Conclusie
Rekestnr. R04/095HR
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Parket, 25 maart 2005
Conclusie inzake:
[de man]
tegen
[de vrouw]
Deze zaak hangt samen met het onder rekestnummer R04/122HR tussen partijen aanhangige cassatieberoep. In laatstgenoemde procedure heeft de man verzocht beide cassatieverzoeken gevoegd te behandelen.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Partijen zijn op 18 februari 1999 in de gemeente 's-Gravenhage met elkaar in het huwelijk getreden. Uit het huwelijk is op [geboortedatum] 1999 [de zoon] geboren, hierna ook: het (minderjarige) kind van partijen. Voorts heeft de vrouw een minderjarig kind, [de dochter], geboren op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats] (Oekraïne).
1.2 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage op 2 oktober 2002, heeft de vrouw de rechtbank verzocht, voorzover thans van belang en zakelijk weergegeven,
- de echtscheiding tussen partijen uit te spreken;
- de door de man te betalen alimentatie voor het minderjarig kind van partijen te bepalen op € 650,-- per maand;
- te bepalen dat de verblijfplaats van het kind van partijen bij de vrouw zal zijn en
- te bepalen dat de huwelijksgoederengemeenschap zal worden gescheiden en gedeeld.
1.3 De man heeft zich tegen de verzoeken van de vrouw verweerd, met uitzondering van de verzochte echtscheiding, waarover volgens hem geen verschil van mening bestaat en die hij ook zelf verzoekt(2). De man heeft daarnaast in zijn verweer bij wege van zelfstandige verzoeken de rechtbank verzocht
- primair te bepalen dat de man wordt bekleed met het gezag over het minderjarige kind van partijen, subsidiair dat de hoofdverblijfplaats bij de man zal zijn;
- een omgangsregeling met [de dochter] te bepalen en
- de vrouw te veroordelen tot betaling aan de man van een bedrag van € 21.000,-- ter zake van onttrekking aan zijn vermogen.
1.4 De vrouw heeft tegen de zelfstandige verzoeken van de man verweer gevoerd.
1.5 Ter voorbereiding op de mondelinge behandeling op 14 april 2003 heeft de man de rechtbank bij brief van 2 april 2003 stukken toegezonden.
1.6 Bij aanvullend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank op 8 april 2003, heeft de vrouw de rechtbank verzocht de vaststelling van de omgangsregeling pro forma aan te houden tot 1 september 2003, waarbij tussentijds de omgang tussen de man en beide kinderen zal gelden als bepaald bij beschikking van 27 februari 2003.
Voorts heeft zij verzocht de scheiding en deling van de boedel te gelasten conform huwelijksvoorwaarden, waarbij de man een bedrag van € 105.000,-- aan de vrouw dient te voldoen.
1.7 De vrouw heeft nadien nog tweemaal een brief met bijlagen aan de rechtbank toegezonden(3).
De man heeft zich tegen het aanvullend verzoek verweerd.
1.8 Op 2 juni 2003 is de zaak ter terechtzitting van de rechtbank behandeld. Beide partijen zijn daarbij verschenen. De vrouw heeft pleitnotities overgelegd.
Nadien hebben beide partijen stukken aan de rechtbank gezonden(4).
1.9 Bij beschikking van 5 september 2003 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken, de verzoeken inzake verrekening volgens de huwelijkse voorwaarden afgewezen, en bepaald dat de behandeling van de verzoeken met betrekking tot de gewone verblijfplaats van het minderjarige kind van partijen, het gezag over en de alimentatie voor dit kind, alsmede de omgangsregeling met beide kinderen wordt aangehouden in afwachting van het rapport en advies van de raad voor de kinderbescherming(5).
1.10 De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage onder aanvoering van twee grieven.
Hij heeft het hof daarbij verzocht de beslissing van de rechtbank te vernietigen, althans de vrouw in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren.
1.11 De vrouw heeft de grieven bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld, waarbij zij heeft verzocht te bepalen dat de man aan haar een bedrag van € 117.500,-- betaalt op grond van artikel 8 van Pro de huwelijksvoorwaarden. De vrouw heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de man in zijn verzoek, althans tot afwijzing van zijn verzoek, tot bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank ten aanzien van de door de man ingestelde (en door de rechtbank afgewezen) vordering en tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank voor wat betreft de door de vrouw ingestelde (en door de rechtbank afgewezen) vordering.
