorts voerde hij aan dat hij voor de activa een reële koopprijs heeft betaald(3), waarmee alle crediteuren, behalve [eiseres], zijn voldaan. Gelet op de omvangrijke tegenvordering en de geringe kans dat de vordering van [eiseres] zou worden toegewezen, hoefde hij met [eiseres] als crediteur geen rekening te houden.
1.6 De rechtbank heeft bij vonnis van 1 februari 1989 het gevorderde toegewezen en daarbij overwogen dat [verweerder] zich bij de oprichting van [B] BV zich had moeten en kunnen realiseren dat door de overheveling van de activiteiten van [A] BV naar [B] BV verhaal van de vordering van [eiseres] op [A] BV onmogelijk zou worden en dat [verweerder] door zijn eigen belangen te laten prevaleren boven die van [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld. Daaraan doen volgens de rechtbank niet af de stellingen van [verweerder] over het niet geleverd krijgen van behoorlijke bloembollen, de geringe kans dat [A] BV uiteindelijk geld aan [eiseres] schuldig zou zijn en de verlangens van de bank. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat [verweerder] niet had betwist dat [A] BV verhaal zou hebben geboden voor de vordering indien geen overheveling van haar activa en activiteiten had plaatsgevonden.
1.7 [Verweerder] gaat in hoger beroep.
1.8 In zijn eerste tussenarrest van 24 april 1991 heeft het hof onder meer als volgt overwogen:
"1. In het debat tussen partijen met betrekking tot de grieven 1, 3 en 4 heeft [verweerder] staande gehouden dat hij door de opstelling van zijn bankier wel genoodzaakt was zijn bedrijfswerkzaamheden voort te zetten in een nieuwe vennootschap, omdat die bankier (de Rabo-bank) weigerde voor de voortzetting van het oude bedrijf verder nog kredietfaciliteiten te verstrekken; het oude bedrijf was in opspraak geraakt en de Rabo-bank wilde slechts een nieuw op te richten B.V. financieren. Verder heeft [verweerder] aangevoerd dat [eiseres] door de omstreden transactie niet geschaad is, nu de activa van [A] BV door de nieuwe vennootschap zijn overgenomen tegen betaling van de boekwaarde, welke in overeenstemming was met de werkelijke waarde van de activa, zodat een reële prijs is betaald. [Eiseres] heeft dit betoog bestreden (...)
2. Gezien het bovenstaande zal het hof [verweerder] toelaten tot het bewijs van zijn stellingen. Wat betreft de posita ten aanzien van de Rabo-bank kan voldoende zijn indien een brief van de Rabo-bank wordt overgelegd waaruit de juistheid van appellante's stellingen kan blijken. Wat betreft de merites van de overdrachts-transactie behoeft het hof voorlichting van een of meer deskundigen (bijvoorbeeld accountants)"
Het hof heeft [verweerder] toegelaten tot het bewijs van die stellingen en partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het voorgenomen deskundigenonderzoek.
1.9 Na een aktewisseling heeft het hof in zijn tweede tussenarrest van 17 januari 1995 een deskundigenbericht gelast en daarbij onder meer overwogen:
"1. Op het punt van het door [verweerder] te leveren bewijs heeft [verweerder] te kennen gegeven dat hij geen schriftelijk bewijs kan overleggen, maar hij biedt wel getuigenbewijs aan (...)
2. Het hof acht thans termen aanwezig om eerst door middel van expertise te laten vaststellen of door de overdracht van alle activa en activiteiten van Kwekerij [A] BV aan [B] BV per 1 juli 1980 voor een bedrag ad f 89.240,33 de verhaalsmogelijkheden voor [eiseres] significant geschaad zijn, in het bijzonder gelet op de posita van partijen bij CvA/5, Repliek sub 14, Dupliek/8, de laatste drie bijlagen bij de akte zijdens [verweerder] dd.12 september 1988, de pleitnota zijdens [eiseres] bij de Rechtbank/p.3-5, en vooral de MvA zijdens [eiseres], p.4 t/m 6, alles gezien tegen de achtergrond van de pleidooien in hoger beroep (zie pleitnota appellant,p. 6-10 en die van [eiseres],p. 3-6) alsmede de overgelegde administratieve gegevens. Daarbij gaat het met name om de vraag, of terzake van "overname inventaris, veldinventaris en installaties" genoemde bedragen ad f 28.864, resp. f 80.000 en f 67.269 realistisch zijn, d.w.z. in overeenstemming met de waarde van een en ander in het economisch verkeer."
