Conclusie
C04/192HR
mr. Keus
Zitting 29 april 2005
Conclusie inzake:
[Eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST / HOLLAND-NOORD (voorheen: de Ontvanger van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen Hoorn)
(hierna: de Ontvanger)
verweerder in cassatie
Het gaat in deze zaak om de vraag of de Ontvanger [eiseres] terecht hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld in verband met het (volgens de Ontvanger) door [eiseres] inlenen van Poolse arbeidskrachten.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 De Belastingdienst heeft samen met de FIOD, de Economische Controledienst, de Arbeidsinspectie, de opsporingsdienst van GAK Nederland B.V. en de regiopolitie Noord-Holland Noord de coöperatie Europool 98 U.A. (hierna: Europool), destijds gevestigd te Hoofddorp, onderworpen aan een onderzoek op het vermoeden dat Europool zich met het illegaal uitlenen van Poolse arbeiders aan Nederlandse ondernemers in de tuinbouw bezighield.
1.2 De Europool-constructie is volgens de Belastingdienst als volgt te schetsen. Er werd gebruik gemaakt van fictieve koop-/verkoopovereenkomsten waarbij Poolse Spolka's (rechtspersonen naar Pools recht) die in werkelijkheid niet bestonden, als kopers van tuinbouwgewassen van de "inleners" optraden. Europool presenteerde zich bij de koop-/verkoopovereenkomsten als bemiddelaar en was tevens contractspartner. In werkelijkheid was er sprake van een uitzendconstructie waarbij Nederlandse ondernemers Poolse arbeiders van Europool inleenden. Europool beschikte niet over een uitleenvergunning van het Bureau Arbeidsvoorziening. Deze constructie was opgezet met het doel goedkope buitenlandse arbeidskrachten arbeid te laten verrichten en de betalingen van loon voor geleverde arbeid te camoufleren. De arbeiders waren in dienst van Europool, die evenwel niet aan de inhoudingsplicht op grond van de Wet op de loonbelasting 1964 heeft voldaan en evenmin omzetbelasting heeft afgedragen.
De bestuurder van Europool, [betrokkene 1], is door het hof Amsterdam bij arrest van 5 maart 2001 ter zake van belastingfraude tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie en een half jaar veroordeeld. Zijn vrouw, dochter en schoonzoon zijn eveneens tot onvoorwaardelijke gevangenisstraffen veroordeeld.
1.3 De Ontvanger heeft [eiseres] - onder meer - op grond van art. 34 Invorderingswet Pro 1990 (hierna: IW 1990) jo art. 16 Wet Pro financiering volksverzekeringen, zoals deze wetten tot 1 juli 1998 golden, hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de loonheffing en omzetbelasting, die Europool in verband met de aan [eiseres] uitgeleende werknemers aan de Ontvanger is verschuldigd.
1.4 In een door de Belastingdienst met betrekking tot [eiseres] opgemaakt rapport van 1 november 1999 is onder meer vermeld dat uit de administratie van Europool is gebleken dat [eiseres] in ieder geval in de jaren 1994-1997 gebruik heeft gemaakt van arbeidskrachten die via Europool beschikbaar zijn gesteld. Voorts is volgens dit rapport in de administratie van Europool een koop-/verkoopovereenkomst aangetroffen waarin met betrekking tot het jaar 1997 wordt overeengekomen dat [eiseres] 1.000.000 begonia plantjes te velde aan Mistela Sp. Z.o.o. verkoopt. De plantjes werden, nog steeds volgens het rapport, door [eiseres] weer teruggekocht van [betrokkene 2], commissionair en adviseur, en [A], een onderneming van [betrokkene 2]. [Betrokkene 2] heeft inmiddels verklaard dat een en ander een schijnconstructie betreft en dat hij alleen op papier groentehandelaar, adviseur en commissionair was. In de administratie van [eiseres] zijn volgens het rapport van de Belastingdienst over de jaren 1994-1997 geen verkoopovereenkomsten aangetroffen, alhoewel daarnaar op facturen van [eiseres] wel wordt verwezen. Volgens het rapport blijkt uit die administratie voorts dat [eiseres] [betrokkene 2] (over de jaren 1996 en 1997) in verband met de terugkoop betaalde, steeds vóórdat zij ter zake van de verkoop gelden van Mistela Sp. Z.o.o. ontving en dat [eiseres] (over 1997) voor de door de Polen gewerkte uren f. 47.225,- heeft betaald, hetgeen ook zou blijken uit een in de administratie van Europool aangetroffen overzicht.