1.12 De man heeft het hof nog aanvullende stukken doen toekomen.
1.13 Op 14 mei 2004 is de zaak mondeling behandeld(6). Daarbij zijn beide partijen verschenen.
Op dezelfde dag heeft het hof een beschikking gewezen waarin het de man niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn hoger beroep ten aanzien van de echtscheiding en iedere verdere beslissing heeft aangehouden.
1.14 De man heeft tegen deze beschikking van 14 mei 2004 tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld.
De vrouw is niet verschenen.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 Het verzoekschrift tot cassatie bevat drie cassatiemiddelen, die alle zijn gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van de man in zijn hoger beroep ten aanzien van de echtscheiding.
2.2 Het hof heeft in zijn thans bestreden beschikking van 14 mei 2004 als volgt geoordeeld en beslist:
" (...)
DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET HOGER BEROEP
1. De man heeft onder meer verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen voor wat betreft de uitgesproken echtscheiding.
2. Het hof is van oordeel dat indien eenmaal door de eerste rechter de echtscheiding is uitgesproken, het hoger beroep slechts op grond van door de echtgenoot die het instelt aan te voeren bijzondere omstandigheden kan worden gebezigd, teneinde te bewerkstelligen dat de band tussen het verzoek tot echtscheiding en de verzochte nevenvoorzieningen wordt hersteld en dat tezelfdertijd wordt beslist op die verzoeken. Door de man zijn geen bijzondere omstandigheden aangevoerd - hetgeen de man heeft aangevoerd over het gezag en de omgangsregeling is daartoe niet voldoende - zodat het hof de man in dit onderdeel van zijn verzoek niet-ontvankelijk zal verklaren, te meer nu de man zelf in eerste aanleg heeft medegedeeld dat het verzoek tot echtscheiding voor toewijzing gereed ligt.
3. Mitsdien beslist het hof als volgt.
BESLISSING
Het hof:
verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep ten aanzien van de echtscheiding;
houdt verder iedere beslissing aan."
2.3 Ik stel voorop dat de beschikking van het hof een deelbeschikking betreft, nu daarin ten aanzien van de echtscheiding een definitief einde aan het verzochte wordt gemaakt.
2.4 Kern van de drie middelen is het betoog dat eerst de belangen van de kinderen veilig gesteld moeten worden voordat de echtscheiding in kracht van gewijsde behoort te zijn gegaan.
2.5 In zijn arresten van 26 februari 1993, NJ 1993, 365 m.nt. HER en van 15 maart 1996, NJ 1996, 408 heeft de Hoge Raad beslist dat de aard van het rechtsmiddel van hoger beroep niet eraan in de weg staat dat het wordt gebezigd teneinde te bewerkstelligen dat tezelfdertijd wordt beslist op de vordering tot echtscheiding en die tot levensonderhoud. Daaraan heeft de Hoge Raad vervolgens in zijn beschikkingen van 2 april 1999, NJ 1999, 656 en van 9 april 1999, NJ 1999, 657 m.nt. S.F.M Wortmann toegevoegd dat indien echtscheiding door de eerste rechter is uitgesproken, slechts op grond van door de appellerende echtgenoot aan te voeren bijzondere omstandigheden herstel van de band tussen de echtscheiding en de nevenvoorzieningen kan plaatsvinden(8).
2.6 Het hof heeft dit criterium in rechtsoverweging 2 aan zijn oordeel ten grondslag gelegd, hetgeen dus blijk geeft van een juiste rechtsopvatting.
2.7 Of vervolgens dergelijke bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd en of de aangevoerde bijzondere omstandigheden nopen tot het herstel van de band tussen de echtscheiding en de nevenvoorzieningen, is in hoge mate feitelijk en aan het rechterlijk beleid overgelaten. Beantwoording van die vragen kunnen in cassatie hooguit op begrijpelijkheid respectievelijk in het geheel niet(9) worden getoetst(10).
2.8 Daar komt bij dat de man in eerste aanleg heeft te kennen gegeven dat over de verzochte echtscheiding geen verschil van mening bestaat en dat hij ook zelf de echtscheiding verzoekt, waarna de rechtbank de echtscheiding heeft uitgesproken. Het hoger beroep van de man kan onder deze omstandigheden niet gebruikt worden om de beschikking ongedaan te maken(11). Overigens gaat het de man m.i. uitsluitend om herstel van de band tussen echtscheiding en nevenvoorzieningen.
