Conclusie
Nr. 02965/04
Mr Machielse
Zitting 10 mei 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 19 augustus 2004 voor een gekwalificeerde afpersing, twee pogingen tot afpersing en een afpersing veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaar. Tevens heeft het hof de onttrekking aan het verkeer gelast van voorwerpen zoals in het arrest aangegeven.
2. Verdachte heeft cassatie ingesteld. Mr M.P.M. Balemans, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over schending van het voorschrift van art. 344 Sv Pro(1) omdat het bewijs van het onder 1 en onder 2 tenlastegelegde telkens slechts berust op de verklaring van één getuige, zij het dat die verklaring is gesplitst.
Het bewijs van het eerste feit berust op de inhoud van de bewijsmiddelen 1 en 2, resp. de aangifte van het slachtoffer en het proces-verbaal van herkenning van verdachte door het slachtoffer ter gelegenheid van een spiegelconfrontatie. Dat is vanuit de invalshoek van art. 342 lid 2 Sv Pro onvoldoende.
3.2. Met betrekking tot het onder 2 bewezenverklaarde heeft het hof voor het bewijs gebezigd het proces-verbaal inhoudende de aangifte en een proces-verbaal inhoudende niet alleen de verklaring van aangeefster dat zij verdachte bij een spiegelconfrontatie herkent, maar ook de opmerking van de verbalisant dat aangeefster zeer emotioneel reageerde bij het zien van de verdachte. Dat laatste is een extra toevoeging in vergelijking met de inhoud van de voor feit 1 gebezigde bewijsmiddelen. Maar de vraag is of dit voldoende is. Volgens Blok/Besier moet de grond voor invoeging van de bewijsregel van (thans) art. 342 lid 2 Sv Pro wel zijn geweest de vrees, dat een getuige of opzettelijk onwaarheid zal spreken of zich te goeder trouw zal vergissen.(2) De rechtspraak van de Hoge Raad in deze komt erop neer dat het bewijs dat verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan niet op de verklaring van één getuige mag worden aangenomen, maar dat zulks niet het geval is wanneer voor een onderdeel van de tenlastelegging steunbewijs aanwezig is. Aan het genoemde voorschrift is reeds voldaan als naast de getuigenverklaring één ander bewijsmiddel wordt gebruikt dat slechts betrekking hoeft te hebben op een niet wezenlijk onderdeel van de bewezenverklaring.(3) Het probleem met de toevoeging van verbalisant in het proces-verbaal van confrontatie is dat deze toevoeging geen betrekking heeft op het tenlastegelegde.(4) In wezen betreft die toevoeging een argument voor de stelling dat aangeefster bij de confrontatie naar haar waarneembare beleving weer tegenover haar overvaller stond. Nu de toevoeging geen betrekking heeft op een onderdeel van de tenlastelegging is er inderdaad ook naar mijn oordeel ten aanzien van het tweede feit sprake van een schending van de in artikel 342 lid 2 Sv Pro neergelegde regel. Naar mijn mening had het hof deze schending kunnen voorkomen door, zoals het hof ook heeft gedaan in zijn overwegingen met betrekking tot de feiten 3 en 4, erop te wijzen dat feit 1 op zaterdag 25 januari 2003 omstreeks 06.45 uur op de Steenstraat ter hoogte van de kruising met de Spijkerstraat te Arnhem heeft plaatsgevonden en feit 2 op dezelfde dag in dezelfde directe omgeving maar een halfuurtje later, en dat beide berovingen zeer veel gelijkenis vertonen. Nu zo een schakeling van beide feiten ontbreekt, is de bewezenverklaring van beide feiten onvoldoende met redenen omkleed.
Het eerste middel is naar mijn mening gegrond.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof een verweer, strekkende tot bewijsuitsluiting van verklaringen die zijn afgenomen na een enkelvoudige (spiegel)confrontatie, op ontoereikende gronden heeft verworpen. Het arrest bevat de volgende relevante overwegingen:
De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman van verdachte heeft zich op het standpunt gesteld, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging moet worden verklaard. Hij heeft daartoe - zakelijk weergegeven - aangevoerd, dat de werkwijze van de politie bij de na aanhouding van de verdachte gehouden confrontaties doelbewust in strijd is geweest met het bepaalde in het Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek van 22 januari 2002 (verder: het Besluit). Door dit herhaalde vormverzuim heeft de politie ernstig inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
(....)