1.5 [Eiseres] heeft in de jaren 1994, 1996 en 1997 door bemiddeling van Europool schriftelijke koop-/verkoopovereenkomsten met Poolse Spolka's gesloten.
1.6 Bij beschikking van 16 juni 2000 is [eiseres] door de Ontvanger voor de navolgende bedragen aansprakelijk gesteld:
- loonheffing (inclusief heffingsrente van f. 10.925,-): f. 203.042,-;
- omzetbelasting (inclusief heffingsrente van f. 1.436,-): f. 26.627,-.
In totaal is dit een bedrag van f. 229.669,-, te vermeerderen met invorderingsrente.
1.7 [Eiseres] heeft de aansprakelijkstelling betwist. Bij brief van 25 augustus 2000 is deze betwisting als volgt gemotiveerd. De vanaf 1994 door [eiseres] met de Poolse Spolka's gesloten koop-/verkoopovereenkomsten zijn reële overeenkomsten. [Eiseres] heeft geen werknemers van Europool ingeleend en uit de administratie van Europool blijkt niet dat zij f. 47.225,- aan Europool heeft betaald.
1.8 De Ontvanger heeft [eiseres] bij exploot van 22 september 2000 voor de rechtbank Alkmaar doen dagvaarden. Hij heeft gevorderd dat de rechtbank zal verklaren voor recht dat [eiseres] aansprakelijk is voor de in de dagvaarding omschreven en aan Europool opgelegde naheffingsaanslagen, voor zover [eiseres] daarvoor bij beschikking van 16 juni 2000 aansprakelijk is gesteld. De Ontvanger heeft zijn vordering hierop doen steunen dat [eiseres] op grond van art. 34 IW Pro 1990 hoofdelijk aansprakelijk is voor de loonbelasting en omzetbelasting die Europool als uitlener is verschuldigd, omdat Europool in de periode 1994-1997 Poolse werknemers die bij Europool in dienst zijn gebleven, aan [eiseres] - als inlener - ter beschikking heeft gesteld en deze werknemers onder toezicht of leiding van [eiseres] in de onderneming van [eiseres] werkzaam zijn geweest. De Ontvanger stelt in dit verband - onder meer - dat [eiseres] die inlening niet bij haar uitvoeringsorgaan als bedoeld in art. 16a lid 2 Coördinatiewet Sociale Verzekering heeft aangemeld en dat Europool personeel aan [eiseres] heeft uitgeleend zonder dat zij over de daartoe vereiste uitleenvergunning als bedoeld in art. 90 Arbeidsvoorzieningswet beschikte. Volgens de Ontvanger is Europool met de voldoening van de verschuldigde loon- en omzetbelasting in gebreke gebleven en beschikt zij niet over de financiële middelen om de fiscale schuld te betalen.
1.9 [Eiseres] heeft als verweer gevoerd dat Europool haar geen werknemers ter beschikking heeft gesteld en dat zij, [eiseres], evenmin toezicht heeft uitgeoefend op of leiding heeft gegeven bij de door de Poolse arbeiders uitgevoerde werkzaamheden. Volgens [eiseres] kon en mocht zij uitgaan van de juistheid van de door Europool voorgestelde koop-/verkoopovereenkomsten die zij door bemiddeling van Europool over de jaren 1994-1997 met Poolse Spolka's sloot en is zij niet aansprakelijk op grond van art. 34 IW Pro 1990. Bij conclusie van dupliek heeft [eiseres] aangevoerd dat de overwegingen en vaststellingen in het strafarrest van het hof Amsterdam niet onherroepelijk zijn en geen dwingend bewijs opleveren, omdat de vrouw, de dochter en de schoonzoon van [betrokkene 1] beroep in cassatie hebben ingesteld. Voorts heeft [eiseres] nog aangevoerd dat de Ontvanger niet kan volstaan met het schetsen van een beeld van de in het algemeen gevolgde handelwijze van Europool en tuinders die personeel van Europool inleenden. Volgens [eiseres] dient de Ontvanger aan te tonen dat [eiseres] in casu geen reële contracten met de Spolka's Filo en Mistela heeft gesloten en dat van een schijnconstructie sprake is.