2.9 Het hof heeft geoordeeld dat door de man geen bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd - hetgeen de man heeft aangevoerd over het gezag en de omgangsregeling acht het hof onvoldoende - teneinde de band tussen de echtscheiding en de nevenverzoeken te herstellen.
Het oordeel van het hof acht ik wel heel summier gemotiveerd, gelet op het onderwerp van de door de man gestelde bijzondere omstandigheid. Toch is het oordeel m.i. niet zo onbegrijpelijk dat vernietiging moet volgen. Ik baseer dit op het navolgende.
2.10 In de toelichting op zijn eerste grief, die luidde dat de rechtbank ten onrechte de echtscheiding tussen partijen heeft uitgesproken, heeft de man het hof verzocht het uitspreken van de echtscheiding op te schorten totdat de rechtbank heeft beslist over het gezag over het minderjarige kind van partijen en de omgangsregeling met beide kinderen. Volgens de man heeft family life bestaan tussen hem en de dochter van de vrouw, [de dochter], en is de vrouw tot heden in gebreke gebleven om met officiële documenten de familierechtelijke betrekking tussen haar en [de dochter] aan te tonen, hetgeen van belang is omdat [de dochter] geen geldige verblijfstitel voor haar verblijf in Nederland heeft. Teneinde [de dochter] in de toekomst zonder problemen de Oekraïne te kunnen laten bezoeken, is de aanbeveling van de raad voor de kinderbescherming richting- en doorslaggevend, maar is ook nodig dat de man en de vrouw formeel nog gehuwd zijn. Dan kan, aldus de man, het Ministerie van Sociale Zaken in de Oekraïne meewerken aan een oplossing voor het verblijf van [de dochter] in Nederland en haar bezoeken aan de Oekraïne(12).
2.11 De vrouw heeft hiertegenover aangevoerd dat het door de man gestelde niets met de echtscheiding te maken heeft en dat zij het gezag over [de dochter] heeft. Voorts wijst zij het hof erop dat ook de man zelf in eerste aanleg de echtscheiding heeft verzocht.
Bij haar verweerschrift in hoger beroep heeft de vrouw vervolgens het rapport van de raad voor de kinderbescherming overgelegd. Daarin is opgenomen dat de vrouw het gezag over [de dochter] heeft en dat de raad adviseert de bestaande omgangsregeling tussen de man en [de dochter] te continueren.
2.12 De kwestie van het gezag over het minderjarige kind van partijen en de omgangsregeling tussen de man en beide kinderen was niet aan het oordeel van het hof onderworpen. In de beschikking, waartegen de man in hoger beroep was gegaan, had de rechtbank immers het oordeel daaromtrent aangehouden in afwachting van het rapport en advies van de raad voor de kinderbescherming (zie hiervoor onder 1.9).
Intussen golden wel voorlopige voorzieningen. Partijen hebben in het kader van de voorlopige voorzieningen een groot aantal procedures gevoerd waarin onder meer de omgangsregeling tussen de man en [de dochter] aan de orde kwam.
Bij beschikking van de rechtbank van 7 augustus 2003 is een dergelijke omgangsregeling bepaald, die bij beschikking van 12 februari 2004 is herbevestigd.
2.13 Uit het proces-verbaal van de behandeling ter zitting van het hof op 14 mei 2004 blijkt dat de voorzitter partijen heeft voorgehouden dat het niet om de kinderen, maar uitsluitend om de echtscheiding en de financiële afwikkeling daarvan ging. Met betrekking tot de financiële afwikkeling is onder meer opgemerkt door de advocaat van de vrouw dat gewacht diende te worden op een uitspraak van de fiscus, hetgeen volgens de man nog lang kon duren.
Volgens Van Teeffelen is het gebruikelijk rechterlijk beleid om de echtscheiding van de nevenvoorzieningen los te koppelen indien de nevenvoorzieningen meebrengen dat het "een kwestie van vele jaren dreigt te worden."(13).
2.14 De verblijfsstatus van [de dochter] en mogelijke problemen met reizen naar Oekraïne zijn verder door de man niet meer aan de orde gesteld. Ter zitting van het hof heeft hij op een vraag van een lid van het hof nog wel het volgende verklaard: "Ik zou graag willen overleggen over een verruiming van de omgangsregeling met de kinderen. De vrouw weet dat als zij met mij zou communiceren en ik de kinderen normaal kan zien, dat ik dan bereid ben een stuk van mijn claim te laten vallen. Ik wil de kinderen meer zien. Als de kinderen meer bij mij zijn, hoef ik de claim in hoger beroep niet (...)."
