Conclusie
Rolnr. C04/236HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 27 mei 2005
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen:
[verweerster]
1. Inleiding
1.1. In cassatie wordt door [eiser] opgekomen tegen 's hofs oordeel dat [verweerster] (hierna: [verweerster]) een beroep toekomt op een aansprakelijkheidsbeperking in door haar gebruikte algemene voorwaarden.
1.2. Ik meen dat de hiertegen gerichte klachten niet tot cassatie kunnen leiden. Rechtsvragen die nopen tot beantwoording in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (in de zin van art. 81 R.O.) heb ik niet aangetroffen.
2. Feiten(1)
2.1. Eind 1999/begin 2000 heeft [eiser] bij [verweerster] in totaal 408.000 onbewortelde geraniumstekken besteld. [Verweerster] heeft [eiser] daarvoor op respectievelijk 1 december 1999 en 5 januari 2000 orderbevestigingen gestuurd. [Verweerster] heeft de geraniumstekken geleverd.
2.2. Voor de gedane leveringen heeft [verweerster] aan [eiser] op 31 januari, 15, 21 en 28 februari 2000 facturen gestuurd tot een bedrag van f 111.419,80.
[Eiser] heeft de facturen van [verweerster] onbetaald gelaten.
2.3. Aan [eiser] zijn op 9 maart 2000 (week 9) 65.000 stekken geleverd van het type Meriflame en Meripino (rode en roze geraniums). [Eiser] heeft deze stekken gedompeld in een bad met water waaraan het schimmelremmende middel TMTD was toegevoegd, vervolgens gepot en in de grond geplaatst.
2.4. In de laatste week van maart 2000 (week 13) constateerde [eiser] een toenemende uitval van de 65.000 stekken. Na een monstername door [verweerster] op vrijdag 7 april 2000 (week 14) is vastgesteld dat de partijen Meriflame en Meripino besmet waren met de zogenaamde Xanthomonas-bacterie.
2.5. Op 11 april 2000 heeft [eiser], op advies van [verweerster], de besmette partij 65.000 rode en roze geraniums - ter voorkoming van besmetting van andere planten - uit zijn kassen verwijderd en afgevoerd en zijn kassen schoongemaakt en ontsmet.
2.6. In een rapportage van [verweerster] d.d. 20 april 2000 wordt over de Xanthomonas besmetting opgemerkt:
'In week 12, eind van de week, klachten van uitval bij twee klanten, uit dezelfde leverweken en dezelfde soorten (leverweek 3 en 7; soorten Merisnow en Meriflame). (...)
Om deze reden in week 13 direct visuele controle en 1% monster van betreffende vakken, waar deze klanten materiaal van geleverd gekregen hadden. (...)
[B] laboratorium heeft (...) in enkele bedden (...) van [C] Nave 2, vak 3 en 4 Xanthomonas vastgesteld via de I.F. methode. (...)
Rond de eerder gelokaliseerde infectiehaard zijn meerdere geïnfecteerde bedden gevonden in Meriflame en Merisnow op vak 3 en 4 (...)
Tegelijkertijd is nagegaan bij wie van de betreffende vakken stek geleverd is, van de soorten Meriflame en Merisnow. Hierbij zijn bij zes klanten problemen vastgesteld. Eerste klachten uit levering week 3, verdere klachten uit levering week 7 t/m 11. (...)
Dit komt overeen met gelokaliseerde kleine infectiehaard en vermoede oorzaak. (...)
Later zijn er nog enkele kleine problemen bijgekomen in dezelfde soorten en Meripino. In het kader van dit rapport wordt hier verder niet op ingegaan. Dit omdat het geen extra informatie toevoegt.'
2.7. Op verzoek van de verzekeraar van [eiser] heeft Crawford & Company (Nederland) BV op 16 mei 2000 een rapport uitgebracht waarin de omvang van de door [eiser] geleden schade is geraamd op f 55.000,-.
2.8. [Verweerster] heeft bij brief van 28 november 2001 [eiser] gesommeerd tot betaling van de onder 2.2 vermelde, openstaande, facturen. Op 26 februari 2002 heeft zij ten laste van [eiser] onder de ING-bank conservatoir beslag doen leggen.
3. Procesverloop
3.1. [Verweerster] heeft [eiser] bij op 1 maart 2002 gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en betaling gevorderd van € 69.245,21, te vermeerderen met de contractuele rente, subsidiair de wettelijke rente.