1.10 Bij vonnis van 11 juli 2002 heeft de rechtbank de vorderingen van de Ontvanger toegewezen. De rechtbank heeft gereleveerd dat [betrokkene 1] als bestuurder/leidinggevende van Europool onherroepelijk door het hof Amsterdam voor, kort gezegd, belastingfraude en deelnemen aan een criminele organisatie is veroordeeld, aan welke veroordeling een grondig onderzoek naar de handelwijze van Europool en de daaraan gelieerde organisaties en/of personen is voorafgegaan. Volgens de rechtbank volgt uit het arrest van het hof Amsterdam dat van een dienstbetrekking tussen Europool als werkgever en de Poolse arbeiders sprake was. Voorts staat volgens de rechtbank vast dat de Poolse werknemers via Europool bij diverse tuinbouwondernemingen te werk werden gesteld, dat de tuinders daarvoor uurlonen betaalden die hoger lagen dan de uurlonen die de werknemers ontvingen, dat het verschil bij Europool terechtkwam en dat de koop-/verkoopovereenkomsten waarbij gewassen en dergelijke werden verkocht aan en teruggekocht van een Spolka, schijnconstructies waren (rov. 4.1). Wat de positie van [eiseres] betreft, staat volgens de rechtbank vast dat zij tussen 1994 en 1997 door bemiddeling van Europool overeenkomsten met Filo Sp. Z.o.o. en Mistela Sp. Z.o.o. heeft gesloten, dat zij met betrekking tot de verkoop/terugkoop van begoniaplantjes betalingen heeft ontvangen van respectievelijk gedaan aan Filo Sp. Z.o.o. en Mistela Sp. Z.o.o. respectievelijk [betrokkene 2] en diens onderneming [A], en dat [betrokkene 2] heeft verklaard dat de terugverkoop van de begoniaplantjes door [A] of [betrokkene 2] een schijnconstructie is en dat hij alleen op papier groentehandelaar, commissionair en adviseur is (rov. 4.2). Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] tegenover het vorenstaande onvoldoende concrete feiten en/of omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van haar verweer dat van een schijnconstructie geen sprake was en dat de koop-/verkoopovereenkomsten met de Poolse Spolka's Filo en Mistela Z.o.o. reëel zijn en ook daadwerkelijk zijn nagekomen. Daarbij achtte de rechtbank van belang dat vaststaat dat [eiseres] in de periode 1994-1997 Poolse werknemers in/op haar bedrijf werkzaamheden heeft laten verrichten, dat in de administratie van Europool 34 Poolse werknemers worden genoemd die bij [eiseres] werkten en dat de facturen van [betrokkene 2] aan [eiseres] werden opgemaakt door Prima Team, die volgens de Ontvanger (en naar door [eiseres] niet is weersproken) met Europool is te vereenzelvigen, alsmede dat uit verklaringen van Poolse werknemers blijkt dat deze voor Europool en niet voor de Spolka's werkten. [Eiseres] heeft volgens de rechtbank tegenover deze vaststaande feiten geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die erop wijzen dat het gebruik van de Poolse werknemers in haar bedrijf niet past in het algemene beeld met betrekking tot de affaire Europool en dat in casu geen sprake zou zijn van een schijnconstructie waarbij werd getracht te versluieren dat Europool Poolse arbeidskrachten liet werken bij Nederlandse tuinders die om arbeidskrachten verlegen zaten (rov. 4.3).
1.11 Bij dagvaarding van 4 oktober 2002 heeft [eiseres] van het vonnis van 11 juli 2002 hoger beroep ingesteld. [Eiseres] heeft zes grieven geformuleerd en geconcludeerd dat het hof Amsterdam het bestreden vonnis zal vernietigen, de Ontvanger alsnog zijn vordering zal ontzeggen en hem in de kosten van het geding zal veroordelen. Daarop heeft de Ontvanger geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en [eiseres] in de kosten van het geding zal veroordelen.
