Conclusie
Nr. 02950/04 M
Mr. Jörg
Zitting 17 mei 2005
Conclusie inzake:
[verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is door de militaire kamer van het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 26 mei 2004 wegens "het medeplegen van een ander door enige andere feitelijkheid dan geweld, gericht tegen die ander, wederrechtelijk dwingen iets te doen of te dulden" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. J. Goudswaard, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.
3. In het eerste middel wordt geklaagd over de dagvaarding. Aangevoerd wordt dat de tenlastelegging niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet.
4. Aan verzoeker is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat:
"hij in of omstreeks de periode van 01 tot en met 15 februari 2002, althans in of omstreeks de maand februari 2002, te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, [slachtoffer], door geweld of enige andere feitelijkheid en/of door bedreiging met geweld of enige andere feitelijkheid gericht tegen voornoemde [slachtoffer], wederrechtelijk heeft gedwongen iets te doen, niet te doen of te dulden, hierin bestaande dat voornoemde [slachtoffer] toen daar door hem, verdachte en/of verdachtes mededader als meerdere van die [slachtoffer] werd opgedragen tussen twee in rij opgestelde personen (mariniers) door te lopen waarna die [slachtoffer] een (legerings)kamer werd binnengeduwd, althans is binnengegaan en/of (zich) (vervolgens) van (alle) kleding is/heeft ontdaan en/of (vervolgens) door een of meer mariniers onder een douche is geduwd/getrokken, althans meegenomen en/of tijdens het douchen meermalen, althans eenmaal is betast, althans aangeraakt en/of waarbij/waarna door een of meer mariniers (seksistische) opmerkingen zijn gemaakt en/of (ongekleed) op een bed tussen een aantal mariniers heeft gelegen en/althans - tegen de wil van die [slachtoffer] - op voornoemde (legerings)kamer heeft overnacht"
5. De eis dat de dagvaarding conform art. 261 Sv een "opgave van het feit" inhoudt moet aldus worden uitgelegd dat de tenlastelegging in de eerste plaats duidelijk en begrijpelijk, in de tweede plaats niet innerlijk tegenstrijdig en in de derde plaats voldoende feitelijk moet zijn.(1) Deze eis heeft onder meer ten doel de verdachte ten behoeve van zijn verdediging kenbaar te maken welk voorval hem verweten wordt.
6. In het middel wordt allereerst aangevoerd dat onduidelijk is of in de tenlastelegging na de woorden "hierin bestaande" feitelijk wordt uitgewerkt waaruit de feitelijkheid bestond, dan wel waaruit het "iets" bestond dat verzoeker door deze feitelijkheid moest doen of dulden.
7. Naar mijn mening is hier sprake van een verkeerde lezing van de tenlastelegging. Het zogenaamde kwalificatieve gedeelte (`aanhef') van de tenlastelegging "door geweld of enige andere feitelijkheid en/of door bedreiging met geweld of enige andere feitelijkheid gericht tegen voornoemde [slachtoffer], wederrechtelijk heeft gedwongen iets te doen, niet te doen of te dulden" wordt na de woorden "hierin bestaande" uitgewerkt met een weergave van de gebeurtenissen die zouden hebben plaatsgevonden. Die uitwerking betreft niet één van de twee in het middel bedoelde, eerdere, onderdelen van de tenlastelegging, maar het geheel van de kwalificatieve 'aanhef'. Kennelijk heeft het hof de tenlastelegging ook in die zin opgevat. De tenlastelegging is in zoverre allerminst onbegrijpelijk.
8. Ten tweede wordt in het middel naar voren gebracht dat de tenlastelegging innerlijk tegenstrijdig is. Die innerlijke tegenstrijdigheid zou eruit bestaan dat de opdracht om tussen twee rijen mariniers door te lopen er niet toe heeft kunnen leiden dat het slachtoffer heeft moeten doen of dulden hetgeen in de tenlastelegging nader is omschreven.
9. Ook hier is sprake van een verkeerde lezing van de tenlastelegging; meer in het bijzonder, van het uit haar verband rukken van de tenlastelegging. De reeks onprettige ervaringen van het slachtoffer werd ingeleid door de opdracht om tussen een haag mariniers door te lopen. Dat - zoals in het middel gesteld - een causaal verband ontbreekt tussen de uitvoering van deze opdracht en de beoogde logeerpartij en wat daaraan vooraf ging kan ik niet navoelen. Het dossier biedt voldoende aanknopingspunten voor de beschuldiging dat verzoeker heeft bewerkstelligd dat uit de opgestelde haag enkele mariniers het slachtoffer in verlegenheid moesten brengen om zijn vermoede seksuele geaardheid.
10. Misschien bedoelt het middel nog iets anders: dat de causaliteit meebrengt dat de gevolgen van een opdracht moeten voortvloeien uit de bewoordingen van die opdracht. Dat is echter niet het geval. Een (eenvoudig) voorbeeld. De opdracht aan een persoon die op de rand van een zwembad staat om een stap naar voren te doen, kan tot gevolg hebben dat hij in het zwembad valt (en nat wordt), terwijl dat gevolg niet direct voortvloeit uit de bewoordingen van de opdracht. Toegepast op de onderhavige zaak kan de opdracht om tussen rijen mariniers door te lopen gevolgen hebben die niet direct voortvloeien uit de bewoordingen waarin die opdracht was gesteld.
11. Hoe dan ook: het middel faalt.
12. In het tweede middel wordt geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat verzoeker opzettelijk wederrechtelijk heeft gehandeld, en dat het hof het verweer dat verzoeker handelde in verontschuldigbare dwaling ten onrechte, dan wel op ontoereikende gronden heeft verworpen.
