Conclusie
Rolnr. C04/315HR
Mr. D.W.F. Verkade
Zitting 3 juni 2005 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
A2000 Holding NV [UPC]
tegen:
Gemeente Hilversum
1. Inleiding
1.1. Eiseres tot cassatie wordt - in navolging van partijen, rechtbank en hof - aangeduid als UPC, verweerster in cassatie als de gemeente.
1.2. Partijen strijden in dit kort geding om de vraag of bepaalde tariefclausules uit de in 1996 tussen partijen gesloten exploitatieovereenkomst in de weg staan aan door UPC geplande tariefverhogingen. De gemeente heeft in conventie gevorderd dat aan UPC wordt verboden om aan haar abonnees een hoger tarief in rekening te brengen dan op grond van deze clausules mogelijk is. In voorwaardelijke reconventie heeft UPC gevorderd dat de gemeente wordt bevolen om te goeder trouw met UPC te onderhandelen over aanpassing van de overeenkomst.
1.3. Het hof heeft de vordering van de gemeente toegewezen en die van UPC afgewezen.
1.4. De cassatieklachten zijn (slechts) gericht tegen (i) de wijze waarop het hof over de stellingen van UPC omtrent de strijdigheid van de tariefbepalingen in kwestie met art. 7 lid 2 Grondwet Pro heeft geoordeeld, tegen (ii) de uitleg van het hof van de betreffende tariefbepalingen en tegen (iii) de wijze waarop het hof de reconventionele vordering tot (door-)onderhandelen heeft beoordeeld.
1.5. Ik meen dat de klachten tevergeefs worden voorgesteld.
2. Feiten(1)
2.1. Bij overeenkomst van 1 juli 1996 heeft de gemeente haar kabelbedrijf verkocht aan A2000 Hilversum BV, een dochtervennootschap van A2000 Holding NV. Er heeft een juridische fusie plaatsgevonden, waarbij A2000 Holding NV de overblijvende vennootschap is.
UPC Nederland BV, de enige aandeelhouder van A2000 Holding NV, treedt op als haar bestuurder en onderhoudt de contacten met de gemeente.
2.2. Artikel 4.2 van de overeenkomst van 1996 luidt, voor zover hier van belang:
'(a) Basispakket: Koper staat er jegens de Gemeente voor in [...] dat alle aangeslotenen op het Net steeds, naast eventuele andere [...] pakketten, een RTV-programmapakket zullen kunnen ontvangen - het "Basispakket" - met een samenstelling en tarifering als hierna bepaald [...];
(b) Samenstelling en prijs Basispakket: [...] Het maandtarief voor dit Basispakket is het huidige maandtarief (f 13, 65 exclusief BTW), met ingang van 1 januari 1997 jaarlijks aan te passen aan de CPI-index volgens de formule vervat in Bijlage 11. Externe kostenstijgingen voor zover deze boven de CPI-index uitstijgen worden eveneens in het tarief doorberekend in overeenstemming met het bepaalde in Bijlage 11.
[...]
Het door abonnees met ingang van 1 januari 1999 te betalen maandtarief (exclusief BTW) voor het Basispakket is gelijk aan het aantal televisieprogramma's in bedoeld pakket vermenigvuldigd met het quotiënt van het maandtarief (exclusief BTW) en het aantal televisieprogramma's per 31 december 1998, vermeerderd dan wel verminderd met eventuele wijzigingen van externe kosten overeenkomstig Bijlage 11.
Het basispakket kan vanaf 1 januari 1999 zowel (al dan niet door de Gemeente aangewezen) televisieprogramma's bevatten die een vergoeding voor doorgifte eisen als televisieprogramma's die een vergoeding voor doorgifte betalen, in welk geval het saldo van de betaalde en de ontvangen vergoedingen doorberekend wordt in het hierboven vermelde tarief [...]'
2.3. Bijlage 11 bij de overeenkomst luidt, voor zover hier van belang:
'De consumentenprijsindex ("CPI") voor het jaar 1997 bedraagt - naar opgaaf van het Centraal Planbureau, raming april 1996 - 2,25%. Voor de jaren na 1997 zal de te hanteren CPI-index worden berekend volgens de hieronder weergegeven formule, waarbij de door het Centraal Bureau voor de Statistiek ("CBS") gepubliceerde maandcijfers "alle huishoudens" (1990 = 100) als uitgangspunt gelden.
