Conclusie
Nr. 03670/04 A
Mr. Machielse
Zitting 10 mei 2005
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft verdachte op 12 oktober 2004 ter zake van 6. mishandeling, 7. bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, 9. verkrachting en 10. medeplegen van poging tot doodslag veroordeeld tot een gevangenisstraf van negen jaar.
2. Verdachte heeft cassatie ingesteld. Mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, heeft een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3.1 Het middel klaagt erover dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het verzoek een aantal getuigen te horen heeft afgewezen.
3.2 De stukken houden in dat namens verdachte voorafgaand aan de terechtzitting van 28 september 2004 schriftelijk is verzocht tien getuigen ter terechtzitting te horen. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 28 september 2004 heeft het Hof als volgt overwogen:
"horen van getuigen
De raadsman van de verdachte verzoekt het Hof de door hem opgegeven getuigen te doen horen. Het Hof vraagt de Procureur-generaal zijn standpunt hierover. De procureur-generaal acht het verzoek van de raadsman onvoldoende gemotiveerd.
De voorzitter deelt, na een korte schorsing, als beslissing van het Hof mede dat het verzoek tot het horen van getuigen wordt afgewezen aangezien een aantal van de getuigen reeds door de rechter-commissaris is gehoord en onvoldoende gemotiveerd is aangegeven wat de noodzakelijkheid van het horen van de overige getuigen is."
3.3 Art. 289 SvNA Pro luidt als volgt:
"1. De verdachte heeft het recht getuigen en deskundigen ter terechtzitting te doen dagvaarden.
2. Hij geeft deze daartoe ten minste drie dagen voor de terechtzitting in persoon ten parkette van de officier van justitie of schriftelijk bij aangetekende, aan de officier gerichte brief op. Hij vermeldt daarbij de namen, het beroep en de woon- of verblijfplaats, of, bij onbekendheid van een of ander, duidt hij hen zo nauwkeurig mogelijk aan. Bij schriftelijke opgave geldt de dag van ontvangst van de brief, die onverwijld daarop wordt aangetekend, als dag van opgave.
3. De officier van justitie doet de getuigen of deskundigen, opgegeven met inachtneming van het tweede lid, onverwijld dagvaarden, tenzij er naar zijn oordeel dwingende gronden bestaan om de dagvaarding te weigeren. In dit laatste geval maakt hij de verdachte opmerkzaam op het bepaalde in artikel 318, derde lid.
4. De getuigen en deskundigen, die zijn gedagvaard, worden gebracht op de in artikel 318, tweede lid, bedoelde lijst."
3.4 Art. 318 SvNA Pro luidt als volgt:
1. De procureur-generaal draagt de zaak voor en legt een lijst van de inbeslaggenomen, niet teruggegeven voorwerpen over.
2. Hij legt ook een lijst van de getuigen over, welke de voorzitter doet voorlezen door de griffier.
3. Onmiddellijk nadat de lijst is overgelegd en voorgelezen kan de verdachte, indien de dagvaarding van een door hem opgegeven getuige door de procureur-generaal is verzuimd of geweigerd, het Hof verzoeken alsnog de dagvaarding van die getuige te bevelen.
4. Het Hof beveelt dat de overeenkomstig artikel 289, tweede lid, opgegeven getuige, wiens dagvaarding is verzuimd of geweigerd, tegen een door het Hof te bepalen tijdstip ter terechtzitting zal worden gedagvaard, tenzij de dagvaarding als nodeloos moet worden aangemerkt en het achterwege blijven van de dagvaarding redelijkerwijze niet in strijd komt met het recht van de verdachte om de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden op dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.
5. De getuige, wiens dagvaarding door het Hof is bevolen of wiens plaatsing op de lijst door de procureur-generaal is verzuimd of geweigerd, wordt door de griffier op de lijst gebracht. Hetzelfde geldt ten aanzien van de getuige die gedurende de loop van het onderzoek op de terechtzitting is verschenen en niet bij het voorafgaande onderzoek tegenwoordig is geweest.
