Conclusie
Rolnr. C04/157HR
Mr L. Strikwerda
Zt. 13 mei 2005
conclusie inzake
Timaru Maritime Inc.
tegen
Fortis Corporate Insurance N.V.
en 11 andere vennootschappen
Edelhoogachtbaar College,
1. In deze averij-grosse zaak dient in cassatie van de volgende feiten te worden uitgegaan (zie r.o. 3 en 4.1 van het arrest van het hof).
(i) Thans eiseres tot cassatie, hierna: de Rederij, heeft in de periode van 22 t/m 26 juli 1993 te Palua, welke haven is gelegen aan de Orinoco-rivier in het binnenland van Venezuela, 49.661 m.t. "reduced iron ore fines" en 10.500 m.t. "iron briquettes" ten vervoer over zee naar Antwerpen ontvangen in het haar in eigendom toebehorende ms "Ararat". In verband met dat vervoer heeft de kapitein van de "Ararat" op 26 juli 1993 twee schone cognossementen op "Congen"-formulier afgegeven.
(ii) De "Ararat" is korte tijd na vertrek om 00.15 uur op 27 juli 1993 ter hoogte van boeien 179/178.8 aan de grond gelopen. In die geboeide positie is de "Ararat" op 29 juli 1993 aangevaren door het ms "Federal Schelde", tengevolge waarvan de "Ararat" is beschadigd.
(iii) De "Ararat" is vervolgens gedeeltelijk gelost en met hulp van sleepboten alsmede onder invloed van het stijgend waterniveau op 10 augustus 1993 weer vlotgekomen. Daarna is de geloste lading weer ingeladen en is het schip gerepareerd, waarna zij op 17 augustus 1993 naar Antwerpen is vertrokken en daar op 2 september 1993 is aangekomen.
(iv) De Rederij heeft de schade, kosten en opofferingen in verband met de vorengenoemde evenementen averij-grosse verklaard met benoeming van [A] Ltd. te [plaats] als dispacheurs. Op de averij-grosse zijn de York Antwerp Rules 1974 (YAR 1974) van toepassing.
(v) Thans verweersters in cassatie sub 11 en 12 hebben als rechthebbenden op de onderscheiden partijen ijzer Average Bonds ten gunste van de Rederij gesteld op het LKAB 77 formulier, terwijl thans verweersters in cassatie sub 1 t/m 10, deels namens de door hen vertegenwoordigde maatschappen, daartoe gehouden krachtens een overeenkomst tot transportverzekering met thans verweersters in cassatie sub 11 en 12, voor de totale lading een Average Guarantee hebben opgesteld, teneinde te voorkomen dat de Rederij een "lien" op de lading zou uitoefenen.
(vi) [A] Ltd. heeft op 31 oktober 1995 een dispache uitgebracht waarop Engels recht van toepassing is. Het totale bedrag van de averij-grosse beloopt volgens de dispache US$ 1.094.992,75. Het scheepsaandeel is gesteld op US$ 563.602,04 en het ladingaandeel op US$ 531.390,71.
2. Thans verweersters in cassatie, hierna: de Lading, die de juistheid betwisten van de dispache ten aanzien van onder meer de schade aan het schip ten gevolge van de aanvaring met de "Federal Schelde" en de omvang en toedeling van de kosten veroorzaakt door het vlotbrengen, hebben bij exploit van 19 november 1996 de Rederij gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en, voor zover thans in cassatie van belang, (subsidiair) gevorderd dat de rechtbank in goede justitie het bedrag van de ladingbijdrage in averij-grosse zal bepalen.
3. De Rederij heeft verweer gevoerd tegen de vordering van de Lading en voorts van haar kant in reconventie gevorderd dat de Lading wordt veroordeeld tot betaling van de in de dispache vastgestelde ladingbijdrage van US$ 531.390,71 met rente en kosten. Bij akteverzoek in conventie en in reconventie, tevens houdende akteverzoek vermindering van reconventionele eis d.d. 4 december 2000 heeft de Rederij haar vordering in reconventie verminderd met US$ 82.403,55 tot US$ 448.987,16.
4. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 21 april 2001 in conventie de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van de Lading onder aanhouding van iedere verdere beslissing in conventie en in reconventie.
5. De Rederij is van het tussenvonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij voerde zes grieven aan. De Lading stelde van haar kant onder aanvoering van twee grieven incidenteel appel in.