2.15 Gelet op de hiervoor weergegeven standpunten en omstandigheden is het (feitelijk) oordeel van het hof dat de man geen bijzondere omstandigheden heeft aangevoerd, voldoende gemotiveerd.
2.16 De middelen I en III stuiten op het voorgaande af. Voorzover de man andere omstandigheden in zijn verzoekschrift tot cassatie aanvoert, dienen deze als feitelijke nova te worden gepasseerd.
2.17 De aparte klacht in middel I dat sprake zou zijn van een onredelijke vertraging heeft betrekking op de gang van zaken omtrent het gezag en de omgangsregeling. Nu de voorziening in het gezag en de omgangsregeling, zoals gezegd, in deze procedure niet aan de orde is, mist de klacht belang.
2.18 Middel II klaagt dat de man in zijn procespositie is benadeeld, omdat het tijdsverloop tussen de beslissing over de echtscheiding en de rest van het hoger beroep meer dan drie maanden belopen, hetgeen proces-oneconomisch geacht kan worden.
2.19 Het middel mist belang.
Het hof heeft bij beschikking van 11 augustus 2004 (minder dan drie maanden later) een beslissing gegeven over het restant van het geschil in hoger beroep, tegen welke beslissing de man wederom cassatieberoep heeft ingesteld. De man heeft in zijn verzoekschrift tot cassatie in de zaak met nummer R04/122 verzocht beide zaken te voegen. Van enige benadeling is dan ook geen sprake. Bovendien is de splitsing van beslissingen zoals hier bedoeld, aan het rechterlijk beleid overgelaten (zie hiervoor onder 2.13).
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de beschikking van de rechtbank van 5 september 2003. Het hof heeft in zijn bestreden beschikking van 14 mei 2004 geen feiten vastgesteld, wel in de nadien gewezen beschikking van 11 augustus 2004, waartegen het cassatieberoep onder nummer R 04/122HR is ingesteld en waarin ik heden eveneens concludeer.
2 Verweer echtscheiding, tevens houdende zelfstandige verzoeken onder nr. 1 en 2.
3 Zie de beschikking van de rechtbank van 5 september 2003, p. 1 onder procedure. Het daar genoemde faxbericht van 26 mei 2003 met bijlagen van de kant van de vrouw bevindt zich niet in het procesdossier.
4 De rechtbank heeft overwogen op een brief van 29 juli 2003 en een faxbericht van 30 juli 2003 geen acht te slaan, omdat de rechtbank partijen niet in de gelegenheid heeft gesteld tot deze nadere reacties.
5 De raad voor de kinderbescherming is om advies gevraagd in de beschikking van 27 februari 2003, welke beschikking zich bij de processtukken in cassatie bevindt.
6 In het dossier bevindt zich het proces-verbaal van de zitting.
7 Het cassatieverzoekschrift is op 12 augustus 2004 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. Op 11 augustus 2004 heeft het hof in de onderhavige zaak, voor zover nog aan het oordeel van het hof onderworpen, de bestreden beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Ook daartegen is cassatieberoep ingesteld (R04/122HR). In die zaak concludeer ik heden eveneens.
8 Zie over deze arresten en beschikkingen L.H.M. Zonnenberg, Band echtscheiding en nevenvoorzieningen, EB, nr. 10, 2003, p. 155-159 en P.A.J.Th. van Teeffelen, Nodeloze perikelen omtrent de band tussen echtscheiding en nevenvoorzieningen in appel?, EB, nr. 1, 2004, p. 7-11 (met naschrift De Bruijn-Lückers en Zonnenberg).
9 A-G Moltmaker in zijn conclusie vóór HR 2 april 1999, NJ 1999, 656 onder 2.2.4.
10 Zie ook de conclusie van A-G Moltmaker vóór HR 7 maart 2003, R02/073HR, LJN AF2686, waarin de HR het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro verwierp.
11 HR 4 juni 1999, NJ 1999, 535; HR 6 mei 1983, NJ 1984, 160 m.nt. WHH; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2002, p. 154; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, p. 100.
12 Appelschrift, p. 2. Pagina 11 van het appelschrift ontbreekt overigens. Deze pagina is wél aanwezig in het dossier dat is gefourneerd in de zaak met nummer R04/122HR.
13 T.a.p., p. 9.