[Verweerster] heeft daartoe aangevoerd dat [eiser] primair het bedrag van de openstaande facturen verschuldigd is, doch dat [verweerster] om haar moverende redenen bereid is hierop een korting te verlenen ter grootte van de inkoopwaarde van de uitgevallen stekken; dat volgens informatie die [eiser] heeft gegeven ten hoogste 60.000 stekken zijn uitgevallen; dat de schade wegens uitval van die stekken [eiser] voor een deel aan zichzelf heeft te wijten omdat hij de stekken heeft ondergedompeld in een TMTD-bad hetgeen een substantieel besmettingsrisico met zich meebrengt; dat de schade die [eiser] door eigen schuld heeft geleden in redelijkheid is vast te stellen op 3/4 deel van de uitgevallen stekken; dat aan [eiser] 5.000 extra stekken zijn geleverd die hem niet in rekening zijn gebracht; dat gelet op een en ander een korting van f 2.887,50 redelijk is en dat krachtens de toepasselijke algemene voorwaarden [eiser] een contractuele rente van 1,5% per maand verschuldigd is, ingaande 30 dagen na factuurdatum.
3.2. [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie gevorderd de overeenkomst tussen partijen, voorzover deze betrekking heeft op de 35.000 stuks rode Meriflame-stekken en de 30.000 stuks roze Meripino-stekken, te ontbinden met veroordeling van [verweerster], voorzover in conventie daarmee nog geen rekening is gehouden, tot vergoeding van de schade die [eiser] heeft geleden, te begroten op € 33.468,75 en te vermeerderen met de wettelijke rente, en voorts met veroordeling van [verweerster] tot vergoeding van de schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
[Eiser] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de levering van de 65.000 rode en roze Pelargoniums waardoor [eiser] schade heeft geleden.
3.3. [Verweerster] heeft de vordering in reconventie gemotiveerd bestreden.
3.4. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 18 juni 2002 een comparitie van partijen bevolen. Zij heeft bij eindvonnis van 2 oktober 2002 - in conventie - [eiser] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van € 43.993,99, te vermeerderen met de wettelijke rente en - in reconventie - de overeenkomst tussen partijen, voor zover deze betrekking heeft op de 35.000 stuks rode Meriflame-stekken en de 30.000 stuks roze Meripino-stekken, ontbonden en [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 6.194,10, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.5. Bij exploot van 25 oktober 2002 is [eiser] van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, onder aanvoering van vijf grieven.
[Verweerster] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.6. Bij arrest van 1 april 2004 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. De in cassatie relevante overwegingen luiden:
'4. Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de in de algemene voorwaarden opgenomen beperking van de aansprakelijkheid van [verweerster] niet onredelijk bezwarend is. In zijn toelichting op de grief stelt [eiser] dat dergelijke bedingen, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, niet als algemeen gebruikelijk te kwalificeren zijn en dat de overweging dat de stekken per stuk weinig kosten onbegrijpelijk is nu [eiser] een grote hoeveelheid ter waarde van ruim € 50.000,-- heeft gekocht. Voorts wordt geklaagd dat de rechtbank geen reflexwerking van artikel 6:237 sub f heeft Pro aangenomen.
5. Het hof merkt op dat het ook hier een beroep van [eiser] op vernietigbaarheid van een beding in de algemene voorwaarden betreft, thans op de in artikel 6:233 onder Pro b BW(2) bedoelde grond dat het beding onredelijk bezwarend is. De stelplicht en bewijslast (van feiten en omstandigheden waaruit volgt) dat artikel 7 onder Pro 3 van de algemene voorwaarden, waarin de aansprakelijkheid van de verkoper voor door de koper geleden schade wordt beperkt tot de factuurwaarde van de geleverde producten, onredelijk bezwarend is, rust dus op [eiser]. Het hof overweegt in de eerste plaats dat [eiser] zijn stelling dat aansprakelijkheidsbeperkingen in de branche niet algemeen gebruikelijk zijn, niet heeft onderbouwd (bij voorbeeld door algemene voorwaarden van concurrenten van [verweerster] over te leggen). Het hof overweegt voorts dat de rechtbank bij de beoordeling van de vraag of een aansprakelijkheidsbeperking onredelijk bezwarend is, de prijs van het desbetreffende product niet op zichzelf heeft beschouwd, maar in verhouding tot de mogelijke omvang van de (gevolg)schade door een tekortkoming in de nakoming. Aangezien een plantenstek die besmet is met een bacterie tot besmetting van vele andere planten en dus, zoals [eiser] zelf ook stelt, tot grote schade kan leiden, terwijl de prijs van een plantenstek laag is - f 0,21 (plus f 0,05 licentievergoeding) - en bovendien de omvang van die gevolgschade weer mede afhankelijk zal zijn van de door de afnemer te nemen (bestrijdings)maatregelen, is het hof van oordeel dat [verweerster] een gerechtvaardigd belang heeft bij de gelding van het beding. Daar komt bij dat [verweerster] haar aansprakelijkheid niet geheel heeft uitgesloten, maar heeft beperkt tot de factuurwaarde van de geleverde producten waarop de klacht betrekking heeft, met andere woorden, alleen haar aansprakelijkheid voor die gevolgschade heeft uitgesloten. Op grond van deze omstandigheden, in hun onderlinge samenhang beschouwd, is het hof met de rechtbank van oordeel dat het in artikel 7 lid 3 van Pro de algemene voorwaarden van [verweerster] opgenomen beding niet onredelijk bezwarend is voor [eiser].