[...]
Onder "externe kosten" worden verstaan aan derden te betalen niet vermijdbare kosten ten behoeve van het standaardpakket, zoals:
- signaalkosten
- huur opstelplaatsen (o.a. schotels)
- stroomverbruik
- precario ed.
- basiskaarten
- auteursrechten
- naburige rechten
- bankkosten
- kosten machtiging
- kosten leges
of kosten c.q. heffingen met een vergelijkbare grondslag dan wel kosten waarover met de Gemeente overeenstemming is bereikt dat zij als externe kosten zijn aan te merken.
A2000 informeert de Gemeente uiterlijk 2 maanden voor een voorgenomen wijziging van het tarief van het standaardpakket omtrent deze wijziging en de redenen daarvoor.'
2.4. Artikel 5.9 van de overeenkomst luidt:
'In het geval dat een of meer bepalingen van deze Overeenkomst onverbindend zou zijn blijven de overige bepalingen van deze Overeenkomst onverminderd van kracht. Partijen zijn gehouden de niet-rechtsgeldige bepalingen te vervangen door andere bepalingen die zoveel mogelijk recht doen aan de oorspronkelijke bedoeling van partijen.'
2.5. Het tarief in de gemeente Hilversum was in 2003 € 10,28 (incl. BTW) per maand. Bij brief van 28 november 2003 heeft UPC de gemeente meegedeeld dat het tarief in de gemeente Hilversum per 1 januari 2004 zal worden verhoogd naar € 13,32 (incl. BTW) per maand. De brief luidt, voor zover hier van belang:
'De tariefstelling in alle gemeenten zal in 2004 gecontroleerd en gefaseerd worden geharmoniseerd naar het landelijk niveau van 12,77 euro ex BTW. Vanaf 1 januari zal het tarief in de gemeente Hilversum op 11,19 euro ex BTW liggen.'
2.6. Omdat na het vonnis van de voorzieningenrechter tussen partijen onderhandelingen op gang zijn gekomen, had UPC de invoering van het nieuwe tarief voorlopig opgeschort. Bij brief van 1 juli 2004 heeft UPC aan de gemeente medegedeeld dat deze voorlopige opschorting wordt beëindigd en dat het tarief met ingang van 1 augustus 2004 € 11,19 (excl. BTW) per maand zal bedragen.
2.7. Er loopt in Nederland een aantal procedures tussen gemeenten en kabelbedrijven die identiek zijn aan de onderhavige procedure.(2) Daarbij is steeds in geschil of de kabelbedrijven gebonden zijn aan de met de gemeenten gemaakte afspraken over de maximumprijs voor de doorgifte van radio- en televisieprogramma's aan abonnees.
3. Procesverloop
3.1. De gemeente heeft UPC bij exploot van 10 december 2003 in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter te Amsterdam en daarbij gevorderd, kort gezegd, dat aan UPC wordt verboden aan haar abonnees in de gemeente Hilversum gedurende het kalenderjaar 2004 een hoger tarief voor het basispakket in rekening te brengen dan € 10,50 inclusief BTW per maand, zulks op straffe van een dwangsom.
3.2. UPC heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in voorwaardelijke reconventie gevorderd - zakelijk weergegeven - om de gemeente te gebieden te goeder trouw met UPC te onderhandelen over aanpassing van de overeenkomst, waaronder art. 4.2 van de overeenkomst, een en ander op straffe van een dwangsom.
3.3. Bij vonnis van 23 december 2003 heeft de voorzieningenrechter - in conventie - UPC verboden om aan haar abonnees in de gemeente Hilversum vóór 1 april 2004 een verhoging van het tarief van het basispakket in rekening te brengen die uitgaat boven de verhogingen die tot nu toe, gelet op de bewoordingen van het contract en de wijze waarop partijen dat sinds 1996 hebben toegepast, gebruikelijk waren, zulks op straffe van een dwangsom, en - in reconventie - de door UPC gevorderde voorziening afgewezen.
3.4. Bij spoedappeldagvaarding van 20 januari 2004 is de gemeente hiervan in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam.
3.5. UPC heeft gemotiveerd verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld. De gemeente heeft in het incidentele beroep gemotiveerd verweer gevoerd.
