Conclusie
Nr. 03244/04
Mr Jörg
Zitting 17 mei 2005
Conclusie inzake:
[verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te Leeuwarden bij arrest van 23 januari 2004 wegens 1. valsheid in geschrift, 2. oplichting, 3. oplichting, meermalen gepleegd, 4. primair: bedrieglijke bankbreuk gepleegd door de bestuurder van een rechtspersoon, meermalen gepleegd en 5. oplichting, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
2. Namens verzoeker hebben mr. A.M. Ficq-Kengen en mr. B.P. de Boer, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken van het geding niet binnen acht maanden na het instellen van het beroep in cassatie bij de griffie van de Hoge Raad zijn ingekomen.
4. Namens de verdachte is op 26 januari 2004 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de stukken van het geding geplaatst stempel zijn deze op 17 november 2004 op de griffie van de Hoge Raad ingekomen. Dit betekent dat de op acht maanden bepaalde inzendtermijn met een maand en drie weken is overschreden. Die overschrijding kan niet meer gecompenseerd worden door een snelle behandeling van het cassatieberoep.
5. Het middel is derhalve terecht voorgesteld. (Verdere) matiging van de opgelegde straf die reeds de helft bedraagt van wat het hof de reeks misdrijven 'waard' achtte, zal het gevolg moeten zijn. Schrijnend is dat het hof zelf - met andere woorden - heeft overwogen dat zeker in een zaak waarin het onderzoek zeer lang heeft geduurd (de redelijke termijn is gaan lopen op 16 juni 1994) en waarin reeds van onnodige vertraging sprake is, voortvarend moet worden geprocedeerd. Dat geldt ook voor het inzenden van de stukken naar de Hoge Raad, dunkt me.
6. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof de raadsman van verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep niet de gelegenheid heeft gegeven als laatste te spreken in de zin van art. 311, vierde lid, Sv. Dit heeft nietigheid van het onderzoek
ter terechtzitting en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest tot gevolg, aldus het middel.
7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 9 januari 2004 is verzoeker aldaar niet verschenen, maar heeft hij zich op de voet van art. 279 in Pro verbinding met art. 415 Sv Pro ter terechtzitting laten verdedigen door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde advocaat. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, voorts het volgende in:
"De advocaat-generaal voert het woord en requireert daartoe overeenkomstig zijn uit twee delen bestaande overgelegde requisitoir, welke aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud geacht moet worden hier te zijn ingevoegd.
De raadsman voert het woord tot verdediging en pleit daartoe overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota, welke aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud geacht moet worden hier te zijn ingevoegd.
De advocaat-generaal ziet af van zijn recht tot repliek.
De advocaat-generaal deelt op vragen van de voorzitter mede:
Met betrekking tot de insolventie van de [A] B.V. deel ik u mede dat ik niet meer informatie heb dan de in het dossier aanwezige brief, waaruit blijkt dat voornoemde [A] failliet is verklaard. Ik weet niet of tegen het vonnis van de rechtbank appel is aangetekend.
De voorzitter deelt mede:
Blijkens het vonnis van de rechtbank te Assen van 26 april 1994 is de [A] B.V. failliet verklaard. Het hof wil evenwel van de advocaat-generaal weten of tegen voornoemd vonnis appel is aangetekend.
Hierop schorst het hof het onderzoek ter terechtzitting, teneinde de advocaat-generaal in de gelegenheid te stellen het bovenstaande te verifiëren.
De voorzitter hervat het onderzoek ter terechtzitting en geeft het woord aan de advocaat-generaal. Deze deelt mede:
Ik heb contact gehad met de civiele griffie van de rechtbank te Assen. Ik heb van voornoemde griffie het schriftelijk bewijs gekregen, dat er geen rechtsmiddel tegen het vonnis van de rechtbank is ingesteld. Ik zal het schriftelijk bewijs in handen van de griffier stellen. (Opmerking griffier: bovenbedoeld schriftelijk stuk is aan het dossier toegevoegd).
De voorzitter verklaart het onderzoek gesloten en deelt mede, dat volgens de beslissing van het hof de uitspraak zal plaats vinden ter terechtzitting van 23 januari 2004 te 13.30 uur."
8. De vermelding in de schriftuur van toepasselijke rechtspraak van de Hoge Raad is niet adequaat. Weliswaar bestaat de ratio van art. 311, vierde lid, Sv hierin dat geen onderdeel van het onderzoek hetwelk ten bezware van de verdachte zou kunnen strekken door deze onweersproken behoeft te blijven;(1) maar de Hoge Raad heeft in zijn arrest van 14 oktober 1997, NJ 1998, 243 bepaald dat - anders dan tot dan toe werd geoordeeld - art. 331, eerste en vierde lid, Sv niet inhoudt dat aan de raadsman, evenals aan de verdachte het laatste woord moet worden gelaten, doch dat uit die bepalingen slechts voortvloeit dat aan de raadsman de bevoegdheid toekomt om het laatst te spreken. De bevoegdheid het laatste woord te voeren komt ook toe aan de gemachtigde raadsman. De nietigheidssanctie is alleen van toepassing indien de raadsman niet het woord in de zin van art. 311, vierde lid, Sv heeft gekregen, terwijl hij daar wel om heeft verzocht.(2)
9. Uit bovengenoemd proces-verbaal kan worden opgemaakt dat, nadat de raadsman het woord heeft gevoerd tot verdediging, de advocaat-generaal heeft afgezien van zijn recht tot repliek. Het onderzoek ter terechtzitting werd daarna geschorst teneinde de advocaat-generaal in de gelegenheid te stellen onderzoek te doen naar de (tot hem door de voorzitter van het hof gerichte) vraag of tegen het vonnis van de rechtbank te Assen d.d. 26 april 1994 inhoudende de faillietverklaring van de [A] B.V. (waarvan een B.V. toebehorend aan verzoeker bestuurster was) hoger beroep was ingesteld. Na hervatting van het onderzoek heeft de advocaat-generaal medegedeeld dat hij schriftelijk bewijs heeft verkregen dat tegen eerdergenoemd vonnis geen rechtsmiddel was ingesteld. Hierna heeft de voorzitter het onderzoek ter terechtzitting gesloten.