1.10 Op 3 december 2003 heeft het hof wederom een tussenarrest gewezen waarin het hof onder meer als volgt heeft overwogen:
"In zijn 5 bladzijden omvattend rapport heeft de expert vooropgesteld dat door het tijdsverloop sinds 1980 de dossiers van de betreffende jaren niet meer voorhanden waren, en dat de accountant destijds slechts een samenstellingsopdracht had, en geen controle-opdracht. Daardoor kan de expert de gestelde vraag niet met grote stelligheid beantwoorden, maar naar zijn oordeel zijn de verhaalsmogelijkheden van [eiseres] in materiële zin niet zozeer geschaad door de overdrachtswaarde van de activa, doch meer door het staken van de activiteiten in [A] BV, waar thans na betaling van alle schulden (op die van [eiseres] na) slechts een lege BV resteert.
2. Aldus blijkt dat de posita van [eiseres] in het expertiserapport onvoldoende steun vinden, en dat niet is komen vast te staan dat de overnameprijs ad f 89.240,33 ten detrimente van [eiseres] (ver) beneden de reële waarde is vastgesteld.
Wel wijst de expert er echter (...) op dat door de verpachter ([verweerder]) in het jaar 1980/81 aan de [A] BV nog een achterstallige pacht uit 1977/78 in rekening is gebracht ad f 40.313,20, nadat aanvankelijk over dat jaar accoord was gegaan met een pachtverlaging; genoemd bedrag is verrekend met een vordering van [A] BV op [verweerder]. Naar de mening van de expert kan deze nabetaling niet als een formele verplichting worden gezien."
Het hof is van oordeel dat die verrekening vragen oproept en gelast een comparitie teneinde (nadere) inlichtingen te verkrijgen over de pachtverrekening.
1.11 Ten slotte heeft het hof bij zijn eindarrest van 18 februari 2004 [verweerder] veroordeeld om een bedrag van f 20.156,60 (€ 9.146,67) aan [eiseres] te betalen, bestaande uit de helft van het bedrag dat [A] BV in 1980/81 terzake van pacht met [verweerder] heeft verrekend. Het hof heeft daartoe (onder meer) overwogen:
"Het komt het Hof voor dat [verweerder] de financiële ruimte die ontstond toen [A] BV nog achterstallige pacht aan [verweerder] ging betalen ten onrechte geheel heeft benut om (middels compensatie) verlost te worden van zijn eigen schuld aan de BV, ondanks het feit dat hij ermee bekend was dat er tussen [A] BV en [eiseres] reeds sinds het najaar van 1979 een procedure aanhangig was over levering van leliebollen, een procedure die - ondanks het feit dat [verweerder] de uitslag van die procedure met vertrouwen tegemoet zag - mogelijk belangrijke financiële consequenties met zich mee zou kunnen brengen in geval van verlies, een eventualiteit waar [verweerder] rekening mee had moeten houden. [Verweerder] had de financiële ruimte ad totaal f 40.313,20 dan ook redelijkerwijs moeten verdelen tussen hemzelf en [eiseres]; door dat na te laten heeft [verweerder] jegens [eiseres] onrechtmatig gehandeld, zodat [verweerder] jegens [eiseres] schadeplichtig is, en wel tot de helft van voormeld bedrag."
1.12 [Eiseres] is (tijdig(4)) tegen alle arresten in cassatie gekomen.