Bewijsverweren
(...)
Op dezelfde gronden waarop de raadsman de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft bepleit, heeft hij zich op het standpunt gesteld, dat de resultaten van de diverse confrontaties in ieder geval niet voor het bewijs kunnen worden gebruikt. Het hof acht onder omstandigheden de resultaten van de diverse gehouden confrontaties toelaatbaar. Vastgesteld is reeds dat de omstreden confrontaties niet in overeenstemming met het bepaalde in het Besluit zijn uitgevoerd. Dit brengt evenwel niet met zich, dat de resultaten van die confrontaties automatisch niet voor het bewijs zouden mogen worden gebezigd. Naar het oordeel van het hof is het bewuste Besluit niet van dien aard, dat deze conclusie aan de niet strikte naleving daarvan moet worden verbonden. Dit zou anders kunnen zijn indien de betrokken opsporingsambtenaren de bedoeling hadden gehad de resultaten van de confrontaties in voor de verdachte ongunstige zin te beïnvloeden maar daarvan is, zoals hiervoor reeds is aangegeven, niet gebleken.
Volgens de steller van het middel is onrechtmatig gehandeld. Er zou gehandeld zijn in strijd met het Besluit van 22 januari 2002, Stb. 46 (Besluit toepassing maatregelen in het belang van het onderzoek). Nu het Besluit volgens de steller van het middel is gepubliceerd in de Staatscourant(5) is zijn inhoud daarmee recht in de zin van art. 99 RO Pro(6) en daarom is handelen in strijd met het Besluit onrechtmatig.
4.2. De pleitnota in hoger beroep houdt met betrekking tot de herkenningen die voor het bewijs zijn gebezigd in, dat is afgeweken van het Besluit doordat stelselmatig enkelvoudige confrontaties zijn gehouden. Ik vermoed dat dit ook een van de punten is waarover het hof volgens de steller van het middel te gemakkelijk is heengestapt. Ik wijs er evenwel op dat het houden van enkelvoudige confrontaties niet in strijd is met het Besluit. In de toelichting op het Besluit is te lezen dat de confrontatie zowel enkelvoudig als meervoudig kan worden uitgevoerd (pagina 5). Met betrekking tot de enkelvoudige confrontatie merkt de minister in de toelichting op dat deze ook wel wordt ingezet in een vroeg stadium van het opsporingsonderzoek om te bepalen of men de juiste weg is ingeslagen. Maar met de enkelvoudige confrontatie dient behoedzaam te worden omgesprongen (pagina 7).
4.3. Onder 2 van de toelichting op middel 2 wordt geklaagd dat de motivering van het hof, gelegd onder de verwerping van het verweer, onbegrijpelijk is. Ik lees echter de zin waarin het hof overweegt dat het Besluit niet van dien aard is dat aan de niet strikte naleving van het Besluit de conclusie moet worden verbonden dat de resultaten van de confrontaties niet voor het bewijs mogen worden gebezigd op een andere wijze dan de steller van het middel kennelijk doet. Het hof heeft hier kennelijk het oog op een passage uit HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376. De Hoge Raad overweegt daar onder 3.6.4 dat bewijsuitsluiting uitsluitend aan de orde kan komen als door de onrechtmatige bewijsvergaring een belangrijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Het hof brengt hier tot uitdrukking dat van een aanzienlijke schending van een belangrijk voorschrift geen sprake is. Wat dan resulteert is, zoals ook de steller onder 3 van de toelichting op het middel heeft aangegeven, de klacht dat het hof op een betrouwbaarheidsverweer niet op begrijpelijke wijze heeft geantwoord. Het hof heeft over de betrouwbaarheid van de resultaten van de confrontaties het volgende overwogen:
Bewijsoverweging
Uit het vorenstaande volgt dat de resultaten van de gehouden confrontaties onder omstandigheden wel voor het bewijs mogen worden gebruikt. In het onderhavig geval is het hof tot de conclusie gekomen, dat de resultaten van de confrontaties betrouwbaar zijn. Bij die oordeelsvorming hebben de navolgende feiten en omstandigheden in het bijzonder een rol gespeeld.