1.12 Het hof heeft bij arrest van 18 december 2003 het bestreden vonnis bekrachtigd en [eiseres] in de kosten van het hoger beroep veroordeeld. Volgens het hof strekken de grieven ten betoge dat de rechtbank van een onjuiste bewijslastverdeling is uitgegaan door van [eiseres] te verlangen dat zij bewijst i) dat de koop-/verkoopovereenkomsten met Filo en Mistela reëel waren en ii) dat het gebruik van de Poolse arbeidskrachten in haar bedrijf niet paste in "het algemene beeld" van de affaire Europool (rov. 4.3). Het hof heeft voorop gesteld dat de bewijslast van de stellingen van de Ontvanger dat - kort gezegd - ook in het geval van [eiseres] van de Europool-constructie gebruik werd gemaakt, in beginsel op de Ontvanger rust. Het hof overwoog dat deze daartoe een reeks van feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die (ook) in hoger beroep tussen partijen als vaststaand hebben te gelden, omdat [eiseres] deze niet of onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Volgens het hof staat tussen partijen onder meer vast:
- dat tussen Europool als werkgever en Poolse arbeiders als werknemers een dienstbetrekking bestond;
- dat [eiseres] door bemiddeling van Europool koop-/verkoopovereenkomsten ter zake van tuinbouwgewassen met Filo (in mei 1994) en met Mistela (in mei 1996 en in mei 1997) heeft gesloten;
- dat [eiseres] blijkens haar administratie in de periode 1994-1997 betalingen heeft ontvangen van Filo en Mistela en betalingen heeft gedaan aan [betrokkene 2] of [A] (eenmanszaak van [betrokkene 2]) als commissionair ter zake van de verkoop respectievelijk (terug)koop van begoniaplantjes;
- dat [betrokkene 2] heeft verklaard dat de terugverkoop van de begoniaplantjes door [A] of [betrokkene 2] een schijnconstructie is;
- dat Prima Team, die volgens de door [eiseres] niet weersproken stelling van de Ontvanger is te vereenzelvigen met Europool, de facturen van [betrokkene 2] aan [eiseres] heeft opgemaakt;
- dat [eiseres] de koopprijs pas van de Spolka's ontving, indien en voorzover [eiseres] de (terug)koopprijs aan [betrokkene 2] had betaald;
- dat [eiseres] per saldo ca. f. 35.000,- tot f. 50.000,- per jaar aan (uiteindelijk) Europool heeft betaald; en
- dat in de hier aan de orde zijnde periode (1994-1997) Poolse arbeidskrachten werkzaamheden in het tuinbouwbedrijf van [eiseres] hebben verricht (rov. 4.4).
1.13 Het hof heeft geoordeeld dat de Ontvanger met hetgeen hij heeft aangevoerd zijn stellingen voldoende en voldoende concreet heeft onderbouwd. Daartegenover heeft [eiseres], naar het oordeel van het hof, met een blote ontkenning van het haar verweten gebruikmaken van de Europool-constructie volstaan en heeft zij in hoger beroep evenmin enige concrete informatie naar voren gebracht of te bewijzen aangeboden die een nieuw of ander licht op de zaak kan werpen en/of kan leiden tot inzicht in de, volgens [eiseres], werkelijke gang van zaken. Het hof overwoog dat met name geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat de Poolse arbeiders die bij [eiseres] werkzaamheden hebben verricht wel in dienst van de Spolka's Filo en Mistela waren en/of dat zij niet onder toezicht en leiding van [eiseres] werkzaam waren, zoals [eiseres] heeft gesteld. Het hof heeft de stelling van [eiseres] dat aan de in het strafarrest van het hof Amsterdam vervatte overwegingen en oordelen geen bewijs kan worden ontleend, verworpen. Het staat volgens het hof immers vast dat [betrokkene 1] niet van het arrest in cassatie is gekomen, zodat dit gezag van gewijsde heeft gekregen. Het hof overwoog ten slotte dat, nu vaststaat dat [eiseres] de inlening van de Poolse werknemers niet heeft aangemeld bij haar uitvoeringsorgaan als bedoeld in art. 16a lid 2 Coördinatiewet Sociale Verzekering en dat Europool niet in het bezit was van de daartoe vereiste uitleenvergunning als bedoeld in art. 90 Arbeidsvoorzieningswet, de slotsom geen andere kan zijn dan dat de Ontvanger erin is geslaagd de aansprakelijkheid van [eiseres] in deze te bewijzen en dat diens vordering moet worden toegewezen (rov. 4.5).
1.14 [Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld(2). De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Hierop hebben beide partijen de zaak schriftelijk toegelicht. De Ontvanger heeft ten slotte gedupliceerd.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 De cassatiedagvaarding omvat twee middelen. Middel I richt zich met zowel een rechtsklacht als motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.1.1 van het bestreden arrest, in samenhang met de rov. 4.4-4.6 en de beslissing onder 5. Middel II richt zich met motiveringsklachten tegen de rov. 4.4-4.6 in samenhang met de beslissing onder 5.