13. Het hof heeft ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 01 tot en met 15 februari 2002, te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander [slachtoffer], door enige feitelijkheid gericht tegen voornoemde [slachtoffer], wederrechtelijk heeft gedwongen iets te doen of te dulden, hierin bestaande dat voornoemde [slachtoffer] toen daar door hem, verdachte en verdachtes mededader als meerdere van die [slachtoffer] werd opgedragen tussen twee in rij opgestelde personen (mariniers) door te lopen waarna die [slachtoffer] een (legerings)kamer werd binnengeduwd en zich vervolgens van alle kleding heeft ontdaan en vervolgens door een of meer mariniers onder een douche is meegenomen en tijdens het douchen eenmaal is betast en waarbij door mariniers (seksistische) opmerkingen zijn gemaakt en ongekleed op een bed tussen een aantal mariniers heeft gelegen en - tegen de wil van die [slachtoffer] - op voornoemde (legerings)kamer heeft overnacht"
14. Blijkens de aan het proces-verbaal aangehechte pleitnotities heeft de verdediging op de terechtzitting in hoger beroep van 12 mei 2004 onder meer het volgende aangevoerd (het wordt een omvangrijk citaat, NJ):
"Geen wederrechtelijkheid en opzet op wederrechtelijkheid in de zin van art. 284 Sr
14. Bewezen zal moeten worden dat er in casu wederrechtelijk is gehandeld. Bovendien moet worden aangenomen dat óók bewezen moet worden dat het opzet van cliënt gericht was op die wederrechtelijkheid (NLR aantekening 2 bij art. 284 Sr).
15. Het is in deze zaak duidelijk dat cliënt een grap heeft willen uithalen, zoals deze binnen de cultuur van het Korps Mariniers veel vaker werden gemaakt. Logeerpartijen en andere kwamen vaker voor. In die zin ligt de vergelijking met een ontgroening van studenten voor de hand, nu ook in dat geval niet kan worden gezegd dat de ontgroeners opzettelijk wederrechtelijk handelen en dat de ontgroende gedwongen wordt om aan de ontgroening deel te nemen. Iedereen die lid wordt van een studentengezelligheidsvereniging of die de wereld van de landmacht, de marine, het Korps Mariniers of de luchtmobiele brigade ingaat wéét dat er grappen en grollen worden uitgehaald en dat het er soms ook best stevig aan toe kan gaan.
16. Verder is nog van belang de vraag of er voorafgaand aan het logeerincident overleg is gevoerd met een superieur en of die superieur zijn instemming heeft gegeven. Ook is van belang of in dergelijke gevallen bijzondere en algemeen bekende voorschriften of instructies van toepassing zijn en of daarmee in strijd is gehandeld. Tenslotte is de staat van dienst en de opstelling van cliënt binnen het corps een factor van betekenis.
Overleg met en toestemming van een superieur
17. In dit verband is van belang dat de zaak is besproken met de superieur van cliënt, [betrokkene 7]. Dat [betrokkene 7] op de hoogte was blijkt uit zijn eerste verklaring bij de KMAR. [Betrokkene 7] heeft verklaard hoe [betrokkene 1] hem over het plan had verteld (waarbij [betrokkene 1] overigens concrete details noemde, die aan [verdachte] niet bekend waren). Ten aanzien van de logeerpartij heeft [betrokkene 7] bij de KMAR verklaard:
"Door [betrokkene 1] is tegen mij verteld dat zij van plan waren om [slachtoffer] door een haag te laten lopen van leerlingen met zijn toilettas. Aan beide zijden staan leerlingen die opmerkingen maken in de zin van: "lekker kontje, ga je lekker uit logeren en wat zie je er lekker uit." Fysiek aanraken is verboden. Dit is ook duidelijk voor de kaderleden alsmede voor de leerlingen. Vervolgens zou [slachtoffer] bij klas 7b gaan logeren. [Slachtoffer] zou met een aantal jongens op drie bedden die tegen elkaar stonden worden gelegd, zodat hij wakker zou worden gehouden door een aantal andere jongens en dat de volgende ochtend alles normaal zou zijn. Dit is alles wat ik vooraf van het gebeuren te horen heb gekregen. Dit alles was om duidelijk te maken dat [slachtoffer] zijn gedrag moest veranderen. Ik vond het wel best en dacht dat [betrokkene 1] en [verdachte] de verantwoording wel aankonden. Wel moet altijd van tevoren overleg worden gepleegd met de hogere als dit soort voorvallen plaatsvinden. Behoudens [verdachte] en [betrokkene 1] en [ik]zelf was er van de leiding niemand van dit [plan] op de hoogte. Het is in een open sfeer besproken en niet in het geniep. Ik heb achteraf niets meer over dit voorval gehoord. Niet van het kader en niet door de leerlingen zelf. Ook [slachtoffer] heeft mij niet op het voorval aangesproken. Wat heeft u hiermee gedaan toen u dit te horen kreeg? Antwoord: ik heb al verteld dat ik vooraf summier op de hoogte ben gebracht van wat de korporaals van plan waren, had ook toestemming gegeven. Zij weten wat wel en niet kan en ik heb er eigenlijk ook geen aandacht aan besteed. Aangezien ik achteraf niets meer gehoord heb, heb ik er verder geen aandacht meer aan besteed want ik hanteerde de stelregel: geen bericht goed bericht".
18. [Betrokkene 7] verklaart dat het in een open sfeer is besproken en niet in het geniep en dat hij het best vond en dacht dat [betrokkene 1] en [verdachte] de verantwoording wel aankonden (pv KMAR blz. 183 en 184). Hierbij wordt aangetekend dat [verdachte] niet heeft geweten hoe het plan uiteindelijk concreet werd uitgevoerd. Zijn inbreng beperkte zich tot het lanceren van het idee om [slachtoffer] uit logeren te laten gaan. [Slachtoffer] zou tussen twee rijen van leerlingen moeten doorlopen en vervolgens met enige van deze leerlingen de kamer moeten delen. Wel blijkt uit deze verklaring van [betrokkene 7] dat cliënt op de hoogte was van zijn toestemming. Mocht er in deze zaak dus al sprake zijn van wederrechtelijkheid, dan duidt in ieder geval alles er op dat cliënt hierop geen opzet heeft gehad. Hij wilde met [slachtoffer] een grap uithalen en had hiertoe toestemming van zijn superieur.