3.6. Bij arrest van 12 augustus 2004(3) heeft het hof het vonnis waarvan beroep, voor zover het betreft de vordering in conventie, deels vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, UPC verboden om aan haar abonnees in de gemeente Hilversum gedurende het (gehele) kalenderjaar 2004 een verhoging van het tarief van het basispakket in rekening te brengen die uitgaat boven de verhogingen die tot nu toe, gelet op de bewoordingen van het contract en de wijze waarop partijen dat sinds 1996 hebben toegepast, gebruikelijk waren, zulks op straffe van een dwangsom. Het hof heeft het vonnis voor het overige bekrachtigd.
3.7. Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:
'Strijd met de Grondwet?
4.4. UPC stelt allereerst dat art. 7 lid 2 Grondwet Pro haar een grondrecht geeft op vrijheid van meningsuiting door middel van radio en televisie, welk grondrecht ingevolge de eerste zin van art. 7 lid 2 Grondwet Pro ("De wet stelt regels omtrent radio en televisie") uitsluitend beperkt kan worden door wetgeving in formele zin, dan wel door lagere regelgeving indien deze berust op delegatie door een wet in formele zin. Nu de overeenkomst tussen de gemeente en UPC niet op een wet in formele zin berust, zijn de tariefclausules volgens UPC nietig wegens strijd met de openbare orde. UPC verwijst hiertoe tevens naar het vonnis in de bodemprocedure tussen de gemeente Wageningen en UPC [...].
De gemeente stelt daartegenover dat artikel 7 lid Pro 2, eerste zin Grondwet niet een klassiek grondrecht op vrijheid van meningsuiting via radio en televisie bevat, maar slechts een instructienorm aan de wetgever. Voorts stelt de gemeente dat de bepaling, zo deze al een klassiek grondrecht belichaamt, niet belet dat door de rechthebbende bij overeenkomst gedeeltelijk inperkingen op de uitingsvrijheid worden aanvaard. Ten slotte voert de gemeente aan dat de onderhavige tariefclausules geen beperking van de uitingsvrijheid inhouden, zodat ook daarom geen sprake is van strijd met de Grondwet.
4.5. Naar het voorlopig oordeel van het hof gaat in ieder geval laatstgenoemde stelling van de gemeente in het onderhavige geval op, zodat de twee eerstgenoemde stellingen hier onbesproken kunnen blijven. UPC heeft tegenover de betwisting door de gemeente voorshands niet aannemelijk gemaakt dat de tariefclausules op zichzelf bezien een relevante beperking van haar uitingsvrijheid meebrengen. Het hof verwijst naar de overwegingen 4.6-4.11 hierna.
4.6. Onjuist is het betoog van UPC dat in dit kort geding moet worden uitgegaan van hetgeen de rechtbank Amsterdam in de bodemprocedure tussen Wageningen en UPC heeft geoordeeld. De regel dat de kort geding rechter zijn oordeel in beginsel moet afstemmen op een reeds gegeven oordeel in de bodemprocedure, geldt immers slechts indien de bodemprocedure tussen dezelfde partijen is gevoerd. Uiteraard dient het hof als kort geding rechter wel een voorlopig oordeel te geven omtrent hetgeen naar verwachting in een bodemprocedure tussen de onderhavige partijen zal worden beslist, maar dient dat oordeel gegeven te worden naar aanleiding van de feiten, omstandigheden en stellingen die door de onderhavige partijen in dit kort geding zijn aangevoerd. In dit verband is van belang dat de tariefclausules die in dit kort geding beoordeeld moeten worden, weliswaar op sommige punten een inhoudelijke gelijkenis vertonen met de clausules die blijkens het (door UPC overgelegde) vonnis van de rechtbank Amsterdam tussen UPC en de gemeente Wageningen waren overeengekomen, maar daarvan - zowel naar tekst en inhoud als naar structuur - ook op relevante punten afwijken; reeds daarom zal genoemd bodemvonnis niet zonder meer tot richtsnoer kunnen strekken voor de beoordeling in de onderhavige situatie, nog daargelaten dat tegen het bedoelde bodemvonnis een hoger beroepsprocedure loopt.
