Conclusie
Rek.nr. R04/110HR
Mr L. Strikwerda
Parket, 27 mei 2005
conclusie inzake
[verzoeker]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij vonnis van de rechtbank Zwolle van 15 januari 2002 is ten aanzien van thans verzoeker van cassatie, hierna: [verzoeker], de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken, met benoeming van een rechter-commissaris en een bewindvoerder.
2. Bij beschikking van 21 augustus 2003 heeft de rechtbank ambtshalve het saneringsplan vastgesteld. Daarbij heeft de rechtbank de termijn gedurende welke de toepassing van de schuldsanering van kracht is, vastgesteld op twee jaar te rekenen vanaf 15 januari 2002, derhalve tot 15 januari 2004.
3. Op een daartoe strekkend verzoek van de bewindvoerder heeft de rechtbank bij beschikking van 4 mei 2004 de verificatievergadering bepaald op 17 juni 2004.
4. Ter verificatievergadering heeft de Belastingdienst op de voet van art. 334 Fw Pro bezwaar gemaakt tegen de voortzetting van de schuldsaneringsregeling en de verlening van een schone lei aan [verzoeker].
5. Nadat ter openbare terechtzitting van de rechtbank van 30 juni 2004 de voortzetting van de schuldsaneringsregeling was behandeld, heeft de rechtbank bij vonnis van 12 juli 2004 de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker] op de gronden bedoeld in art. 350 lid 3 sub c en Pro d Fw beëindigd en verstaan dat [verzoeker] in staat van faillissement zal verkeren zodra dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, met benoeming van een rechter-commissaris en een curator in dat faillissement.
6. [Verzoeker] is van het laatstgenoemde vonnis van de rechtbank met twee grieven in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Arnhem.
7. Bij arrest van 23 september 2004 heeft het hof overwogen (r.o. 3.3):
"De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker] beëindigd op grond van artikel 350, lid 3, sub c en d Faillissementswet (Fw), waarbij is verstaan dat [verzoeker] in staat van faillissement zal komen te verkeren zodra dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat thans op grond van artikel 354, leden 1 en 2, Fw dient te worden beoordeeld of [verzoeker] in de nakoming van een of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen toerekenbaar is tekortgeschoten en zo ja, of deze tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, buiten beschouwing moet blijven."
Vervolgens heeft het hof deze vragen onderzocht (r.o. 3.4 t/m 3.8) en is het tot de conclusie gekomen dat [verzoeker] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen, dat er geen sprake van is dat deze tekortkomingen wegens hun bijzondere aard of geringe betekenis buiten beschouwingen dienen te blijven, en dat de schone lei (dus) geweigerd dient te worden (r.o. 3.9). Bij gevolg heeft het hof het beroepen vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, vastgesteld dat [verzoeker] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van één of meer uit de schuldsanering voortvloeiende verplichtingen en verstaan dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling zal eindigen na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst.
9. Het eerste, tweede en derde onderdeel van het middel (cassatierekest onder 4.1 t/m 4.3) richten zich tegen hetgeen het hof - in r.o. 3.4 t/m 3.8 - heeft overwogen en beslist met betrekking tot de vraag of [verzoeker] in de nakoming van een of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen toerekenbaar is tekortgeschoten en zo ja, of deze tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, buiten beschouwing moet blijven. Gemeenschappelijke klacht in deze onderdelen is telkens dat het hof zich buiten de door [verzoeker] aangevoerde grieven heeft begeven door zelfstandig een onderzoek in te stellen naar en een oordeel te geven over kwesties met betrekking waartoe de rechtbank reeds een niet door de grieven bestreden beslissing heeft gegeven. Daarbij voert het middel in het derde onderdeel (cassatierekest onder 4.3) als zelfstandige klacht aan dat het het hof niet vrij stond de door de rechtbank gekozen grondslag (art. 350 lid 3 Fw Pro) te verlaten en zelf te kiezen voor de toepasselijkheid van art. 354 leden Pro 1 en 2 Fw en daarop zijn overwegingen en oordelen in te richten en te baseren.
10. De laatstbedoelde klacht faalt. Beide door [verzoeker] tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerde grieven klagen erover dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de schone lei niet kan worden verleend. Waar de rechtbank zich niet heeft uitgelaten over de vraag of aan [verzoeker] de schone lei kan worden verleend, doch op de voet van (art. 338 lid 4 jo Pro.) art. 350 lid Pro 3, sub c en d, Fw de toepassing van schuldsaneringsregeling (tussentijds) heeft beëindigd, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de door [verzoeker] tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerde grieven ertoe strekten te betogen dat de rechtbank ten onrechte tot tussentijdse beëindiging van de toepassing van de schuldsaneringsregeling is overgegaan en dat de rechtbank aan [verzoeker] de schone lei had moeten verlenen.
11. In het licht van deze door het hof aan de grieven gegeven uitleg is onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof zich heeft gezet aan een onderzoek op de voet van art. 354 lid 1 en Pro 2 Fw naar de vraag of [verzoeker] in de nakoming van een of meer uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen toerekenbaar is tekortgeschoten en, zo ja, of deze tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, buiten beschouwing moet blijven. Bij dit onderzoek was het hof - ingevolge de devolutieve werking van het hoger beroep - bevoegd en ook gehouden een zelfstandig onderzoek in te stellen naar de feiten en omstandigheden die van belang zijn voor de beantwoording van die vraag, zonder gebonden te zijn aan de oordelen van de rechtbank met betrekking tot de feiten en omstandigheden die de rechtbank van belang heeft geoordeeld in verband met haar onderzoek naar de vraag of de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [verzoeker] beëindigd dient te worden op grond van art. 350, lid 3, sub c en d Fw.
12. Uit dit een en ander volgt dat de eerste drie onderdelen van het middel tevergeefs zijn voorgesteld.
13. Het vierde onderdeel (cassatierekest onder 4.4) bestrijdt het oordeel van het hof - in r.o. 3.8 - dat vast is komen te staan dat [verzoeker] werkzaamheden heeft verricht in het bedrijf van zijn vader en dat onaannemelijk is dat hij met deze werkzaamheden niets heeft verdiend. Het onderdeel acht het oordeel van het hof "niet-concludent".
14. Het onderdeel faalt. Het bestreden oordeel van het hof berust op de overweging dat [verzoeker] het door de Belastingdienst gemotiveerd gestelde ter zake van zijn rol in het bedrijf van zijn vader onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden. Voor zover het onderdeel wil betogen dat (het hof daarbij heeft miskend dat) het gestelde door de Belastingdienst niet overeenstemt met de - uit de brief d.d. 14 september 2004 blijkende - bevindingen van de bewindvoerder, ziet het eraan voorbij dat, afgezien van de vraag wat uit genoemde brief blijkt, de bewindvoerder ter zitting van het hof het oordeel van de Belastingdienst heeft onderschreven ("[verzoeker] heeft niet weten te overtuigen dat hij niet in het bedrijf op naam van zijn vader heeft gewerkt", p-v, blz. 3). Tegen deze achtergrond valt niet in te zien waarom het oordeel van het hof inzake de werkzaamheden van [verzoeker] in het bedrijf van zijn vader "niet-concludent" zou zijn.
15. Het vijfde onderdeel bouwt rechtstreeks voort op de eerste vier onderdelen en moet het lot daarvan delen.
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,