6. De omstandigheid dat [eiser] geen rechtspersoon, maar een 'éénmanszaak' is, leidt het hof niet tot een ander oordeel. In artikel 6:237 aanhef Pro en onder f BW is bepaald dat bij een overeenkomst tussen een gebruiker van algemene voorwaarden en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Nog daargelaten dat deze bepaling slechts van belang is voor de bewijs(leverings)last - het is dan aan de gebruiker van de algemene voorwaarden tegenbewijs te leveren teneinde het vermoeden dat het beding voor de consument onredelijk bezwarend is te weerleggen - ziet het hof in de gegeven omstandigheden, in het bijzonder nu [eiser] bedrijfsmatig handelde en niet een met een consument vergelijkbare positie inneemt, geen aanleiding zogenoemde 'reflexwerking' van artikel 6:237 BW Pro aan te nemen.
7. Bij pleidooi heeft [eiser] zich nog subsidiair beroepen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid die volgens hem aan een beroep op het beding in de weg staan. Hij voert in dit verband twaalf omstandigheden aan die er - kort gezegd - op neerkomen dat aan [verweerster] een ernstig verwijt valt te maken dat zij de besmetting van de geraniumstekken met de Xanthomonas-bacterie niet zelf, in een eerder stadium heeft ontdekt.
8. Het hof stelt voorop dat dit beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een geheel nieuwe grief inhoudt. De appelrechter mag op een nieuwe grief bij pleidooi geen acht slaan, tenzij de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de desbetreffende grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. [Verweerster] heeft bij pleidooi betwist dat haar een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zij heeft op zichzelf geen uitdrukkelijk bezwaar gemaakt tegen het late tijdstip waarop deze grief is opgeworpen. Het hof is niettemin van oordeel dat zij niet geacht kan worden ondubbelzinnig erin te hebben toegestemd dat de grief alsnog in de rechtsstrijd werd betrokken. [Eiser] heeft ter onderbouwing van zijn betoog dat [verweerster] een ernstig verwijt valt te maken, zoals overwogen, twaalf omstandigheden ten grondslag gelegd. De raadsman van [verweerster] heeft deze omstandigheden, voor zover dat al mogelijk was, niet alle besproken. Hij heeft zijn betwisting aldus toegelicht dat [verweerster] nadat de overstroming (die, naar aangenomen moet worden, de besmetting heeft veroorzaakt) had plaatsgevonden maatregelen heeft genomen, zoals het schoonmaken en ontsmetten van de kassen en het controleren van de moerplanten, en voorts dat het voor haar niet mogelijk was om van alle stekken monsters te nemen. Mede gelet op de omvang van het betoog van [eiser], is het hof van oordeel dat de geïmproviseerde reactie op enkele aspecten van dit betoog niet kan worden aangemerkt als een ondubbelzinnige toestemming als bovenbedoeld. Het hof laat dit betoog van [eiser] om die reden buiten beschouwing. Grief II is dus ongegrond.'
3.7. Van dit arrest is [eiser] - tijdig(3) - in cassatieberoep gegaan. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en namens beide partijen is de zaak schriftelijk toegelicht.
4. Bespreking van de cassatiemiddelen
4.1. [Eiser] vecht 's hofs arrest aan met twee cassatiemiddelen.