4.7. In het onderhavige kort geding heeft de gemeente op zichzelf niet weersproken dat de clausules in de overeenkomst omtrent (de rol van de gemeente in) de keuze van de programma's die worden doorgegeven in ieder geval ten dele achterhaald zijn door artikel 82k Mediawet, waarin bepaald wordt dat de gemeenteraad een programmaraad instelt die de kabelexploitant adviseert welke programma's worden uitgezonden (van welk advies de exploitant slechts om zwaarwichtige redenen kan afwijken, voor zover het advies de samenstelling van het wettelijke minimumpakket als bedoeld in artikel 82i Mediawet betreft). In dit kort geding staat echter niet de geldigheid van deze clausules omtrent de keuze van de door te geven programma's ter toets, maar slechts de geldigheid van de tariefclausules.
4.8. De gemeente heeft omtrent deze tariefclausules betoogd dat ze op zichzelf niet in de weg staan aan een wijziging van de door UPC doorgegeven programma's, ook niet als voor de doorgifte van bepaalde nieuwe programma's een (hogere) vergoeding moet worden betaald aan de programma-aanbieders. Zij wijst daarbij op art. 4.2 onder (b) van de overeenkomst, voor zover daarin bepaald wordt dat "externe kostenstijgingen" in het tarief worden doorberekend in overeenstemming met Bijlage 11; volgens de gemeente valt onder de hier bedoelde "externe kostenstijgingen" ook de situatie dat UPC door opneming van andere programma's hogere vergoedingen voor doorgifte moet betalen aan programma-aanbieders.
Volgens UPC kunnen deze vergoedingen echter niet onder de "externe kosten" als bedoeld in art. 4.2 onder (b) in verbinding met Bijlage 11 gebracht worden; zij wijst erop dat de in Bijlage 11 opgenomen lijst van externe kosten geen melding maakt van doorgiftevergoedingen als hier aan de orde en dat het blijkens Bijlage 11 bovendien moet gaan om "aan derden te betalen niet vermijdbare kosten".
4.9. Naar het voorlopig oordeel van het hof dwingen de hier aan de orde zijnde clausules bepaald niet tot de door UPC verdedigde beperkte interpretatie. Integendeel, een redelijke uitleg van deze clausules brengt veeleer mee dat de hier bedoelde hogere kosten voor doorgifte in het tarief mogen worden doorberekend.
Daarbij is in de eerste plaats van belang dat de in Bijlage 11 opgenomen lijst van "externe kosten" uitdrukkelijk niet limitatief bedoeld is maar enuntiatief: de lijst wordt voorafgegaan door een zinsnede eindigend met "zoals:" en gevolgd door de zinsnede "of kosten c.q. heffingen met een vergelijkbare grondslag" [...]. Nu de doorgiftevergoedingen geen 'interne' kosten van de bedrijfsvoering van UPC betreffen, maar in dat opzicht vergelijkbaar zijn met de door UPC aan derden te betalen vergoedingen zoals bijvoorbeeld voor auteursrechten en naburige rechten, ligt het voor de hand om deze vergoedingen aan te merken als "kosten met een vergelijkbare grondslag" en dus als "externe kosten" zoals bedoeld in Bijlage 11. De doorgiftevergoedingen kunnen voorts worden aangemerkt als "niet vermijdbare" kosten, omdat er immers van moet worden uitgegaan dat het desbetreffende programma niet kan worden doorgegeven zonder de bedongen vergoeding te betalen.
Het voorgaande wordt nog eens bevestigd door het bepaalde in de slotalinea van art. 4.2 onder (b) van de overeenkomst: "Het Basispakket kan vanaf 1 januari 1999 zowel (al dan niet door de Gemeente aangewezen) televisieprogramma's bevatten die een vergoeding voor doorgifte eisen als televisieprogramma's die een vergoeding voor doorgifte betalen, in welk geval het saldo van de betaalde en ontvangen vergoedingen doorberekend wordt in het hierboven vermelde tarief (...)". Nu aldus uitdrukkelijk erin is voorzien dat de door UPC betaalde doorgiftevergoedingen in het tarief worden doorberekend, moet een verhoging van die te betalen vergoedingen - ook indien de verhoging gevolg is van een wijziging van de door te geven programma's - redelijkerwijs begrepen worden geacht onder de in art. 4.2 onder (b) en Bijlage 11 bedoelde wijziging van "externe kosten" die mag doorwerken in de door UPC te hanteren tarieven, net zoals het geval is bij gewijzigde kosten voor auteursrechten als gevolg van een wijziging van programma's.