10. In aanmerking genomen dat na het pleidooi en de beantwoording door de advocaat-generaal van de door de voorzitter gestelde vraag met betrekking tot het tegen het faillissementsvonnis ingesteld rechtsmiddel - waarbij overigens geen inhoudelijke op de strafzaak tegen verzoeker betrekking hebbende argumenten naar voren werden gebracht(3) - het onderzoek ter terechtzitting direct werd gesloten, kan - anders dan het middel met een beroep op het arrest van de HR van 25 februari 2003, NJ 2003, 558 voorstaat - niet worden gezegd dat het hof aan de raadsman de bevoegdheid heeft onthouden om het laatst te spreken.(4) Nu het proces-verbaal ter terechtzitting voorts niet inhoudt dat de raadsman verzocht heeft na de mededeling door de advocaat-generaal (nogmaals) het (laatste) woord te mogen voeren, moet het ervoor worden gehouden dat de rechtsgeleerd raadsman van de hem toekomende bevoegdheid geen gebruik heeft willen maken. Daarbij acht ik van belang dat door de stellers van het middel niet wordt aangevoerd dat verzoeker door de genoemde gang van zaken ter terechtzitting in enig hem betreffend rechtens te respecteren belang is geschaad.(5) Niet uitgesloten is dat de raadsman reeds op de hoogte was van het feit dat tegen het faillissementsvonnis geen hoger beroep was ingesteld. Van nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting of het naar aanleiding daarvan gewezen arrest is geen sprake.
11. Het tweede middel faalt.
12. In het derde middel wordt betoogd dat het arrest van het hof nietig is omdat de verdediging niet de gelegenheid heeft gehad kennis te nemen van een na het voeren van het pleidooi aan het dossier toegevoegd schriftelijk stuk.
13. Ik herhaal de desbetreffende passages in het proces-verbaal van de terechtzitting van 9 januari 2004:
"De voorzitter hervat het onderzoek ter terechtzitting en geeft het woord aan de advocaat-generaal. Deze deelt mede:
Ik heb contact gehad met de civiele griffie van de rechtbank te Assen. Ik heb van voornoemde griffie het schriftelijk bewijs gekregen, dat er geen rechtsmiddel tegen het vonnis van de rechtbank is ingesteld. Ik zal het schriftelijk bewijs in handen van de griffier stellen. (Opmerking griffier: bovenbedoeld schriftelijk stuk is aan het dossier toegevoegd)."
14. Uit bovengenoemd proces-verbaal blijkt dat (na het pleidooi van de raadsman van verzoeker) door de advocaat-generaal ter terechtzitting ten overstaan van het hof en de verdediging is medegedeeld dat tegen het vonnis van de rechtbank inhoudende de faillietverklaring van de [A] BV geen rechtsmiddel is ingesteld en dat het schriftelijk stuk, waarin de mededeling van de advocaat-generaal wordt bevestigd, in handen van de griffier zal worden gesteld. Dit stuk (een faxbericht afkomstig van de rechtbank te Assen, sector civielrecht) bevindt zich bij de aan de Hoge Raad toegezonden bescheiden.
15. Gelet op het bovenstaande mist de klacht van het middel - inhoudende dat de gemachtigde raadsman van verdachte niet in de gelegenheid is gesteld kennis te nemen van de inhoud van het genoemde stuk - belang. Van een schending van enig beginsel van behoorlijke procesorde zoals in het middel aangehaald is niet gebleken. De ter ondersteuning van de klacht aangehaalde arresten betreffen een geheel andere situatie(6) dan die welke in de onderhavige zaak aan de orde is en kunnen reeds daarom niet tot een ander oordeel leiden.
16. Het derde middel faalt.
17. Het eerste middel is gegrond en dient tot strafverlaging te leiden. De overige twee middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar alleen ten aanzien van de opgelegde straf en tot verlaging daarvan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 5 januari 1993, NJ 1993, 494, r.o. 6.3.
2 Vgl. Melai-Groenhuijsen, aant. 7.2. bij art. 311 (suppl. 140, februari 2004).
3 Vgl. HR 20 juni 1995, NJ 1995, 710, r.o. 5.3; HR 17 november 1992, NJ 1993, 293.
4 Vgl. HR NJ 1993, 293.
5 Vgl. HR NJ 1993, 494.
6 Namelijk een niet in de inventaris van processtukken voorkomende mededeling van betekening van een (verstek)vonnis die niet-ontvankelijkheid van het ingestelde hoger beroep ten gevolge had (zonder dat vast staat dat de verdediging van dit stuk heeft kennis genomen); resp. een schriftelijke samenvatting van de resultaten van het opsporingsonderzoek.