2.2 Middel I, dat is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.1.1, in samenhang met de rov. 4.4-4.6 en de beslissing onder 5 (onderdeel 1.1), betoogt dat het hof in rov. 4.1.1 ten onrechte het algemene verhaal rond Europool tot uitgangspunt heeft genomen, terwijl [eiseres] heeft doen stellen dat in haar concrete situatie sprake is geweest van een andere invulling en benadering met betrekking tot de koop-/verkoopovereenkomsten tussen haar en de Poolse Spolka's(3) (onderdeel 1.2). Naar het middel betoogt, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door die algemene invulling van de Europool-constructie te gebruiken voor de beoordeling en beargumentering in het concrete geval van [eiseres]. Het middel betoogt dat het arrest van het hof op dit punt in ieder geval niet naar de eisen der wet met voldoende redenen is omkleed (onderdeel 1.3). Volgens het middel werkt zulks door in de rov. 4.4-4.6, omdat het hof diende uit te gaan van daadwerkelijk gesloten contracten die zijn nagekomen, aldus dat de door [eiseres] gedane betalingen ook in dat kader zijn verricht, dat de Poolse arbeiders niet door Europool werden betaald maar dat alle geldverkeer rechtstreeks tussen de Spolka's en de Poolse werknemers liep, en dat er wel degelijk economische activiteiten tussen de Spolka's en de tuinders plaatsvonden (onderdeel 1.4). Volgens het middel zijn de overwegingen en de oordelen van het hof gebaseerd op gronden die deze overwegingen en oordelen niet kunnen dragen (onderdeel 1.5).
2.3 In de feitelijke instanties heeft de Ontvanger zich beroepen op het strafarrest van het hof Amsterdam van 5 maart 2001 ter staving van zijn stelling dat de door bemiddeling van Europool totstandgekomen koop-/verkoopovereenkomsten tussen Nederlandse tuinders en Poolse vennootschappen fictief zijn en dat in werkelijkheid sprake was van een uitzendconstructie, waarbij Nederlandse tuinders Poolse werknemers van Europool inhuurden. In rov. 4.1.1 van het bestreden arrest heeft het hof, kennelijk op grond van het strafarrest van 5 maart 2001, vastgesteld dat Europool zich in de periode begin 1994 tot en met november 1998, met voorbijgaan aan de ter zake geldende wettelijke bepalingen, met het uitlenen van Poolse arbeiders aan Nederlandse ondernemers in de tuinbouw heeft beziggehouden. Hierbij heeft het hof tevens vastgesteld dat, teneinde de loonbetalingen te camoufleren, gebruik werd gemaakt van fictieve koop-/verkoopovereenkomsten waarbij Poolse rechtspersonen (Spolka's) als kopers van tuinbouwgewassen (te velde) van de Nederlandse tuinders/inleners optraden en dat in werkelijkheid de tuinders niet aan de Spolka's leverden, maar de leiding over de kweek en de oogst behielden.
In rov. 4.1.1 van het bestreden arrest heeft het hof zich niet uitgelaten over de deelname van [eiseres] aan de Europool-constructie, noch over de koop-/verkoopovereenkomsten tussen [eiseres] en de Poolse Spolka's Filo en Mistela. Het hof heeft slechts in algemene zin overwogen dat de koop-/verkoopovereenkomsten die in het kader van de Europool-constructie tussen Nederlandse tuinders en Poolse Spolka's werden gesloten, fictief waren.
In rov. 4.4. heeft het hof vervolgens voorop gesteld dat de bewijslast met betrekking tot de stellingen van de Ontvanger dat - kort gezegd - ook in het geval van [eiseres] van de Europool-constructie gebruik werd gemaakt, in beginsel op de Ontvanger rust. Volgens het hof heeft de Ontvanger daartoe een reeks van feiten en omstandigheden aangevoerd, welke feiten en omstandigheden (ook) in hoger beroep als vaststaand tussen partijen hebben te gelden, omdat zij door [eiseres] niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist. Het hof heeft onder meer als vaststaand aangenomen dat [betrokkene 2] heeft verklaard dat de terugverkoop van de begoniaplantjes door [A] of [betrokkene 2] een schijnconstructie is, dat in de aan de orde zijnde periode Poolse arbeidskrachten werkzaamheden in het tuinbouwbedrijf van [eiseres] hebben verricht en dat [eiseres] per saldo ca. f. 35.000,- tot f. 50.000,- per jaar aan Europool heeft betaald.