19. Overigens overlegde [verdachte] regelmatig met [betrokkene 7], óók over het functioneren van [slachtoffer]. [Betrokkene 7] wist op dat vlak van de hoed en de rand. [Betrokkene 7], de directe superieur van [verdachte], heeft hierover echter bij de KMAR verklaard:
"[Verdachte] en ik hebben regelmatig over [slachtoffer] gesproken, omdat hij veel mutaties had en veel blessures had. Wij hadden het idee dat [slachtoffer] zich probeerde te drukken. [Slachtoffer] had bij ons meer aandacht door zijn mutaties dan door zijn overdreven correcte gedrag."
[Verdachte] heeft dus ook eerder regelmatig overleg gehad met zijn directe superieur over de problemen rond [slachtoffer].
20. Later heeft [betrokkene 7], toen hij als verdachte werd gehoord, zijn verklaring op dit punt herzien. Dit behoeft geen verwondering te wekken: [Betrokkene 7] wilde, toen hij eenmaal als verdachte werd aangemerkt, zijn straatje uiteraard schoonvegen. Daarom is er alle reden om de eerste verklaring van [betrokkene 7] als de meest betrouwbare te beschouwen. Deze verklaring is duidelijk en gedetailleerd. Zij laat geen ruimte over voor meer dan één interpretatie. Dat de tweede verklaring van [betrokkene 7] niet conform de waarheid is, blijkt bovendien uit een boodschap op het antwoordapparaat van cliënt, die [betrokkene 7] na het gebeurde had ingesproken. Bij die gelegenheid steekt [betrokkene 7] cliënt een hart onder riem en merkt hij op dat hij van een en ander op de hoogte was. De [des]betreffende bandopname is bewaard gebleven en cliënt is bereid om deze bandopname desgewenst aan Uw Hof ter beschikking te stellen. Op 23 mei 2003 heeft de KLTZA [betrokkene 7] met deze bandopname geconfronteerd. [Betrokkene 7] zegt daarop dat het inderdaad zijn stem kan zijn (bijlage 3(2)). De bandopname van het door [betrokkene 7] geïnitieerde telefoongesprek met [verdachte] spreekt duidelijke taal. De inhoud van dit gesprek kan niet anders worden geïnterpreteerd dan als de bevestiging van [betrokkene 7] dat hij inderdaad tevoren van de zaak op de hoogte was.
Voorschriften instructies, opleidingsaanwijzingen
21. Naar [verdachte] later begrepen heeft is een aantal gedragsregels schriftelijk vastgelegd in de zogenaamde Opleidingsaanwijzing MOC nr. 8. [Verdachte] heeft bij de KMAR verklaard dat hij deze Opleidingsaanwijzing niet kende. Hij beschikt alleen over de Opleidingsaanwijzingen EVO, nr. 13, die geen gedragsregels bevat. De Opleidingsaanwijzingen MOC en het hierin opgenomen voorwoord had hij nooit eerder gezien. Eveneens heeft [verdachte] verklaard dat hij nooit te horen heeft gekregen dat afwijking van het programma alleen is toegestaan na verkregen expliciete toestemming van de mentor, in dit geval dus [betrokkene 8]. Ook de regel dat hij tot uiterlijk 20.00 uur mocht doorgaan met de lessen was hem niet bekend. In de praktijk werd deze tijd ook niet als eindtijd aangehouden. Ook de superieuren van [verdachte] hielden zich niet aan deze tijd. Hiervan zijn voorbeelden te over. Ter illustratie wordt aan U een lesprogramma d.d. 26 november 2001 getoond, waarin als eindtijd 22.00 uur staat vermeld (bijlage 4(3)).
22. De verklaring van [verdachte] krijgt steun in de vorm van de door [betrokkene 9], de directe superieur van [betrokkene 1], afgelegde verklaring bij de RC:
"Waren [betrokkene 1] en [verdachte] bevoegd een logeerpartij te bevelen? Ik denk het wel. Is het in strijd met de opleidingsaanwijzingen? In onze ogen niet (....). Bij ons in de opleiding gebeuren wel eens logeerpartijen. Het is wel bekend binnen de klassen. Wat het inhoudt staat niet omschreven (....). U toont mij de opleidingsaanwijzingen elementaire vakopleiding nr. 25. Ik heb een uitgebreidere versie, uitgebreid met een schema arbeidstijdenwet. U toont mij de opleidingsaanwijzingen mariniersopleidingscentrum nr. 8. Ik ken dat niet. Ik ken geen andere opleidingsaanwijzingen."
23. Ook [betrokkene 8] is door de RC gehoord. Hij verklaart in dit verband:
"U houdt mij voor dat [betrokkene 7] vanmorgen heeft verklaard dat hij de opleidingsaanwijzingen mariniersopleidingscentrum niet kent. U vraagt mijn reactie. Dat is niet goed. Het verbaast mij wel omdat er bij de opleidingen kick en attitudetraining met nadruk wordt gewezen op het bestaan van deze aanwijzingen (....). U houdt mij mijn verklaring bij de KMAR voor, p. 187. Daar verklaart u dat aan de instructeurs tijdens de kick en attitudetraining wordt duidelijk gemaakt hoe zij de opleidingsaanwijzingen moeten interpreteren en opvolgen. Op welke wijze gebeurt dit? Ik houd een lezing tijdens de kick en attitudetraining. Ik houd dan de geest van de aanwijzingen voor, ik behandel natuurlijk niet ieder artikel. Tijdens mijn lezing geef ik de visie van de korpscommandant[, b]ehandel ik de omgeving waar de leerlingen vandaan komen en geef ik aanwijzingen wat ik van het kader verwacht. Ik vertel ook nog iets over het programma EVO en de opbouw daarin. De overkoepelende aanwijzingen worden behandeld door de HMOC, dat is [betrokkene 10]. Hij behandelt ze in grote lijnen."