6. Bij arrest van 5 februari 2004 heeft het hof in het principaal appel de grieven I en II gegrond geoordeeld en de overige grieven verworpen. In het incidenteel appel werden beide door de Lading opgeworpen grieven door het hof verworpen. Onder vernietiging van het beroepen vonnis heeft het hof de zaak naar de rechtbank teruggewezen.
7. In cassatie staat ter discussie de beoordeling door het hof van de grieven IV en V (door het hof abusievelijk aangeduid als grieven III en IV) en van grief VI (door het hof abusievelijk aangeduid als grief V) in het principaal appel.
8. De grieven IV en V in het principaal appel richtten zich tegen het oordeel van de rechtbank (in r.o. 12.1 t/m 12.3) dat - kort gezegd - de Rederij geen feiten heeft gesteld die, mits bewezen, kunnen leiden tot de conclusie dat de schade door het vlotbrengen van het schip is vastgesteld op een wijze die de Lading bindt, alsmede dat het de Lading derhalve vrijstaat om de hoogte en de toedeling van deze kosten te betwisten, waarbij de bewijslast terzake op de voet van Rule E van de YAR 1974 op de Rederij rust. Ter toelichting op de grieven IV en V heeft de Rederij aangevoerd dat de expert die namens de (verzekeraars van de) Rederij optrad, ene [betrokkene 1], de schade die het gevolg was van het vlotbrengen van het schip heeft besproken met een door de Lading ingeschakelde expert, ene [betrokkene 2], met wie [betrokkene 1] overeenstemming heeft bereikt en bindende afspraken heeft gemaakt over de hoogte en de toedeling van de kosten, zoals een en ander is vastgelegd in de dispache.
8. Het hof heeft de bedoelde grieven verworpen op grond van de overweging dat door de Rederij onvoldoende concrete gedragingen van de Lading zijn gesteld waaruit de Rederij redelijkerwijs mocht afleiden dat [betrokkene 2] namens de Lading was gemachtigd om genoemde schade voor de Lading bindend vast te stellen, en voorts dat uit de overgelegde bewijsstukken tot dusver niet is gebleken dat bedoelde schade (anderszins) op een voor de Lading bindende wijze is vastgesteld. De rechtbank heeft dus terecht beslist dat de bewijslast ten aanzien van hoogte en toedeling van de desbetreffende kosten overeenkomstig Rule E van de YAR 1974 op de Rederij rust, aldus het hof (r.o. 4.9).
9. Grief VI in het principaal appel richtte zich tegen het oordeel van de rechtbank (in r.o. 14) dat de schade ten gevolge van de aanvaring ad US$ 367.500,- voor rekening van de Rederij dient te blijven, nu zij ter zake daarvan reeds schadeloos is gesteld door belanghebbenden bij de "Federal Schelde".
10. Het hof heeft deze grief verworpen op grond van de overweging dat de Rederij de stelling van de Lading dat de Rederij in het kader van een schikking met de belanghebbenden bij de "Federal Schelde" ter zake van de schade als gevolg van de aanvaring van de "Federal Schelde" met de "Ararat" een bedrag van US$ 367.500,- heeft ontvangen, ook in hoger beroep onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden (r.o. 4.19).
11. De Rederij is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel, dat door de Lading is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
12. Het hof heeft, na de uitspraak van zijn thans in cassatie bestreden (tussen)arrest van 5 februari 2004, alsnog op een daartoe strekkend schriftelijk verzoek d.d. 23 april 2004 van de Rederij en nadat de Lading in de gelegenheid was gesteld op dit verzoek te reageren, bij beslissing van 7 mei 2004 bepaald dat tegen het arrest van 5 februari 2004 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.
13. Waar het genoemde verzoek door de Rederij is gedaan binnen de cassatietermijn en ook het cassatieberoep is ingesteld binnen de cassatietermijn, kan de Rederij derhalve in haar cassatieberoep worden ontvangen. Zie HR 23 januari 2004, RvdW 2004, 20. De omstandigheid dat het hof zijn beslissing op het verzoek van de Rederij heeft gegeven ná het verstrijken van de cassatietermijn, doet hieraan niet af. In het zojuist genoemde arrest van de Hoge Raad is immers overwogen dat met het instellen van het cassatieberoep niet hoeft te worden gewacht totdat op het verzoek is beslist, omdat de beslissing op het verzoek immers niet steeds zal kunnen worden genomen voordat de cassatietermijn is verstreken. In deze overweging ligt besloten dat het tijdstip waarop het hof zijn beslissing neemt, niet van belang is voor de ontvankelijkheid van het cassatieberoep.