4.10. Het voorgaande brengt mee dat de tariefclausules op zichzelf niet in de weg staan aan (dan wel een praktische belemmering vormen voor) een wijziging van het programma-aanbod door UPC en derhalve op zichzelf ook geen inbreuk maken op haar vrijheid van meningsuiting.
[...]
4.11. Reeds op bovenstaande gronden moet geoordeeld worden dat de onderhavige tariefclausules niet in strijd zijn met de Grondwet, zodat het betoog van UPC dat de clausules om die reden nietig zijn faalt.
Strijd met de Mediawet, Telecommunicatiewet en Mededingingswet?
[...]
Toewijsbaarheid van de vordering van de gemeente
[...]
Onderhandelingsplicht voor de gemeente?
4.19. UPC heeft veel aandacht besteed aan het verloop van de besprekingen met de gemeente in de loop van 2003 (voorafgaande aan dit kort geding) en in het voorjaar van 2004 (na het vonnis waarvan beroep). Volgens haar stellingen is de gemeente verplicht te (her)onderhandelen over de tarieven voor het standaardpakket, maar frustreert de gemeente de besprekingen daaromtrent stelselmatig.
UPC vordert dan ook in reconventie dat de gemeente geboden wordt te goeder trouw te onderhandelen over aanpassing van de overeenkomst, waaronder artikel 4.2 van de overeenkomst. Deze vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat in conventie van de geldigheid van de overeenkomst wordt uitgegaan. Nu deze voorwaarde is vervuld, moet derhalve de reconventionele vordering beoordeeld worden.
4.20. De gemeente heeft bij pleidooi in hoger beroep desgevraagd toegelicht dat zij de vordering van UPC, gelet op de daaraan verbonden voorwaarde, aldus heeft opgevat dat deze slechts ziet op onderhandelingen over nieuwe tarieven. Nu het debat van partijen in dit kort geding zich op de tariefclausules heeft geconcentreerd, oordeelt het hof dat de vordering van UPC inderdaad kennelijk aldus moet worden opgevat. UPC heeft bij pleidooi in hoger beroep de hiervoor weergegeven opvatting van de gemeente ook niet bestreden.
Onderzocht moet derhalve worden of de gemeente verplicht is om met UPC in onderhandeling te treden omtrent een herziening van de tariefclausules.
4.21. De gestelde onderhandelingsverplichting kan naar het oordeel van het hof niet gebaseerd worden op de overeenkomst tussen partijen.
Art. 5.9 van de overeenkomst [...] roept een dergelijke verplichting in het leven indien een bepaling uit de overeenkomst onverbindend zou zijn. Zoals hierboven is overwogen doet zich dat geval echter ten aanzien van de tariefclausules niet voor. Daaruit volgt tevens dat zich niet het geval voordoet zoals geregeld in art. 4.2 sub (b) van de overeenkomst: "Partijen zullen tevens met elkaar in overleg treden indien de onderhavige afspraken met betrekking tot het Basispakket na 1 januari 1999 in redelijkheid niet meer gehandhaafd kunnen worden als gevolg van eventuele wijzigingen van de (Media-)wet."
Ook art. 5.6 bevat geen grondslag voor een onderhandelingsverplichting in de huidige omstandigheden, nu daarin slechts bepaald wordt dat partijen "in ieder geval na 10 jaar met elkaar over de inhoud van deze Overeenkomst opnieuw in overleg zullen treden"; hieruit kan geen onderhandelingsverplichting afgeleid worden in de periode vóór 1 juli 2006.
Voor een eventuele verplichting van de gemeente om op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid over te gaan tot hernieuwde onderhandelingen aangaande de tarieven is onvoldoende aangevoerd.
4.22. Evenzeer faalt het beroep van UPC op art. 31 lid 1 Universele Pro Dienstrichtlijn, waarin is bepaald dat de in dat artikel bedoelde verplichtingen "shall be subject to periodical review". Deze bepaling heeft immers slechts betrekking op het wettelijke minimumpakket, terwijl bovendien de in art. 31 lid 2 genoemde Pro "passende vergoeding" slechts betrekking heeft op een door de lidstaat aan de kabelexploitanten te betalen vergoeding en derhalve niet op de door abonnees te betalen tarieven.