6. Op de vordering van de procureur-generaal of op het verzoek van de verdachte worden getuigen, die niet op de lijst voorkomen doch op de terechtzitting tegenwoordig zijn, op bevel van de voorzitter alsnog door de griffier op de lijst gebracht, tenzij de ondervraging van de getuige als nodeloos moet worden aangemerkt en het achterwege blijven daarvan redelijkerwijze niet in strijd komt met het recht van de verdachte om de ondervraging van getuige à décharge te doen geschieden op dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge.
7. Alle op de lijst gebrachte getuigen worden verhoord, tenzij het Hof met toestemming van de procureur-generaal en de verdachte van hun verhoor afziet."
3.5 De Memorie van Toelichting op art. 318 SvNA Pro, oorspronkelijk art. 323, houdt het volgende in:
"Artikel 323
De bevoegdheid, zowel van de officier van justitie als van de rechter ter zitting, het verhoor van door de verdachte opgegeven getuigen te weigeren, indien door het achterwege blijven daarvan de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad, is niet uit de Nederlandse regeling overgenomen. Door de Straatburgse jurisprudentie worden aan de verwezenlijking van het betreffende recht van de verdachte steeds zwaardere eisen gesteld. Het leek aangewezen om hetzelfde criterium, zoals omschreven in art. 6 van Pro het Europese Verdrag (verdachte heeft dezelfde rechten als het OM), in artikel 323 op Pro te nemen. In het licht van dat criterium moet derhalve de nodeloosheid van de ondervraging worden beoordeeld. Zo zal nodeloosheid niet te snel mogen worden aangenomen, als de getuige nog niet eerder (in het vooronderzoek) is verhoord. Verwezen moge worden naar de toelichting bij art. 228 en Pro bij de artt. 342-344 (anonieme getuige)."(1)
3.6 Uit de wetsgeschiedenis leid ik af dat in een geval als het onderhavige de door het Hof te hanteren maatstaf de nodeloosheid van de ondervraging is, dat wil zeggen of het horen al dan niet zonder noodzaak is, en dat deze in het licht van het equality of arms-beginsel zoals neergelegd in art. 6 EVRM Pro moet worden beoordeeld.(2) Art. 318 SvNA Pro sluit dus nauw aan bij art. 6, derde lid, aanhef en onder d, EVRM.(3) Uit de jurisprudentie over art. 6 EVRM Pro en het equality of arms-beginsel kan worden afgeleid dat de hoofdregel is dat wanneer getuigenverklaringen ten nadele van verdachte worden gebruikt voor het bewijs, verdachte in staat moet zijn gesteld de getuige tijdens het onderzoek ter terechtzitting te ondervragen. Niet naleving van deze regel behoeft evenwel niet tot schending van art. 6 EVRM Pro te leiden. In hoeverre sprake is van een schending van art. 6 EVRM Pro wordt namelijk mede bepaald door andere factoren, zoals de vraag of
- verdachte de getuige in een eerder stadium heeft kunnen ondervragen;
- ander, de getuigenverklaring ondersteunend bewijsmateriaal aanwezig is;
- verdachte de mogelijkheid heeft gehad om op andere wijze de betrouwbaarheid van de getuige of de juistheid van zijn verklaring aan te vechten.(4)
3.7 Uit de toelichting op het middel maak ik op dat de klacht zich beperkt tot de afwijzing van het verzoek de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] ter terechtzitting te horen, nu deze niet door de Rechter-Commissaris zijn gehoord, de verdediging gemotiveerd heeft aangegeven waarom zij ter terechtzitting zouden moeten worden gehoord en het Hof de bij de politie afgelegde verklaringen als bewijsmiddelen 4 en 11 heeft gebezigd.