2. Bespreking van de middelen
2.1 De vier cassatiemiddelen komen er in de kern op neer dat het hof zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat het in het geheel niet is ingegaan op de vraag of [verweerder] jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld, althans in die vraag niet heeft betrokken de stelling van [eiseres] dat het overhevelen van alle activa en activiteiten (en dus de earning capacity) van [A] BV naar [B] BV onrechtmatig is, omdat [verweerder] daardoor heeft weten te bereiken dat [A] BV geen enkel verhaal meer bood voor haar vorderingen (middel I, punt 2, middel II, punt 3, middel III, punt 2 en middel IV, punt 1). In het verlengde en ter ondersteuning daarvan formuleert [eiseres] de volgende klachten. Het hof heeft de opstelling van de bankier van [verweerder] ten onrechte van belang geacht voor de vraag of [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld, aldus middel I, punt 4. In middel I, punt 5 en middel II, punt 2 klaagt [eiseres] er, kort gezegd en naar ik begrijp subsidiair, over dat het hof geen consequenties heeft verbonden aan het feit dat [verweerder] die opstelling niet kon bewijzen. Tot slot klaagt [verweerder], naar ik afleid uit de punten 1 t/m 3 van middel I en middel III, dat het hof in zijn motivering is tekortgeschoten, door voor de vraag of [verweerder] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld van doorslaggevend belang te achten of [verweerder], althans zijn nieuwe vennootschap, voor de activa een reële prijs heeft betaald.
2.2 In het licht van het in hoger beroep bestreden oordeel ([verweerder] heeft onrechtmatig gehandeld door zijn eigen belang te laten prevaleren boven dat van [eiseres]) en de daartegen door [verweerder] gerichte grieven (geen sprake van vooropstelling van eigen belang, want [verweerder] had - door de opstelling van de bank - geen keuze, hij was er van overtuigd dat [eiseres] (per saldo) geen vordering op [A] BV had en hij heeft een reële overdrachtsprijs betaald), begrijp ik de gedachtengang van het hof, kort samengevat, als volgt:
[Verweerder] heeft onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld door te bewerkstelligen dat alle activa en activiteiten van [A] BV werden overgeheveld naar zijn nieuwe vennootschap, tenzij de bank [verweerder] geen andere keuze liet of de schade die [eiseres] heeft geleden (te weten het gebrek aan verhaal) niet het gevolg is van de activa-transactie.(5) Voor dat laatste acht het hof van (doorslaggevend) belang of de prijs die [B] BV voor de activa heeft betaald overeenkomt met de waarde daarvan in het economisch verkeer. Omdat niet is komen vast te staan dat de overnameprijs niet (ver) beneden de reële waarde lag, handelde [verweerder] jegens [eiseres] niet onrechtmatig door te bewerkstelligen dat alle activa en activiteiten van [A] BV werden overgedragen aan [B] BV.(6) [Verweerder] heeft onder de gegeven omstandigheden echter wel onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld door de financiële ruimte van f. 40.313,20 die na de activa-transactie ontstond, geheel te benutten om (door middel van compensatie) te worden verlost van zijn eigen schuld aan [A] BV en is hij gehouden de helft van dat bedrag bij wijze van schadevergoeding aan [eiseres] te betalen.
2.3 Gelet op het bovenstaande kan niet worden gezegd dat het hof niet (al dan niet impliciet) is ingegaan op de vraag of [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld, zodat de middelen in zoverre falen.