Het hof heeft in rov. 4.5 vervolgens geoordeeld dat de Ontvanger met hetgeen hij heeft aangevoerd zijn stellingen voldoende en voldoende concreet heeft onderbouwd, terwijl daar tegenover staat dat [eiseres] met een blote ontkenning van het haar verweten gebruik van de Europool-constructie heeft volstaan.
In rov. 4.6 is het hof tot het oordeel gekomen dat de rechtbank op goede gronden tot een juiste beslissing is gekomen en dat de grieven falen.
2.4 Het hof heeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door in rov. 4.1.1 ervan uit te gaan dat in de litigieuze periode als onderdeel van de Europool-constructie van fictieve overeenkomsten tussen Nederlandse tuinders en Poolse rechtspersonen gebruik werd gemaakt. Artikel 161 Rv Pro bepaalt dat een in kracht van gewijsde gegaan, op tegenspraak gewezen vonnis waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, van dat feit dwingend bewijs oplevert. Overeenkomstig het oude recht heeft het contradictoire strafvonnis bewijskracht ten aanzien van het bewezen verklaarde feit, ook tegenover anderen dan degene tegen wie het vonnis was gewezen(4). Het hof was daarom, gelet op het strafarrest van 5 maart 2001, gehouden om uit te gaan van de praktijk van fictieve, door bemiddeling van Europool tussen Nederlandse tuinders en Poolse Spolka's gesloten overeenkomsten.
Het hof heeft op grond van het strafarrest van 5 maart 2001 niet (en zelfs niet als uitgangspunt) aangenomen dat ook de overeenkomsten tussen [eiseres] en de Poolse Spolka's fictief waren. Voor zover het middel van het tegendeel uitgaat, mist het feitelijke grondslag. In rov. 4.4 heeft het hof juist voorop gesteld dat de bewijslast dat ook [eiseres] van de Europool-constructie gebruik heeft gemaakt, op de Ontvanger rust. Het oordeel van het hof aan het slot van rov. 4.5 dat de Ontvanger erin is geslaagd de aansprakelijkheid van [eiseres] te "bewijzen" en dat diens vordering moet worden toegewezen, is hierop gebaseerd dat de Ontvanger zijn stellingen naar het oordeel van het hof voldoende en voldoende concreet heeft onderbouwd (rov. 4.5, eerste volzin) en dat [eiseres] daartegenover met een blote ontkenning van het verweten gebruik van de Europool-constructie heeft volstaan (rov. 4.5, tweede volzin) en geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die op de volgens haar werkelijke gang van zaken zouden kunnen wijzen (rov. 4.5, tweede en derde volzin). Aldus beschouwd is het bestreden oordeel gebaseerd op een feitelijke (en geenszins onbegrijpelijke) waardering van de over en weer door partijen betrokken stellingen en van de door de Ontvanger gestelde en naar het oordeel van het hof door [eiseres] onvoldoende betwiste feiten en omstandigheden(5).
De verschillende onderdelen van het middel stuiten hierop af.
2.5 Middel II richt zich met motiveringsklachten tegen de overwegingen van het hof in de rov. 4.4-4.6 en de beslissing in rov. 5 (onderdeel 2.1). Het middel betoogt dat het hof in rov. 4.4 de verklaring van [betrokkene 2], dat de terugverkoop van de begoniaplantjes een schijnconstructie was, ten onrechte als vaststaand feit heeft aangenomen, nu deze verklaring niet door verklaringen van de Poolse werknemers of door verklaringen van [eiseres] zelf wordt gedragen of ondersteund (onderdeel 2.2). Verder betoogt het middel dat het hof in rov. 4.5 ten onrechte heeft overwogen dat [eiseres] met een blote ontkenning van het haar verweten gebruik van de Europool-constructie heeft volstaan. Het middel betoogt dat [eiseres] immers zowel het bestaan als de rechtsvorm van de Spolka's heeft aangetoond (conclusie van dupliek onder 9), het werkelijkheidsgehalte van de overeenkomsten (conclusie van dupliek onder 10/11), respectievelijk de daaruit voortvloeiende c.q. daarmee samenhangende tewerkstellingen, de verrichte arbeid en de betalingen (conclusie van dupliek onder 10/12) nader heeft geduid en, door te stellen dat de Ontvanger terzake geen concrete feiten of omstandigheden ten blijke van het tegendeel heeft aangevoerd, gemotiveerd heeft betwist dat zij toezicht op of leiding over de door Poolse arbeiders uitgevoerde werkzaamheden heeft uitgeoefend (conclusie van dupliek onder 13) (onderdeel 2.3 en het daarop voortbouwende onderdeel 2.4). Het middel betoogt voorts dat het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat [betrokkene 1] het door hem ingestelde beroep in cassatie naar aanleiding van het jegens hem gewezen strafarrest heeft ingetrokken, waardoor dit arrest onherroepelijk is geworden, weliswaar jegens hem in zijn strafzaak tot een gezag van gewijsde leidt, doch niets zegt of kan inhouden over de onderliggende civielrechtelijke en/of fiscale kwesties zoals die spelen tussen de Ontvanger en [eiseres] (onderdeel 2.5). Het middel betoogt ten slotte dat het hof heeft miskend dat de Ontvanger, gelet op de betwistingen van [eiseres], diende te bewijzen dat [eiseres] als inlener heeft gehandeld (onderdeel 2.6) en besluit met de conclusie dat de oordelen in rov. 4.5 slotzin, rov. 4.6 en de beslissing onder 5 niet in stand kunnen blijven (onderdeel 2.7).