3.8 De verklaring van [getuige 1] is gebezigd voor de bewezenverklaring van feit 6. Ten laste van verdachte is onder 6 bewezenverklaard dat
"hij in de maand januari 2003 op het eiland Curaçao opzettelijk gewelddadig [het slachtoffer] in het gezicht heeft gebeten en tegen het lichaam (waaronder de ribbenkast en linkerbovenarm) heeft geslagen en geschopt."
3.9 De tegenover de politie afgelegde verklaring van getuige [getuige 1] is als bewijsmiddel 4 gebezigd en luidt als volgt:
"Ik ben op de hoogte van de mishandelingen van [verdachte] op [het slachtoffer] (bewijsmiddel 1 houdt de verklaring van verdachte in dat hij [...] wordt genoemd, AM). Ik heb [het slachtoffer] met verwondingen aan haar lichaam gezien. Een keer zag ik haar met verwondingen ter hoogte van haar ribbenkast en bij haar bovenarm. Tevens zag ik dat zij een bijtverwonding aan haar wang vertoonde. Zij vertelde mij dat zij door [verdachte] was gestompt, geschopt en gebeten."
3.10 De brief waarin de raadsman van verdachte vóór de terechtzitting heeft verzocht bepaalde getuigen te horen houdt met betrekking tot getuige [getuige 1] de volgende motivering in:
"Blijkens een op 1 april 2003 door [getuige 1] afgelegde verklaring heeft zij (onder meer) verklaard dat zij op de hoogte is dat [verdachte] [het slachtoffer] (bedoeld zal zijn [het slachtoffer], AM) heeft mishandeld en dat zij haar verwondingen heeft gezien.
In verband met het ten laste gelegde onder 6 acht de verdediging het noodzakelijk dat [getuige 1] als getuige wordt gehoord ter terechtzitting."
3.11 Gelet op de wetsgeschiedenis meen ik dat het Hof, door te oordelen dat onvoldoende gemotiveerd is aangegeven wat de noodzakelijkheid van het horen van deze getuige is, de juiste maatstaf heeft gehanteerd. Ik acht dat oordeel tevens niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen enerzijds dat namens verdachte ter onderbouwing van het verzoek slechts is aangevoerd dat in verband met het onder 6 tenlastegelegde het noodzakelijk is [getuige 1] ter zitting te horen, maar dat het verzoek niets inhoudt over hetgeen de verdediging aan deze getuige zou willen voorhouden of hetgeen de verdediging betwist van de door [getuige 1] bij de politie afgelegde verklaring,(5) en anderzijds dat verdachte blijkens zijn als bewijsmiddel 1 gebezigde verklaring heeft verklaard dat hij [het slachtoffer] een klap/mep in haar gezicht heeft gegeven, zodat sprake is van de getuigenverklaring ondersteunend bewijsmateriaal. Aldus is er hier sprake van een door het EHRM erkende uitzondering op het recht om getuigen te (doen) ondervragen, op welk recht de Antilliaanse wetgever, zoals hiervoor besproken, het oog heeft gehad. Het middel faalt dan ook voor zover het klaagt over de afwijzing van het verzoek getuige [getuige 1] ter terechtzitting te horen.
3.12 De verklaring van [getuige 2] is gebezigd voor de bewezenverklaring van feit 10. Onder 10 is ten laste van verdachte bewezenverklaard dat
"hij op 8 maart 2003 op het eiland Curaçao ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk [getuige 2] van het leven te beroven, tezamen en in vereniging met zijn mededader met een vuurwapen een schot in de richting van die [getuige 2] heeft afgevuurd, zijnde de verdere uitvoering van dat door hem, verdachte, en zijn mededader voorgenomen misdrijf niet voltooid alleen ten gevolge van de van zijn, verdachte's, en zijn mededaders wil onafhankelijke omstandigheid dat die [getuige 2] niet werd geraakt."