2.4 De middelen voeren vervolgens aan dat het hof (conform de stellingen van [verweerder]) zonder nadere motivering als uitgangspunt heeft genomen dat voor de vraag of [eiseres] als gevolg van de activa-transactie is benadeeld doorslaggevend is of [B] BV voor de activa een reële overdrachtsprijs heeft betaald, terwijl [eiseres] (mede) heeft gesteld dat met de activa, ook de earning capacity aan [B] BV is overgeheveld en dat dat (mede gelet op de latere resultaten van [B] BV) de oorzaak is dat de mogelijkheid van verhaal tot nul is gereduceerd.(7)
2.5 Het middel heeft mijns inziens gelijk met de stelling dat als overdracht van de activa en de activiteiten van een onderneming plaatsvindt voor het bepalen van de waarde van die activa rekening gehouden dient te worden met de earning capacity van het geheel van die activa. Van de zijde van [eiseres] is dit terecht gedurende de loop van het geding telkens opnieuw aangevoerd. De vraag is of het hof rekening heeft gehouden met deze zogenaamde rentabiliteitswaarde van de overgedragen activa en activiteiten, d.w.z winstverwachtingen heeft betrokken bij zijn oordeel over de juiste waarde van de activa en de activiteiten. Ik merk op dat het bepalen van de rentabiliteitswaarde van activa en daarmee samenhangende activiteiten vol onzekerheden en moeilijkheden is en daardoor een enigszins subjectief karakter heeft. Een moeilijkheid in deze zaak is dat het hof geen vaste terminologie hanteert. Het hof spreekt soms over economische waarde, soms over reele waarde, soms over overdrachtswaarde van de activa. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 17 januari 1995 een onderzoek bevolen naar de economische waarde van de overgedragen activa en activiteiten. Dat is mijns inziens een waarde waarbij toekomstige rentabiliteit in ieder geval wordt betrokken. Economische waarde is immers iets anders dan boekwaarde op de balans. Deze beide waarden kunnen soms ver uiteenlopen, soms echter afhankelijk van de omstandigheden kunnen deze ook dicht bij elkaar liggen. Het is niet zonder meer juist ervan uit te gaan dat economische waarde en boekwaarde ver uiteenliggen. Het hof is tot het gelasten van een onderzoek naar de economische waarde gekomen onder andere naar aanleiding van de uitgewerkte stellingname van [eiseres] in de CvA, p. 4-6 (zie onderdeel 1.9 van deze conclusie). Na het inwinnen van het deskundigenrapport heeft het hof in zijn tussenarrest van 3 december 2003 geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat de bedongen overnameprijs "(ver) beneden de reële waarde is vastgesteld". In deze overweging valt op dat het hof een zekere marge hanteert. Dit is alleszins begrijpelijk nu de overdracht in 1980 heeft plaatsgevonden. Na zo'n lange tijd is het lastig preciese waarden te bepalen. Ik meen ook dat het hof rentabiliteitsaspecten bij het vellen van dit oordeel heeft meegewogen. Hierop wijst het gebruik van de woorden "reële waarde". Het hof vermijdt hier mijn inziens het gebruik van het woord boekwaarde en geeft daarmee aan dat het op een hogere waarde heeft willen uitkomen dan de boekwaarde. Tegen het hanteren van de boekwaarde heeft [eiseres] terecht bezwaar gemaakt. In aanmerking nemend dat het hof bij het bepalen van de waarde van de activa en de activiteiten rentabiliteitsaspecten in aanmerking heeft genomen, meen ik dat het middel ook in dit opzicht faalt.
2.5 Voor zover [eiseres] erover klaagt dat het hof geen consequenties heeft verbonden aan het feit dat [verweerder] de opstelling van de bank niet kon bewijzen, mist het feitelijke grondslag. Uit het enkele feit dat [verweerder] niet in staat was het door het hof gesuggereerde bewijsmiddel (een brief van de bank) over te leggen, volgt niet dat het bewijs niet geleverd kan worden. Bewijs kan immers worden geleverd door alle middelen en het hof is vrij in de waardering daarvan. Bovendien was het hof van oordeel dat de opstelling van de bank wel een rol speelde voor de vraag of [verweerder] jegens [eiseres] onrechtmatig handelde, maar dat daarvoor doorslaggevend was of [B] B.V. voor de activa een reële prijs had betaald. Het hof hoefde dus pas weer terug te komen op de bewijslevering ten aanzien van de opstelling van de bank, indien het bewijs ten aanzien van de betaalde overdrachtswaarde niet geleverd was.
3. Conclusie
Deze strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Punt 5 conclusie van antwoord
2 Punt 7 conclusie van dupliek
3 punt 5 conclusie van antwoord, punt 8 conclusie van dupliek
4 de cassatiedagvaarding dateert van 22 april 2004
5 Dit maak ik op uit het tussenarrest d.d. 24 april 1991, m.n. uit het feit dat [verweerder] wordt belast met het bewijs van zijn stellingen
6 Dit maak ik op uit rov. 1 en 2 van het tussenarrest van 17 januari 1995, in samenhang met rov. 1 en 2 van het tussenarrest van 3 december 2003.
7 Zie bijv. pleitnota eerste aanleg onder V en memorie van antwoord onder IV, punt 4h