2.6 De motiveringsklacht van onderdeel 2.2, gericht tegen de overweging van het hof dat vaststaat dat [betrokkene 2] in bepaalde zin heeft verklaard, kan niet tot cassatie leiden. Dat, zoals het middel stelt, de bedoelde verklaring geen steun vindt in verklaringen van de Poolse arbeiders of [eiseres], doet op zichzelf niet af aan het feit dat [betrokkene 2] in de door het hof bedoelde zin heeft verklaard.
2.7 Het door de onderdelen 2.3 en 2.4 bestreden oordeel van het hof in rov. 4.5, inhoudende dat [eiseres] met een blote ontkenning van het haar verweten gebruik van de Europool-constructie heeft volstaan, impliceert een feitelijke waardering van de stellingen van [eiseres], die naar mijn mening ook in het licht van de in het middel genoemde passages in de conclusie van dupliek niet onbegrijpelijk is. Daarbij acht ik in het bijzonder van belang dat het hof in rov. 4.5 heeft overwogen dat "(m)et name geen feiten of omstandigheden (zijn) gesteld of gebleken welke zouden kunnen leiden tot de conclusie dat de Poolse arbeiders die bij [eiseres] werkzaamheden hebben verricht wel in dienst waren van de Spolka's Filo en Mistela en/of dat zij niet onder toezicht en leiding van [eiseres] werkzaam waren, zoals [eiseres] heeft gesteld" en daarmee heeft geëxpliciteerd op welke punten het een nadere onderbouwing van de betwisting door [eiseres] miste. Zodanige onderbouwing is niet te vinden in de door het middel genoemde passages in de conclusie van dupliek, waarin [eiseres], onder meer met een beroep op de vrijspraak in de strafzaak met betrekking tot het valselijk opmaken van de koopovereenkomst tussen [eiseres] en Mistela, vooral heeft betoogd dat de door haar met Filo en Mistela gesloten overeenkomsten reëel waren en zijn nagekomen.
2.8 De motiveringsklacht van onderdeel 2.5, gericht tegen het oordeel van het hof over de bewijskracht van het strafarrest van 5 maart 2001, kan naar mijn mening evenmin slagen. Zoals hiervoor reeds opgemerkt, levert een in kracht van gewijsde(6) gegaan, op tegenspraak gewezen vonnis waarbij de Nederlandse rechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, van dat feit dwingend bewijs op (art. 161 Rv Pro). Het strafvonnis heeft bewijskracht ten aanzien van het bewezen verklaarde feit tegenover een ieder en niet slechts tegenover degene tegen wie het vonnis is gewezen(7). Het middel faalt dus waar het betoogt dat het strafarrest niets zegt of kan inhouden over de onderliggende civielrechtelijke en/of fiscale kwesties zoals die spelen tussen de Ontvanger en [eiseres]. Het strafarrest levert immers dwingend bewijs op van het bewezen verklaarde feit, de Europool-constructie, tegenover een ieder. Hiermee is inderdaad niet bewezen dat [eiseres] van de Europool-constructie gebruik heeft gemaakt, maar dat is ook niet de conclusie die het hof aan het strafarrest heeft verbonden. Het hof heeft het strafarrest slechts van belang geacht met betrekking tot de werking van de Europool-constructie in het algemeen en overigens geoordeeld dat de bewijslast dat ook in het geval van [eiseres] van de Europool-constructie gebruik werd gemaakt, in beginsel op de Ontvanger rust.