3.13 De tegenover de politie afgelegde verklaring van getuige [getuige 2] is als bewijsmiddel 11 gebezigd en luidt als volgt:
"In maart 2003 kreeg ik ruzie met [medeverdachte] bij het domino spelen. Hierdoor ontstond er een vechtpartij. Ik werd vervolgens thuis afgezet en vertelde mijn moeder over het gebeurde. Nadat eerst de moeder en later de zussen van [medeverdachte] bij onze woning kwamen, hoorde ik iemand aan de voordeur kloppen. Mijn moeder keek via de gordijnen naar buiten en rende naar de achterste kamer. Ik zag dat [medeverdachte] en [verdachte] voor de woonkamerdeur stonden. Ik zag dat zij een vuurwapen hadden. Ik schrok hevig en rende toen ook naar de achterste slaapkamer. Ik zag mijn moeder door het slaapkamerraam naar buiten springen. Ik besloot om via het andere raam naar buiten te springen. Vervolgens toen ik over de muur gelegen aan de straatzijde wilde gaan springen, zag ik [verdachte] een gericht schot op mij afvuren."
3.14 Het verzoek getuige [getuige 2] ter terechtzitting te horen was door de verdediging als volgt in genoemde brief gemotiveerd:
"Blijkens een op 25 maart 2003 door [getuige 2] afgelegde verklaring heeft hij (onder meer) verklaard dat hij in maart 2003 ruzie kreeg met [medeverdachte] bij het domino spelen. Hierdoor ontstond er een vechtpartij. Later zag hij dat [medeverdachte] en [verdachte] voor de woonkamerdeur stonden. Hij zag dat zij een vuurwapen hadden. Toen hij over de muur gelegen aan de straatzijde wilde gaan springen, zag hij dat [verdachte] een gericht schot op hem afvuren.
In verband met het ten laste gelegde onder 10 acht de verdediging het noodzakelijk dat [getuige 2] als getuige wordt gehoord ter terechtzitting."
3.15 Ook ten aanzien van dit verzoek acht ik het oordeel van het Hof, dat onvoldoende gemotiveerd is aangegeven wat de noodzakelijkheid van het horen van deze getuige is, niet onbegrijpelijk. Ook in dit geval geldt enerzijds dat geen sprake is van een gemotiveerd verzoek en anderzijds dat deze getuigenverklaring wordt bevestigd door de als bewijsmiddel 10 gebezigde verklaring van verdachte's mededader, [medeverdachte], die verklaart dat verdachte een gericht schot op [getuige 2] heeft gelost, en - in mindere mate - door de als bewijsmiddel 9 gebezigde verklaring van verdachte, dat hij met [medeverdachte] is meegegaan naar de jongens en toen heeft geschoten. De bewezenverklaring berust dus niet alleen op de verklaring van [getuige 2]. Ook dit onderdeel van het middel is dus tevergeefs voorgesteld.
4. Het middel faalt in beide onderdelen en kan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen.
5. Nu ik ambtshalve geen grond tot cassatie heb aangetroffen, strekt deze conclusie er toe dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 T.M. Schalken en S.W. Mul (red.), Het nieuwe Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen en van Aruba (1997). Bronnenpublicatie. Deel 1: Parlementaire stukken , p. 92.
2 Zie ook A. den Hartog, De doorwerking van artikel 6 EVRM Pro in het Antilliaanse en Arubaanse strafprocesrecht (1998), 65-81.
3 S.W. Mul en T.M. Schalken, De nieuwe Antilliaanse en Arubaanse strafvordering (1998), p. 106.
4 A. den Hartog, a.w., p. 65-67.
5 Vgl. HR 30 november 2004, LJN: AR3246 en HR 11 april 2000, NJB 2000, nr. 69, p. 989, LJN: AA5442, waaruit volgt dat de rechter de afwijzing van een verzoek tot het horen van een getuige niet nader behoeft te motiveren wanneer de betreffende verklaring slechts in algemene zin wordt betwist zonder dat het verzoek nader wordt gemotiveerd.