Vooropgesteld moet worden, dat er in deze zaak niet sprake is geweest van één of twee herkenningen, doch dat zeven personen de verdachte hebben herkend. Voorts is van belang, dat een aantal van de personen die met verdachte werd geconfronteerd, buitengewoon emotioneel reageerden bij het zien van verdachte. Tenslotte zij opgemerkt, dat het gebrek dat kleeft aan de op 19 februari 2003 gehouden meervoudige fotoconfrontatie met de getuige [getuige 1], in die zin dat er door haar niet gekomen is tot een 100% herkenning, nu zij twijfelt tussen twee van de twaalf getoonde foto's, voor relativering in aanmerking komt. De getuige verklaart bij die gelegenheid immers: "Ik denk dus dat het foto nr. 6 is, maar ik vind het erg moeilijk om iemand van een foto te herkennen. Ik heb nog getwijfeld over foto nr. 11, maar ik denk dat het foto nr. 6 is". Het hof heeft geconstateerd, dat de personen op de foto's 6 en 11 sprekend op elkaar lijken en dat foto nr. 6 de foto van verdachte is. Waar de getuige bovendien verklaard dat de verdachte een kleine man is met twee gouden tanden - hetgeen op de foto niet te zien is, maar wel juist is - acht het hof de herkenning van verdachte bij deze meervoudige fotoconfrontatie betrouwbaar.
Het hof heeft dus geantwoord op het betrouwbaarheidsverweer, hoewel het daartoe niet eens verplicht was.(7) Ik acht de overweging van het hof niet onbegrijpelijk. Het hof heeft in aanmerking kunnen nemen dat er sprake is van 7 herkenningen en heeft op begrijpelijke wijze uitgelegd waarom het de herkenning door de getuige [getuige 1] toch betrouwbaar acht.
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
5.1. Het derde middel klaagt dat het hof het bewijs doet steunen op bewijsmiddelen die de vrucht zijn van een onrechtmatig binnentreden in de woning van verdachte. Het hof heeft te dien aanzien het volgende overwogen:
Allereerst heeft de raadsman gesteld - zakelijk weergegeven - dat sprake is geweest van onrechtmatig binnentreden door de betrokken opsporingsambtenaren in de woning van verdachte, nu deze niet voorzien waren van een machtiging tot binnentreden als bedoeld in de Algemene wet op het binnentreden. De hierop volgende aanhouding is vervolgens onrechtmatig, zo begrijpt het hof het verweer van de raadsman.
Het hof is van oordeel, dat er geen sprake is geweest van een onrechtmatige aanhouding. Hiertoe wordt het navolgende overwogen.
Op zaterdag 1 februari 2003 surveilleerden twee verbalisanten in de wijk het Spijkerkwartier te Arnhem, omdat er in die periode en in die buurt veelvuldig mensen werden beroofd. Om ongeveer 05.15 uur die dag heeft de politie telefonisch de melding van de beroving van [slachtoffer 3] en [slachtoffer 4] ontvangen. Deze beroving had plaatsgevonden in de Hertogstraat. Daarbij was een bedrag van 10 euro buitgemaakt. [Slachtoffer 3] heeft bij zijn telefonische melding een signalement van de dader gegeven. Kort na ontvangst van de melding worden de verbalisanten op straat aangesproken door [slachtoffer 5] die aangaf dat iemand kort daarvoor in de Driekoningenstraat had geprobeerd hem te beroven. Daarbij was niets buit gemaakt. Ook [slachtoffer 5] gaf een signalement op. Gezien de tijdstippen waarop kort achter elkaar, op twee locaties twee berovingen hadden plaatsgevonden en gezien de zeer korte afstand van deze locaties van elkaar, moest de dader nog in de directe omgeving zijn, zo concludeerden de verbalisanten. Naar het oordeel van één van die verbalisanten - de gebiedsagent - voldeed een persoon, die hij ambtshalve kende en wiens adres hij ook kende, aan het opgegeven signalement. Deze persoon is verdachte, woonachtig op het adres [a-straat 1]. Verbalisanten hebben zich onmiddellijk naar dat adres begeven. Nadat de verbalisanten met toestemming van een (andere) bewoner van het pand [a-straat 1] in het pand waren binnengelopen zagen zij door de geopende deur van de door de verdachte bewoonde kamer de verdachte op een bank zitten met in zijn hand één biljet van 10 euro en twee biljetten van 5 euro. De verdachte voldeed aan de opgegeven signalementen. Naar het oordeel van het hof leveren de voornoemde gegevens feiten en omstandigheden op die konden leiden tot een rechtmatige verdenking. Nu één beroving en één poging daartoe kort tevoren hadden plaatsgevonden, terwijl aansluitend onafgebroken opsporingshandelingen waren verricht, kan gesproken worden van ontdekking op heeterdaad.