Bespreking van het cassatiemiddel
14. Onderdeel I van het middel komt op tegen de verwerping door het hof (in r.o. 4.19) van grief VI van de Rederij. Het onderdeel acht de overwegingen op grond waarvan het hof tot verwerping van de grief is gekomen, onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel voert daartoe aan dat het hof is voorbijgegaan aan het door de Rederij ter toelichting op grief VI gevoerde betoog dat - kort gezegd - door de dispacheurs naar aanleiding van een door belanghebbenden bij de "Federal Schelde" aan de Rederij betaalde schadevergoeding een aanvullende dispache ("addendum of adjustment of recovery") is vastgesteld, waarin een veel lager bedrag is vastgesteld (US$ 195.855,16) dan het door de rechtbank aangehouden bedrag van US$ 367.500,- en waarin voor de Lading een creditsaldo van US$ 82.402,55 is berekend, tot welk bedrag de Rederij haar vordering in reconventie heeft verminderd. Door in zijn beoordeling van grief VI slechts het door de Rederij in eerste aanleg, doch in hoger beroep niet meer aangevoerde betoog te betrekken, en niet in te gaan op het door de Rederij in hoger beroep aangevoerde betoog, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.
15. Het onderdeel is gegrond. Uit de overweging van het hof dat de Rederij ook in hoger beroep de juistheid van de stelling van de Lading dat de Rederij in het kader van de schikking met de belanghebbenden bij de "Federal Schelde" met de "Ararat" een bedrag van US$ 367.500,- heeft ontvangen, onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden, kan niet anders worden opgemaakt dan dat het hof over het hoofd heeft gezien dat de Rederij reeds bij pleidooi in eerste aanleg (onder vermindering van eis bij de akte d.d. 4 december 2000) en ook in hoger beroep ter toelichting op grief VI met een beroep op het door de dispacheurs opgestelde aanvullende dispache ("addendum of adjustment of recovery") heeft aangevoerd dat van het bedrag dat de Rederij op belanghebbenden van de "Federal Schelde" heeft verhaald een bedrag van US$ 195.855,16 in averij-grosse is omgeslagen.
16. Niettemin moet het onderdeel falen wegens gebrek aan belang. De rechtbank heeft in r.o. 14 van haar vonnis geoordeeld dat de schade die de Rederij ten gevolge van de aanvaring met de "Federal Schelde" heeft geleden voor rekening van de Rederij dient te blijven, nu deze schade door belanghebbenden van de "Federal Schelde" is vergoed. De rechtbank heeft daarmee kennelijk het in r.o. 9 van haar vonnis weergegeven standpunt van de Lading gevolgd dat de aanvaringsschade niet in de dispache dient te worden betrokken. Tegen dit oordeel van de rechtbank is in hoger beroep geen grief gericht. Grief VI in het principaal appel laat zich immers redelijkerwijs niet anders lezen dan dat zij zich uitsluitend richt tegen de hoogte van het bedrag van de aanvaringsschade waarvan de rechtbank is uitgegaan. Aangezien ingevolge het onbestreden oordeel van de rechtbank de aanvaringsschade niet als averij-grosse kan worden toegelaten, is noch voor beoordeling van de vordering in conventie, noch voor de beoordeling van de vordering in reconventie van belang wat de omvang van de aanvaringsschade is en tot welk bedrag deze schade door de Rederij op belanghebbenden van de "Federal Schelde" is verhaald, zodat het onderdeel, ook bij gegrondbevinding, de Rederij niet kan baten.
17. Onderdeel II van het middel neemt met twee klachten stelling tegen de verwerping door het hof (in r.o. 4.9) van de grieven IV en V in het principaal appel.
18. De eerste klacht houdt in dat het hof geen aandacht heeft besteed aan het door de Rederij ingeroepen vervolg van § 10 van [betrokkene 1]s "Witness Statement", te weten:
"He ([betrokkene 2], A-G) could, however, agree both the items of damage attributable to grounding and/or re-floating and the distribution in percentage terms of the repair costs between grounding en re-floating in relation to those items on behalf of cargo interests."