2.9 Onderdeel 2.6 mist feitelijke grondslag, waar het betoogt dat het hof heeft miskend dat de Ontvanger, gelet op de betwistingen door [eiseres], diende te bewijzen dat [eiseres] als inlener heeft gehandeld. Het hof is zich blijkens rov. 4.4, eerste volzin, immers zeer wel bewust geweest dat de bewijslast van de stellingen van de Ontvanger dat - kort gezegd - ook in het geval van [eiseres] van de Europool-constructie gebruik werd gemaakt, in beginsel op de Ontvanger rustte. Daarbij lijdt het, mede gelet op de omschrijving die het hof in rov. 4.1.1 van de Europool-constructie heeft gegeven(8), geen enkele twijfel dat ook in de perceptie van het hof die constructie het inlenen van arbeidskrachten door de betrokken ondernemer omvatte en de in beginsel op de Ontvanger rustende bewijslast mede op dat aspect betrekking had. Dat het hof een en ander zou hebben miskend, kan niet worden afgeleid uit het feit dat aan de Ontvanger geen bewijs van het inlenen van arbeidskrachten door [eiseres] is opgedragen: bewijsvoering door de Ontvanger was immers niet noodzakelijk, nu [eiseres] de betrokken stellingen van de Ontvanger naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd had betwist. Het onderdeel mist feitelijke grondslag, óók voor zover het (blijkens de zinsnede "gelet op de betwistingen vanuit [eiseres]") van een wèl toereikend gemotiveerde betwisting uitgaat.
Het onderdeel mist eveneens feitelijke grondslag, voor zover het veronderstelt dat het hof het inlenerschap van [eiseres] hieruit heeft afgeleid dat [eiseres] de inlening van Poolse werknemers niet bij haar uitvoeringsorgaan als bedoeld in art. 16a lid 2 Coördinatiewet Sociale Verzekering heeft gemeld en dat Europool niet in het bezit was van de vereiste uitleenvergunning als bedoeld in art. 90 Arbeidsvoorzieningswet. Kennelijk heeft het hof die beide omstandigheden slechts van belang geacht, voor zover daarmee was gegeven dat de (reeds uit de in rov. 4.4 opgesomde omstandigheden blijkende) inlening van Poolse werknemers tot aansprakelijkheid van [eiseres] leidde.
2.10 Onderdeel 2.7 bouwt op de voorgaande onderdelen voort en behoeft geen zelfstandige bespreking.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 3 van het bestreden arrest jo rov. 1.a-h van het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 11 juli 2002.
2 Het arrest is op 18 december 2003 gewezen; de cassatiedagvaarding is op 18 maart 2004 uitgebracht.
3 Het middel verwijst hier naar de conclusie van antwoord onder 8, de conclusie van dupliek onder 6-12 en 13-15 en de memorie van grieven ad grieven 2-4 en 6.
4 Losbladige Burgerlijke Rechtsvordering (G.R. Rutgers), aant. 2 op art. 161 Rv Pro.
5 De door het hof aan het slot van rov. 4.5 gehanteerde term "bewijzen" acht ik in zoverre minder juist, dat het hof de betrokken stellingen van de Ontvanger als onvoldoende betwist in de zin van art. 149 lid 1 Rv Pro heeft aangemerkt en daarom als vaststaand heeft aangenomen. Bewijsvoering met betrekking tot die stellingen was derhalve niet aan de orde.
6 Het hof heeft in rov. 4.5 mijns inziens ten onrechte van gezag van gewijsde van het strafarrest gesproken.
7 Losbladige Burgerlijke Rechtsvordering (G.R. Rutgers), aant. 2 op art. 161 Rv Pro.
8 "De coöperatie Europool 98 U.A. (hierna: Europool) heeft zich in de periode begin 1994 tot en met november 1998 - met voorbijgaan aan de terzake geldende wettelijke bepalingen - beziggehouden met het uitlenen van Poolse arbeiders aan Nederlandse ondernemers in de tuinbouw (bollen- en boomkwekerijen). De tuinbouwgewassen werden door de Poolse arbeiders geplukt/geoogst tegen een vooraf overeengekomen uurtarief van, doorgaans, f 17,50, dat door de Nederlandse ondernemers/inleners aan Europool verschuldigd was. De Poolse arbeiders ontvingen van Europool een uurloon van, doorgaans, f 11,--".