De verbalisanten zijn in de kamer van de verdachte door de openstaande deur binnengetreden maar zij hebben hem daar toen niet aangehouden. Zij hebben hem verzocht mee naar buiten te komen. Aan dit verzoek heeft de verdachte voldaan. Vervolgens is hij aangehouden.
De steller van het middel betoogt dat het hof niet is ingegaan op het verweer dat het binnentreden van de woning van verdachte onrechtmatig is geweest en dat de vruchten daarvan, zoals de herkenningen, niet voor het bewijs mogen worden gebezigd. Het hof heeft enkel beargumenteerd dat er voldoende verdenking was, maar heeft niet geantwoord op het verweer dat de aanhouding onrechtmatig is geweest. Verbalisanten hadden immers geen toestemming de woning van verdachte binnen te komen, noch waren zij voorzien van een schriftelijke machtiging in de zin van art. 2 Awbi Pro. Evenmin hebben zij zich voorafgaand gelegitimeerd.
5.2. Het hof heeft vastgesteld dat verdachte heeft voldaan aan het verzoek van verbalisanten om mee naar buiten gekomen, waar hij vervolgens is aangehouden. Het hof heeft hier kennelijk het oog gehad op HR 27 mei 1997, NJ 1997, 550, waarin de Hoge Raad oordeelde dat de enkele omstandigheid dat de bevoegdheid om een auto te doen stilhouden ontbrak, nog niet meebrengt dat de resultaten van het daarna met toestemming van de bestuurder in de auto verrichte onderzoek niet voor het bewijs zouden mogen worden gebruikt.(8) In de overweging van het hof ligt besloten dat verdachte op vrijwillige basis uit zijn woning is gekomen waarna verbalisanten hem hebben aangehouden. Dat daaraan wellicht een onrechtmatig binnentreden van de woning van de verdachte is voorafgegaan heeft het hof kunnen negeren omdat de aanhouding het gevolg is geweest van het vrijwillige besluit van verdachte om in te gaan op het verzoek van verbalisanten.
Het middel faalt.
6. Het eerste middel is gegrond, hetgeen er naar mijn oordeel toe zal moeten leiden dat het bestreden arrest wordt vernietigd, voorzover het betreft de beslissingen over het onder 1 en 2 tenlastegelegde en de strafoplegging en dat het beroep voor het overige dient te worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest als hiervoor aangegeven en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem, teneinde op het bestaande beroep en met inachtneming van 's Hogen Raads arrest opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Ik neem aan dat de steller van het middel doelt op art. 342 lid 2 Sv Pro.
2 Het Nederlandsche strafproces, Tweede Deel, p. 151.
3 Vgl. de conclusie van AG Van Dorst vóór HR NJ 1995, 552, rubrieken 21-26 en HR NJ 1955, 2.
4 Reijntjes (Strafrechtelijk bewijs in de wet en praktijk, p. 175) wijst op HR 8 juni 1931, NJ 1932, 1550, waarin het bewijs voor het delict van art. 373 lid 1 Sr Pro is aangenomen op de bekentenis van verdachte en op de verklaring van een getuige dat verdachte postbode is. Die laatste verklaring kon bijdragen aan het bewijs dat verdachte ambtenaar was of een persoon werkzaam bij enige openbare instelling van vervoer, en had dus betrekking op een onderdeel van de tenlastelegging.
5 Bedoeld zal zijn het Staatsblad.
6 Bedoeld zal zijn art. 79 RO Pro.
7 HR 27 juni 2000, NJ 2000, 580.
8 Zie ook HR 6 februari 2001, NJ 2001, 267.