19. De tweede klacht houdt in dat het hof niet is ingegaan op het in § 20 van de appelpleitnota van de Rederij gedane aanbod om door het horen van getuigen (waarbij genoemd worden: [betrokkene 1], [betrokkene 2] en de verzekeraar of makelaar die [betrokkene 2] als deskundigen heeft benoemd) te bewijzen dat [betrokkene 2] door de Lading gevolmachtigd was om haar te binden aan de door hem met [betrokkene 1] bereikte en vastgelegde overeenstemming over de als 'schade door vlottrekken' aan te merken items en percentages voor de toedeling hiervan. Voor zover het hof in r.o. 5.3 dit bewijsaanbod als "onvoldoende gespecificeerd dan wel niet relevant" heeft gepasseerd, is dit oordeel in strijd met art. 166 lid 1 Rv Pro en in het licht van de formulering en het onderwerp van het getuigenaanbod rechtens onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd, aldus de klacht.
20. De eerste klacht faalt. Het hof heeft kennelijk in de door het onderdeel aangehaalde passage uit § 10 van de "Witness Statement" van [betrokkene 1] niet meer gelezen dan dat [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] heeft meegedeeld dat hij, [betrokkene 2], op zichzelf kon instemmen zowel met de aan het vastlopen en/of vlottrekken toegekende schadeposten als met de percentuele toedeling van de reparatiekosten tussen vastlopen en vlottrekken in verband met die schadeposten, doch geoordeeld dat deze mededeling niet afdoet aan de eerdere, in § 10 van de "Witness Statement" van [betrokkene 1] relateerde mededeling van [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] dat "he was not in a position to sign-off immediately on a preliminary or final report". Deze uitleg van de bewuste passage uit de "Witness Statement" is, ook al zou ook een andere uitleg denkbaar zijn, niet onbegrijpelijk en kan in cassatie, nu de uitleg van gedingstukken en de waardering van bewijsmateriaal is voorbehouden aan het hof als feitenrechter, niet verder worden getoetst.
21. De tweede klacht treft evenwel doel. Op grond van het bepaalde in art. 166 lid 1 jo Pro. art. 353 lid 1 Rv Pro moet, aldus HR 9 juli 2004, RvdW 2004, 94, AA 2005, 270 nt. G.R. Rutgers, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs worden toegelaten, indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welk van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.
22. In het onderhavige geval is het bewuste bewijsaanbod van de Rederij, voor zover het ziet op door [betrokkene 2] en door de verzekeraar of makelaar die [betrokkene 2] als deskundige heeft benoemd als getuigen af te leggen verklaringen, voldoende specifiek, nu het voldoet aan de eis dat voldoende concreet wordt aangegeven op welke stelling het bewijsaanbod betrekking heeft en het ook aangeeft wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Het bewijsaanbod is voorts voldoende relevant nu het betrekking heeft op een stelling die, indien bewezen, kan leiden tot beslissing van de zaak op een onderdeel van zowel de vordering in conventie als de vordering in reconventie. Door voorbij te gaan aan het aanbod om [betrokkene 2] en de verzekeraar of makelaar die [betrokkene 2] als deskundige heeft benoemd, als getuigen te horen, heeft het hof derhalve hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn arrest onvoldoende gemotiveerd.
23. Voor zover het bewijsaanbod ziet op een door [betrokkene 1] als getuige af te leggen verklaring, kan de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre [betrokkene 1] meer of anders kan verklaren dan hij in de "Witness Statement" heeft gedaan. Het Hof heeft echter niet aangegeven dat en waarom het bewijsaanbod om deze reden ondeugdelijk is, zodat zijn oordeel om het bewijsaanbod te passeren in zoverre onvoldoende is gemotiveerd. Voor zover het Hof in r.o. 5.3 als zijn oordeel tot uitdrukking heeft willen brengen dat op grond van de inhoud van de "Witness Statement" van [betrokkene 1] het aanbod om [betrokkene 1] als getuige te horen niet terzake dienend is, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof met dat oordeel dan kennelijk, doch ten onrechte is vooruitgelopen op het resultaat van de bewijsvoering door middel van [betrokkene 1] als getuige.
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,