24. Ter zitting van heden zijn aan Uw Hof beeldopnamen getoond van een training in het kader van de zogenaamde EVO van de Van Ghentkazerne. Op deze beelden is te zien dat er stevig met de jonge mariniers wordt omgegaan. Een scheldwoord ("schedel") tussendoor is niet vreemd. Er wordt op de buiken van de mariniers gelopen, terwijl zij op de grond liggen. Gesproken wordt van het 'filteren' van deze jongens met deze aanpak, gelet op de zware omstandigheden die zij nadien het hoofd zullen moeten kunnen bieden. Deze praktijk is niet overeenkomstig de Opleidingsaanwijzer of andere aanwijzingen en regels. Saillant detail is dat deze training onder het mentorschap van [betrokkene 8] geschiedde en door hem werd goedgekeurd. Cliënt heeft kort na het vrijkomen van deze beelden gesproken met [betrokkene 8] over deze training en kreeg het signaal dat deze aanpak een goede was.
25. Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat de trainingen veelal waren gebaseerd op een praktijkaanpak en de mores van het Korps, en dat de enige geschreven instructie, waarin blijkbaar expliciet gedragsvoorschriften zijn opgenomen, Opleidingsaanwijzingen MOC nr. 8, kennelijk niet bij iedereen bekend was. Zelfs de in rang hogere [betrokkene 7] kende deze instructie niet. Evenmin blijkt dat er in het kader van de introductieperiode en de attitudetraining expliciet en duidelijk is verwezen naar deze gedragsregels. Daarbij komt dat de Opleidingsaanwijzing MOC nr. 8 bij nadere bestudering op bepaalde punten anders luidt dan de Opleidingsaanwijzing EVO, nr. 13, zoals bijvoorbeeld het fysiek corrigeren van cursisten. Uit de verklaring van [betrokkene 7] komt voorts naar voren dat (pas) na het onderhavige incident is opgedragen de aanwijzing te bestuderen. Logeerpartijen werden - blijkens de hiervoor genoemde verklaringen - goedgekeurd en acceptabel geacht.
26. Daarnaast moet worden opgemerkt dat met [verdachte] nimmer een functie introductiegesprek is gevoerd, waarin duidelijk uiteen is gezet wat van hem werd verwacht en waaruit zijn functie bestaat. Integendeel, cliënt heeft juist signalen ontvangen dat er best wel eens stevig aangepakt mocht worden, waarbij enige humor niet hoefde te worden geschuwd. Cliënt was bovendien ten tijde van het onderhavige incident jong en onervaren. Cliënt leefde in een cultuur waarin dit soort grappen niet (kenbaar) verboden waren en vaak voorkwamen. Pas na dit incident zijn de instructies duidelijker geworden. Ook dit - naast het feit dat cliënt niet beter wist dan dat er toestemming was gegeven door een meerdere, namelijk [betrokkene 7] - vormt een indicatie voor het feit dat geen sprake kan zijn geweest van opzet op de wederrechtelijkheid.
27. Gelet op het voorgaande is het niet redelijk - en ook niet juist - om te spreken van duidelijke en algemeen bekend zijnde of bekend gemaakte voorschriften in dit kader. Nu niet feitelijk onderbouwd kan worden om welke voorschriften het zou gaan, kan in alle redelijkheid niet gezegd worden dat [verdachte] wederrechtelijk heeft gehandeld of de opzet daarop heeft gehad. Voorzover al gezegd kan worden dat een logeerpartij als de onderhavige ontoelaatbaar werd en moet worden geacht, dan is er sprake van verschoonbare dwaling aan de zijde van cliënt, gelet op de cultuur en de mores binnen het Korps Mariniers en de toestemming van [betrokkene 7]."
15. Het hof heeft in de bestreden uitspraak onder het hoofd "Strafbaarheid van het bewezenverklaarde" het volgende overwogen:
"Verdachte is strafbaar, nu geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Nu de overtreden norm is vastgelegd in een in het Wetboek van Strafrecht opgenomen strafbepaling is naar het oordeel van het hof niet relevant wat hieromtrent wel of niet zou zijn vastgelegd in (nadere) dienstvoorschriften, noch of deze deugdelijk zijn bekendgesteld."
16. Eerst de klacht dat de bewezenverklaring wat betreft de wederrechtelijkheid van verzoekers handelen onvoldoende is gemotiveerd.
17. Onder wederrechtelijkheid in de zin van art. 284 Sr wordt verstaan: zonder bevoegdheid.(4) Met de onder 15 weergegeven overweging heeft het hof onder meer tot uitdrukking gebracht dat verzoeker ongeacht de dienstvoorschriften geen bevoegdheid had tot de bewezenverklaarde handelingen, waaraan het kennelijk het oordeel heeft verbonden dat verzoekers handelen wederrechtelijk was.
18. Met zijn formulering gaat het hof hier naar mijn mening wel erg kort door de bocht. Tot de militaire voorschriften behoort in het algemeen de bevoegdheid om opdrachten te geven die de bevolene dwingen dingen te doen of te dulden die typisch bij het militaire métier behoren en in de burgermaatschappij onaanvaardbaar zouden zijn. Ik kan niet inzien dat zulks voor opleidingsvoorschriften anders zou liggen. Dat mariniers als elitegroep extra gehard moeten worden/zijn en zich dus 'kwellingen' moeten laten welgevallen die elders in het militaire bedrijf ontoelaatbaar zouden worden geacht is eveneens aanvaardbaar. Dat het enig verschil zou uitmaken of de overtreden norm binnen of buiten het Wetboek van Militair Strafrecht is te vinden lijkt mij onhoudbaar. Zie het tragische geval van de tijdens een instructie ontploffende mortiermijn waardoor zeven militairen werden gedood en waarbij de vraag of vervolging plaats moest vinden werd behandeld in het kader van art. 307/308 Sr (HMG 15 maart 1984, NJ 1984, 565).
19. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Zoals in de pleitnota ook wordt aangegeven - het hof heeft ook naar de beelden gekeken - wordt er stevig met de mariniers omgegaan; de jongens moeten worden `gefilterd' met het oog op de zware omstandigheden die zij nadien het hoofd moeten bieden. Heel wat anders is echter het "corrigeren van het slachtoffer vanwege het feit dat hij homoseksuele trekjes vertoonde" (p-v van de appèlzitting op 12 mei 2004, p. 2), in welk kader hij tussen een haag schaars geklede medemariniers moest doorlopen, omringd werd door naakte kerels die z'n kleren probeerden uit te trekken, hem mee naar de douche namen en daar obscene taal uitsloegen, en vervolgens naakt tussen andere naakte kerels moest 'logeren'. Dat voor het uithalen van zulke (naar ik in de processtukken las) 'grappen en grollen' geen bevoegdheid in opleidingsvoorschriften valt te vinden verbaast niet en dat het hof toestemming van hogerhand, eventueel stilzwijgend, volkomen irrelevant vond - zo lees ik de desbetreffende overweging - evenmin, aangezien de tijd van 'Befehl ist Befehl' wel heel ver achter ons ligt en ook van ondergeschikte militairen een dosis gezond verstand wordt verwacht, dat meebrengt dat onrechtmatige opdrachten worden geweigerd en niet worden verstrekt.(5)
20. Deze klacht faalt dus, wat er zij van de door het hof gegeven motivering.
21. Dan de klacht dat de bewezenverklaring nadere motivering behoefde wat betreft het opzet van verzoeker op de wederrechtelijkheid. Dit roept in de eerste plaats de vraag op: vereist art. 284 opzet op de wederrechtelijkheid?
22. Volgens De Hullu bestaan op de hoofdregel van kleurloos opzet twee uitzonderingen: een delictsomschrijving waarin de formulering "opzettelijk wederrechtelijk" wordt gebezigd (zonder dat beide bestanddelen door het voegwoord "en" zijn verbonden); en in gevallen waarin de wetgever op andere wijze duidelijk maakt dat hij boos opzet in een bepaald delict
vereist.(6)
23. Art. 284 Sr valt in ieder geval niet binnen de hiervoor bedoelde eerste uitzondering op de hoofdregel van kleurloos opzet. In de delictsomschrijving wordt immers de formulering "wederrechtelijk dwingt" gebezigd, het opzetvereiste komt aldus na het wederrechtelijkheidsvereiste, zodat de wederrechtelijkheid taalkundig niet door opzet wordt geregeerd. Zo gezien zou met de klacht korte metten kunnen worden gemaakt.
24. Er is echter de tweede uitzondering: heeft de wetgever (op andere wijze) duidelijk gemaakt dat opzet op de wederrechtelijkheid is vereist? In de wetsgeschiedenis vind ik geen (duidelijke) aanknopingspunten. Een aanwijzing vind ik wel in (de met art. 284 Sr) vergelijkbare bepaling van art. 282 Sr (opzettelijke vrijheidsberoving), dat wel opzet op de wederrechtelijkheid vereist. Met Machielse ben ik van mening dat het onaannemelijk is dat de wetgever wilde dat de art. 282 en 284 Sr op dit punt verschillende eisen zouden stellen.(7)
25. Het vereiste van boos opzet is vooral geïndiceerd wanneer het gaat om gedragingen die veelvuldig en rechtmatig voorkomen en de wetgever daarvan slechts een beperkte categorie onder het bereik van de strafwet wil laten vallen; wanneer de wederrechtelijkheid eerder uitzondering dan regel is.(8) Door opzet op de wederrechtelijkheid te eisen - ook in zijn voorwaardelijke vorm - ontkomt degene die meent een bevoegdheid te bezitten aan een veroordeling wanneer achteraf blijkt dat die bevoegdheid niet bestond. Neem bijvoorbeeld een president van een rechtbank die een griffier dwingt zonder haar gebruikelijke hoofddoek naar de openbare zitting te gaan, wat later volgens de Commissie Gelijke Behandeling in strijd met de godsdienstvrijheid wordt geacht.(9) (Even aangenomen dat zulk een Commissieoordeel de bevoegdheid van een rechtbankpresident vitieert.)
26. In het voorgaande zie ik dus - gesteund door de schrijvers - een aanwijzing dat ook art. 284 Sr opzet op de wederrechtelijkheid vereist.
27. Terug naar de onderhavige zaak. Namens verzoeker is in hoger beroep aangevoerd dat verzoeker niet opzettelijk wederrechtelijk heeft gehandeld. Het hof heeft in de bestreden uitspraak aan dat verweer geen overweging(en) gewijd. De vraag is daarom: wordt het verweer weerlegd door de inhoud der bewijsmiddelen?
28. Minstgenomen zal uit de inhoud van de bewijsmiddelen moeten kunnen volgen dat verzoeker voorwaardelijk opzet heeft gehad op de wederrechtelijkheid.(10) Is dat in de onderhavige zaak het geval?
29. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen volgt onder meer dat:
- verzoeker het plan heeft opgevat om het slachtoffer, die als ondergeschikte in zijn klas zat, te laten 'logeren' bij de klas van [betrokkene 1];
- verzoeker samen met [betrokkene 1] het plan heeft gemaakt om het slachtoffer door een haag van mariniers te laten marcheren, naar een kamer waar het 'logeren' zou plaatsvinden, met het doel het 'nichterig gedrag' van het slachtoffer te corrigeren;
- verzoeker de klas van [betrokkene 1] heeft toegesproken voordat het slachtoffer kwam 'logeren', en daarbij suggereerde wat er met het slachtoffer zou kunnen worden gedaan, zoals het uitkleden van het slachtoffer, het stellen van rare vragen en het vertonen van vreemd gedrag;
- verzoeker het slachtoffer heeft meegenomen naar de klas van [betrokkene 1] en hem de opdracht heeft gegeven om tussen twee rijen opgestelde mariniers door te marcheren naar het einde van een gang, de opgestelde mariniers droegen daarbij enkel hun onderbroeken;
- het slachtoffer door de mariniers is vastgepakt en een kamer is ingeduwd, in die kamer kleedden de mariniers zich uit en begonnen zij aan de kleding van het slachtoffer te trekken, waarna het slachtoffer zelf zijn kleding heeft uitgetrokken;
- het slachtoffer is meegetrokken naar de douche. In de douche werden de billen van het slachtoffer betast terwijl er kreten werden geslaakt als "ik pak je", "ik douw hem er even lekker in" en "zal ik je even in je kont neuken";
- het slachtoffer niet van de kamer af mocht, maar moest blijven slapen. Het slachtoffer moest naakt op een bed gaan liggen met drie eveneens naakte mariniers;
- verzoeker meermalen heeft gekeken naar wat er gebeurde, nog in de kamer is geweest waar het slachtoffer zich bevond, niet ingreep, en op een zeker moment tegen het slachtoffer riep "Dit is toch wat je wil ()?".
30. Het hof heeft kennelijk uit de bewijsmiddelen afgeleid - en ook kunnen afleiden - dat, gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van de door verzoeker aan het slachtoffer gegeven opdracht, in de omstandigheden van het geval, het niet anders kan zijn dan dat verzoeker de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij geen bevoegdheid had tot het geven van de bewezenverklaarde opdracht.(11) Het namens verzoeker gevoerde verweer wordt in zoverre dus weerlegd door de inhoud van de bewijsmiddelen.
31. Aan het voorgaande kunnen niet afdoen de namens verzoeker aangevoerde, in het middel samengevatte, omstandigheden dat (i) verzoekers handelingen pasten binnen de cultuur van het korps Mariniers;(12) (ii) het plan is besproken met een superieur van verzoeker; (iii) verzoeker weinig ervaring had en (iv) er geen instructies waren die inhielden dat verzoekers handelingen binnen het korps Mariniers ontoelaatbaar waren. Verzoeker kende de gevolgen van de door hem gegeven opdracht, die had hij immers zelf gepland. In deze omstandigheden, en gelet op de aard van zijn gedragingen, moet verzoeker hebben beseft dat hij handelde zonder bevoegdheid. Ik zou gerust tot uitgangspunt durven nemen dat wie een ander aan seksuele vernedering blootstelt donders goed weet dat dit altijd ongeoorloofd is. In een ernstige vorm en in oorlogstijd is seksuele vernedering zelfs een oorlogsmisdaad.
32. Nu uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verzoeker opzettelijk wederrechtelijk handelde, kan het beroep op rechtsdwaling niet meer tot succes leiden. Van degene wiens opzet op wederrechtelijk handelen is bewezen kan immers niet worden gezegd dat aannemelijk is dat hij heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging.(13)
33. Het hof heeft het beroep op rechtsdwaling dan ook terecht verworpen, wat er zij van de gegeven motivering.
34. Het middel faalt.
35. Het derde middel behelst de klacht dat de bestreden uitspraak blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het (wettelijk) begrip: door een feitelijkheid dwingen.
36. Het hof heeft in de bestreden uitspraak de volgende (bewijs)overweging opgenomen:
"Verdachte heeft [slachtoffer] opdracht gegeven hem te volgen en tussen in twee rijen opgestelde mariniers door te lopen. Voor het bestaan van enige feitelijkheid als bedoeld in artikel 284 van het Wetboek van Strafrecht acht het hof in dit geval toereikend dat er tussen verdachte en [slachtoffer] en tussen de medeverdachte [betrokkene 1] en [slachtoffer] een gezagsverhouding bestond waardoor [slachtoffer] zich gehouden voelde zich te onderwerpen aan de door deze meerderen georganiseerde "logeerpartij" die volgde op vorenomschreven opdracht van verdachte."
37. Voor de inhoud van het begrip feitelijkheid biedt de jurisprudentie op art. 282 Sr in het onderhavige geval nog niet veel aanknopingspunten. Ik sluit daarom aan bij de wetsgeschiedenis van en jurisprudentie op art. 246 Sr, het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen. Een feitelijkheid kan zijn: iemand in een bedreigende situatie brengen, bijvoorbeeld door de deur van een vertrek in een verlaten woning af te sluiten. Het afsluiten van een auto door middel van een centrale deurvergrendeling kan onder omstandigheden een feitelijkheid opleveren. Ook het dwingend gebieden door een arts in een spreekkamer gebukt te gaan staan en het besturen van een auto tijdens rijlessen kunnen een feitelijkheid opleveren. Van belang kan zijn het creëren van een afhankelijkheidssituatie. De concrete omstandigheden van het geval spelen hierbij een belangrijke rol. Dit alles is te vinden bij De Hullu in T&C Sr, 5e, aant. 8 op art. 246. Het voorbehoud in de Memorie van Toelichting - de feitelijkheid moet wel van dien aard zijn dat het slachtoffer er ook echt door gedwongen wordt, dus geen weerstand kan (curs. van NJ) bieden - is in de jurisprudentie kennelijk iets te knellend gevonden. Ik sluit niet aan bij de jurisprudentie op art. 242 Sr omdat de feitelijkheid van dit artikel in gevallen van misbruik binnen afhankelijkheidsrelaties die als zodanig reeds door art. 249 Sr wordt bestreken, een extra eis bovenop het overwicht (etc.) vormt.