4.2. Onderdeel a van middel 1 (als toegelicht onder 3) bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 4-6 dat het beroep van [verweerster] op de aansprakelijkheidsbeperking in haar algemene voorwaarden tot het factuurbedrag niet onredelijk bezwarend is. Volgens het onderdeel is door [eiser] gesteld dat een dergelijke beperking in de branche niet gebruikelijk was en heeft hij van deze stelling expliciet bewijs aangeboden, bij pleidooi onder 32:
'Onder betwisting dat op haar een bewijslast rust, biedt [eiser] aan haar stellingen te bewijzen, met alle middelen rechtens, in het bijzonder door getuigen, met name de volgende stellingen, door onder meer na te noemen getuigen (of deskundigen), die kunnen verklaren als volgt:
Onderzoekers van Naktuinbouw en het Ministerie van Landbouw, [eiser] zelf, zijn vrouw, zijn boekhouder, de directeur van [verweerster], de teeltadviseur van [eiser] (werkzaam bij [verweerster]), de deskundigen van Crawford: [...]
iii) Het is niet gebruikelijk in de branche om aansprakelijkheid van de leverancier als [verweerster] te beperken tot vrijwel nihil, cq factuurbedrag.'
Volgens het onderdeel (onder 4) heeft het hof ofwel ten onrechte dit bewijsaanbod gepasseerd, ofwel een verboden prognose gegeven omtrent de uitslag van het bewijsaanbod. [Eiser] heeft volgens het onderdeel belang bij deze klacht, nu de betreffende omstandigheid een belangrijke schakel vormde in het oordeel van het hof dat de betreffende bepaling in de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend is voor [eiser].
4.3. Deze klacht wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. In de eerste plaats meen ik, anders dan het onderdeel betoogt, dat [eiser] geen belang heeft bij deze klacht. 's Hofs oordeel dat de betreffende aansprakelijkheidsbeperking niet onredelijk bezwarend is wordt mijns inziens voldoende (zelfstandig) gedragen door de overige door het hof in rov. 5 genoemde en in cassatie niet bestreden omstandigheden, met name de verhouding tussen de prijs van het product en de mogelijke omvang van de schade als gevolg van een tekortkoming in de nakoming.
Voorts wijs ik erop dat het hof in rov. 5 heeft geoordeeld dat [eiser] zijn stelling dat aansprakelijkheidsbeperkingen in de branche niet algemeen gebruikelijk zijn, niet heeft onderbouwd (bijvoorbeeld door algemene voorwaarden van concurrenten van [verweerster] te overleggen), tegen welk oordeel in het onderdeel geen klacht wordt gericht. Weliswaar wordt in de schriftelijke toelichting (onder 4) aangevoerd dat het oordeel van het hof, dat [eiser] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, onjuist is, doch daarop kan geen acht worden geslagen.
Om (elk van) deze redenen kan de in het onderdeel opgenomen klacht omtrent het ten onrechte passeren van het bewijsaanbod niet slagen.
4.4. Onderdeel b richt zich (onder 5) tegen 's hofs oordeel in rov. 6 dat [eiser] in de gegeven omstandigheden, in het bijzonder nu [eiser] bedrijfsmatig handelde en niet een met een consument vergelijkbare positie inneemt, geen beroep op de reflexwerking van de zwarte en grijze lijst toekomt. Dit oordeel is volgens het onderdeel in strijd met de wet, althans onvoldoende gemotiveerd, nu het uitgangspunt van de reflexwerking juist is dat er geen sprake is van een consument of iemand die een vergelijkbare positie inneemt (handelende buiten het kader van bedrijf of beroep). Deze enkele omstandigheid is derhalve onvoldoende om een beroep op reflexwerking af te wijzen. Op welke gronden het hof het beroep van [eiser] verder heeft afgewezen maakt het hof niet inzichtelijk, aldus het onderdeel.
4.5. Hoewel het toepassingsgebied van artt. 6:236-238 BW is beperkt tot overeenkomsten met - kort gezegd - consumenten, kunnen deze bepalingen via de open norm van art. 6:233 onder Pro a BW een zekere reflexwerking hebben voor rechtspersonen en beroeps- of bedrijfsmatig handelende natuurlijke persoon. Blijkens de parlementaire geschiedenis, zal dit met name voor de hand liggen 'indien een kleine vereniging of stichting die zich materieel niet van een consument (natuurlijk persoon) onderscheidt, met een beding als bedoeld in de artt. [336 en 337] wordt geconfronteerd'. Asser-Hartkamp noemt in dit verband, behalve overeenkomsten gesloten door kleine verenigingen en stichtingen, overeenkomsten die weliswaar in de uitoefening van een beroep of bedrijf worden gesloten, doch liggen buiten het gebied van de eigenlijke professionele activiteit van de wederpartij.(4)
Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof derhalve zonder schending van het recht belang gehecht aan het bedrijfsmatig handelen van [eiser] en aan het feit dat hij niet een met een consument vergelijkbare positie inneemt. Hierop stuit het onderdeel af, waarbij aangetekend zij dat in cassatie een rechtsoordeel zich niet met een motiveringsklacht laat bestrijden.