38. Het hof heeft in de bewijsoverweging en de bewijsmiddelen vastgesteld dat:
- er tussen verzoeker en het slachtoffer een ambtelijke(14) gezagsrelatie bestond van een meerdere in militaire rang (korporaal) tegenover een mindere (marinier);(15)
- verzoeker opleider was en het slachtoffer zijn leerling;
- de opdracht werd gegeven in een militair gebouw en in het kader van militaire activiteiten;
- er in het onderhavige geval niet 'enkel' sprake was van een gezagsrelatie: verzoeker gaf binnen die gezagsrelatie een opdracht.
39. 's Hofs oordeel dat de opdracht van verzoeker aan het slachtoffer, binnen de tussen hen heersende gezagrelatie, dwang door een feitelijkheid in de zin van art. 284 Sr oplevert, geeft, gelet op het vorenstaande, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
40. In het middel wordt nog aangevoerd dat het slachtoffer niet door de bewezenverklaarde feitelijkheid, de opdracht van verzoeker om tussen twee rijen mariniers door te lopen, is gedwongen de bewezenverklaarde handelingen te verrichten en te dulden, maar door een andere feitelijkheid.
41. De Hoge Raad heeft sinds 1978 als criterium voor strafrechtelijke causaliteit de 'redelijke toerekening' aanvaard.(16) De vraag is of in de onderhavige zaak het verrichten en het dulden van de bewezenverklaarde handelingen door het slachtoffer redelijkerwijs als gevolg van de door hem gegeven opdracht aan verzoeker kan worden toegerekend.
42. Deze vraag beantwoord ik bevestigend. De voorzienbaarheid vervult in de onderhavige zaak een belangrijke rol als ondersteunend criterium.(17) Uit de inhoud der bewijsmiddelen, zoals samengevat onder 26, volgt immers dat verzoeker de gevolgen van zijn opdracht voor het slachtoffer heeft voorzien: die had hij zelf gepland.
43. 's Hofs (kennelijke) oordeel dat de 'logeerpartij' van het slachtoffer redelijkerwijs als gevolg van de opdracht (om tussen twee rijen mariniers door te lopen) aan verzoeker kan worden toegerekend geeft, gelet op het voorgaande, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
44. Het middel faalt.
45. Het vierde middel bevat de klacht dat het hof innerlijk tegenstrijdige, althans onderling inconsistente bewijsmiddelen heeft gebezigd, waarbij het gaat om de bewijsmiddelen 1, 3, 5, 8 en 9.
46. Deze bewijsmiddelen houden, voorzover volgens de steller van het middel van belang, het volgende in:
- bewijsmiddel 1: een proces-verbaal van 15 april 2002 van J. Mooi en R.S. Hermes, inhoudende als verklaring van het slachtoffer:
"() Nadat ik op de kamer was werd de deur gesloten. Ik werd met enige drang en druk naar het midden van de legeringskamer geduwd en getrokken. In het midden aangekomen zag ik dat de vier mariniers zich ontdeden van hun onderbroeken waardoor ze compleet naakt rondom mij heen kwamen te staan. Ik zag dat [verdachte] zijn hoofd door het raam stak. De mariniers kwamen naakt op mij aflopen en begonnen aan mijn kleding te trekken. Ik ben op een gegeven moment zelf maar mijn kleding gaan uittrekken omdat ik dacht dat als we allemaal naakt waren zouden gaan douchen en ik er vanaf zou zijn. Terwijl dit gebeurde zag ik [betrokkene 1] en [verdachte] buiten door het raam staan kijken naar wat er gebeurde. [Verdachte] stak zijn hoofd naar binnen en vroeg mij of ik dit ook lekker vond. Hij greep niet in om het gebeuren te stoppen. Ook [betrokkene 1] deed niets()";
- bewijsmiddel 3: een proces-verbaal van 24 april 2002 van E. Kramer en W. Benschop, inhoudende als verklaring van verzoeker:
"() Gekomen bij het raam zag ik dat alle jongens in bed lagen. Ik zag dat twee stapelbedden dicht bij elkaar stonden. Ik zag dat [slachtoffer] op het stapelbed lag welke het dichtst bij het raam stond. Ik kan u verklaren dat ik een kreet hoorde: "douchen". Vervolgens zag ik twee of drie mariniers gaan douchen."
- bewijsmiddel 5: een proces-verbaal van 24 april 2002 van E.M. Houtsma en E.M. Berlijn, inhoudende als verklaring van [betrokkene 4]:
"Voordat wij in de douche stapten kwamen [betrokkene 1] en [verdachte] voor het raam staan. Ik hoorde [verdachte] roepen tegen [slachtoffer]: "Dit is toch wat je wil [slachtoffer]"."
- bewijsmiddel 8: een proces-verbaal van 25 april 2002 van N. Smit en R.S. Hermes, inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:
"Na het douchen hebben wij ons afgedroogd. [Slachtoffer] deed dit ook. Ik heb met [betrokkene 4] en [betrokkene 5] vervolgens drie stapelbedden tegen elkaar aangeschoven. Hierop ben ik op het stapelbed gaan liggen. Naast mij is [betrokkene 5] gaan liggen. In het middelste bed ging [slachtoffer] liggen en aan de andere kant van [slachtoffer] lagen [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. Wij lagen in ons bed naakt met de dekens over ons onderlichaam heen. Nadat wij een kwartier in ons bed lagen zag ik dat [verdachte] en [betrokkene 1] buiten door het openstaande raam naar ons in de kamer keken. Ik hoorde en zag dat zij stonden te lachen. De beide korporaals hebben daar ongeveer vijf minuten gestaan. ()"
- bewijsmiddel 9: een proces-verbaal van 1 mei 2002 van E. Kramer en W. Benschop, inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:
"() Vervolgens hebben [verdachte] en ik naar binnen gekeken. Ik zag dat [betrokkene 3] naakt bij het bed stond en zag dat hij aan zijn zak zat te krabben. Ook hoorde ik een gejoel en gelach uit de douche. Ik zag dat [slachtoffer] op het stapelbed bij het raam zat. Ik heb [verdachte] nog horen roepen in de trant van "het gaat goed zo" en "taaiaap"."
47. In het middel wordt aangevoerd dat de hiervoor weergegeven (delen van) bewijsmiddelen inconsistent zijn wat betreft de volgende, voor het bewijs van medeplegen cruciale, onderdelen: het moment dat verzoeker en zijn mededader door het raam van de slaapzaal keken en hetgeen zij toen zagen. Het hof heeft immers, aldus de steller van het middel, in de bewijsmiddelen vastgesteld dat:
(i) verzoeker door het raam heeft gekeken terwijl iedereen uitgekleed in de slaapzaal stond alvorens te gaan douchen (bewijsmiddel 1);
(ii) verzoeker naar binnen keek toen het slachtoffer op een stapelbed lag en dat vervolgens anderen gingen douchen (bewijsmiddelen 3 en 9);
(iii) verzoeker naar binnen keek een kwartier na het douchen, toen iedereen al op bed lag (bewijsmiddel 8).
48. Uit de inhoud van die bewijsmiddelen leid ik af dat verzoeker en [betrokkene 1] (buiten) bij het raam zijn aangekomen voordat het slachtoffer de douche is ingetrokken, en toen naar binnen hebben gekeken (bewijsmiddelen 1, 3 en 9), en dat hij en [betrokkene 1] er nog steeds of wederom stonden een kwartier nadat het douchen was afgelopen, en ook toen naar binnen hebben gekeken (bewijsmiddel 8). Van tegenstrijdigheid of inconsistentie is zogezien geen sprake. Reeds daarom faalt het middel. Reeds, zeg ik, omdat zelfs als de bewijsmiddelen wèl inconsistent zouden zijn met betrekking tot het moment van naar binnen kijken, zulks voor de bewijsvoering van nul en generlei betekenis zou zijn.
49. In het vijfde middel wordt geklaagd dat het hof een verklaring voor het bewijs heeft gebezigd die deels niet berust op eigen waarneming of ondervinding (bewijsmiddel 7, verklaring van [betrokkene 4]).
50. Dit deel luidt als volgt:
"[Slachtoffer] zou in mijn ogen dat bevel kunnen hebben opgevat als een verplichting om op de kamer te blijven."
51. Het middel heeft hier een punt. [Betrokkene 4] geeft hier een oordeel over hoe het slachtoffer het bevel zou kunnen hebben opgevat. Dat is een - geheel overbodige - gissing die voor het bewijs onbruikbaar is. Het is hoe dan ook geen waarneming van een zelf ondervonden feit of omstandigheid. Hooguit kan ervan gezegd worden dat als [betrokkene 4] een dergelijke opdracht had gekregen, hij die opdracht had uitgevoerd. [Betrokkene 4] heeft echter een andere opdracht gekregen.
52. Het slachtoffer verklaart in het tweede bewijsmiddel:
"U vraagt mij te verklaren waaruit de dwang bestond dat ik de legeringskamer niet kon/mocht verlaten. Ik verklaar dat de opdracht van de korporaal (verzoeker; NJ) was dat ik daar moest blijven."
53. Hoe [betrokkene 4] over het aan het slachtoffer gegeven bevel dacht doet niet ter zake; wat hij verder verklaart geeft voldoende aan hoe hij er zelf aan heeft bijgedragen dat het slachtoffer de opdracht van verzoeker heeft nageleefd:
"Ik heb gezegd tegen [slachtoffer] op het moment dat hij de kamer wilde verlaten dat het niet slim zou zijn om de kamer te verlaten omdat er wel eens sancties van [verdachte] tegenover zouden kunnen staan."
54. Desgewenst kan Uw Raad de desbetreffende passage uit het bewijsmiddel extirperen; nodig vind ik het niet, omdat deze passage - alweer - van nul en generlei waarde is in het geheel van de bewijsvoering.
55. Het middel faalt.
56. Het eerste, vierde en vijfde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
57. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. Corstens, handboek, 4e, blz. 513.
2 Bedoeld is productie 4.
3 Bedoeld is productie 3.
4 Vgl. HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 361.
5 Keijzer, The military duty to obey, 1977, blz. 159 t/m 160 en 310 t/m 312.
6 Vgl. De Hullu, Materieel strafrecht, 2e, blz. 224.
7 Vgl. NLR, art. 284 Sr, aant. 3 (suppl. 128, september 2004).
8 Vgl. De Hullu, a.w., blz. 224 t/m 225.
9 Dat de CGB dit in strijd met de godsdienstvrijheid zou vinden, leid ik af uit CGB, 22 juni 2001, oordeel 2001-53, waarin het ging om een vrouw die geen werkzaamheden als waarnemend griffier kreeg aangeboden, omdat zij had aangegeven tijdens (openbare) terechtzittingen haar hoofddoek niet te willen afleggen.
10 Vgl. NLR, art. 284 Sr, aant. 2 (suppl. 128, september 2004).
11 Vgl. bijvoorbeeld HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552 m.nt. YB en HR 24 februari 2004, LJN: AO1498 rov. 4.6.
12 Een erg 'tricky' argument, want tot de cultuur van het Utrechtse studentendispuut 'Tres facit collegium' behoorde in het verleden ook het opzetten van de roetkap (vgl. HSR, 15e, blz. 357).
13 Vgl. HR 23 mei 1995, NJ 1995, 631 rov. 4.4.
14 Vgl. art. 84, derde lid, Sr.
15 Vgl. art. 67, onder 1°, Wetboek van Militair Strafrecht.
16 Vgl. De Hullu, a.w., blz. 187 en de daar genoemde jurisprudentie.
17 Vgl. De Hullu, a.w., blz. 190.