4.6. Middel 2 voert (onder 6) aan dat het hof in rov. 7 en 8 de uitwerking van het beroep op de redelijkheid en billijkheid bij memorie van grieven (MvG) en pleidooi ten onrechte heeft afgewezen omdat het een nieuwe grief betrof. Bij MvG is ten aanzien van grief III gemeld dat de betreffende bepaling uit de algemene voorwaarden ook in strijd was met de redelijkheid en billijkheid; bij pleidooi heeft [eiser] grieven II en III gezamenlijk toegelicht, waar bij pleidooi onder 28 ten aanzien van grief III is verwezen naar de toelichting van grief II; de enige wijziging ten opzichte van de MvG was dat [eiser] in het licht van NJ 2003, 112 nader heeft toegelicht dat het beroep op de onredelijk bezwarendheid en het beroep op de strijdigheid met de redelijkheid en billijkheid niet nevenschikkend gedaan werden, zoals wellicht uit de toelichting bij grief III in de MvG zou kunnen worden afgeleid, maar subsidiair. Dat is evenwel geen nieuwe grief, aldus het middel.
De hier bestreden overweging is volgens het middel (onder 7) eveneens onjuist in het licht van de informalisering van het procesrecht en het vereiste dat de rechter op grond van de door eiser gestelde feiten de door eiser gestelde grondslagen zo nodig aanvult. Immers, in voormelde grief heeft [eiser](5) nadrukkelijk aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte het beroep van [verweerster] op de beperking van haar aansprakelijkheid had gehonoreerd. Tot slot voert het middel (onder 8) aan dat, nu er geen sprake was van een nieuwe grief, het hof niet de eis van de ondubbelzinnige instemming door [verweerster] had mogen stellen en het hof ten onrechte de stelling van [eiser], dat het beroep van [verweerster] op de aansprakelijkheidsbeperking in strijd met de redelijkheid en billijkheid is, buiten behandeling heeft gelaten.
4.7. Ik stel voorop dat de uitleg van de processtukken en daarmee de beoordeling van de vraag of er al of niet sprake is van een nieuwe grief, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.(6) Ik acht het voorts niet onbegrijpelijk dat het hof het beroep van [eiser] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als een pas bij pleidooi aangevoerde nieuwe grief heeft aangemerkt. In dit verband is van belang dat ook [verweerster] de hier aan de orde zijnde stelling uit de MvG, blijkens de door haar ingediende processtukken, niet als een grief heeft opgevat en voorts dat de andere bij MvG aangevoerde stellingen wel nader worden uitgewerkt in de MvG, doch op de hier aan de orde zijnde grondslag pas bij pleidooi (onder grief II, nrs. 22 e.v.) uitdrukkelijk en uitgebreid wordt ingegaan.
Mijns inziens valt verder niet in te zien dat 's hofs oordeel onjuist is gelet op de deformalisering van het procesrecht en de verplichting tot het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden. Tot slot is het, gelet op het voorafgaande en in het licht van de regel uit de jurisprudentie dat de appelrechter niet mag letten op een grief die voor het eerst bij pleidooi is aangevoerd, tenzij de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat desbetreffende grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken(7), niet onjuist dat het hof, alvorens deze grief in de rechtsstrijd betrokken te achten, de eis heeft gesteld dat [verweerster] ondubbelzinnig heeft ingestemd met de nieuwe grief.
Ook de klachten van middel 2 worden dus tevergeefs voorgesteld.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 1 van het vonnis van de rechtbank van 2 oktober 2002, waarvan het hof blijkens rov. 1 van het bestreden arrest ook is uitgegaan.
2 Lees artikel 6:233 onder Pro a BW, A-G.
3 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 28 juni 2004.
4 PG Invoeringswet boek 6, p. 1662; Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 368.
5 Het cassatiemiddel spreekt abusievelijk over [verweerster].
6 Zie bijv. W.D.H. Asser, Civiele Cassatie (2003), p. 49.
7 Zie Snijders/Wendels, Civiel appel (2003). nr. 183 en Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken (2004), nr. 28.