4.23. Nu er geen juridische grondslag bestaat voor een onderhandelingsverplichting van de gemeente ten aanzien van de tarieven, moet de vordering van UPC reeds daarom worden afgewezen.
Daar komt bij dat in de afgelopen maanden daadwerkelijk onderhandelingen hebben plaatsgevonden (omtrent de tarieven en een aantal andere aspecten), die echter niet tot een bindende overeenstemming hebben geleid. In dat licht heeft UPC ook geen belang (meer) bij toewijzing van haar vordering.
4.24. Voor zover UPC bedoelt te betogen dat de onderhandelingen zijn mislukt omdat het college van burgemeester en wethouders (verder: het college) op 1 juni 2004 op ontoereikende gronden heeft afgezien van ondertekening van een door de onderhandelingsdelegaties bereikt onderhandelingsresultaat, gaat dat betoog niet op.
Ter zitting is door de gemeente gesteld en door UPC erkend dat de gemeente bij de onderhandelingen in het voorjaar van 2004 uitdrukkelijk het voorbehoud heeft gemaakt, dat het college bij een eventuele overeenstemming tussen de delegaties pas een besluit zou nemen omtrent ondertekening nadat de Raadscommissie Economie uit de gemeenteraad in de gelegenheid was gesteld haar mening te geven omtrent het onderhandelingsresultaat. Gelet op dit uitdrukkelijk gemaakte voorbehoud stond het het college vrij om bij haar besluit om al dan niet tot ondertekening over te gaan, rekening te houden met de politieke verhoudingen in en wensen van de gemeenteraad zoals blijkend uit het overleg met de Raadscommissie. Aan een en ander kan niet afdoen dat de gemeenteraad formeel geen bevoegdheid toekomt ten aanzien van het sluiten van contracten, noch dat de verantwoordelijke wethouder zelf had deelgenomen aan de onderhandelingen. Het college is immers, hoezeer ook zelf bevoegd tot onderhandelen en ondertekenen, voor haar handelen politiek verantwoording schuldig aan de gemeenteraad. Het moet ook voor UPC van de aanvang af duidelijk zijn geweest dat de onderhavige kwestie in de gemeentelijke politiek minst genomen gevoelig lag en dat de gemeente mede om die reden het voorbehoud gemaakt had.
Gelet hierop kan niet geoordeeld worden dat de gemeente onrechtmatig of in strijd met de in acht te nemen redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld doordat het college van ondertekening heeft afgezien, noch dat het beroep van de gemeente op het uitdrukkelijk gemaakte voorbehoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.25. Op bovenstaande gronden komt de vordering van UPC in reconventie niet voor toewijzing in aanmerking.'
3.8. Van dit arrest heeft UPC - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Zijdens UPC is er gerepliceerd.
4. Inleidende opmerkingen
4.1. Alvorens het cassatiemiddel te bespreken, lijkt het mij zinvol kort stil te staan bij de actuele problematiek rond de door kabelexploitanten ingevoerde of voorgenomen tariefverhogingen.
4.2. Algemeen wordt onderkend dat de kabel een grote maatschappelijke rol vervult vanwege de belangrijke positie van de kabel bij de distributie van omroepprogramma's en daardoor bij de informatievoorziening in het algemeen.(5)
Het beleid van de rijksoverheid op het gebied van de kabel concentreert zich op drie terreinen.(6) Allereerst zet de overheid zich in voor het belang dat de consument heeft bij toegang tot een betaalbaar en pluriform programma-aanbod. Zolang de monopoliepositie van kabelexploitanten en de beperkte keuzevrijheid voor consumenten aan deze doelstelling in de weg staan, zal hierbij regelgeving nodig zijn.(7) Daarnaast streeft de overheid een doelmatige marktordening en effectief toezicht op de markt na. Ten slotte rekent de overheid de innovatie van de informatie- en communicatienetwerken tot haar taak.
4.3. In 2004 werden in de Tweede Kamer vragen gesteld naar aanleiding van geconstateerde tariefverhogingen.(8) Daarop hebben minister Brinkhorst en staatssecretaris Van der Laan aangegeven via welke middelen toezicht op de kabeltarieven kan worden uitgeoefend en welke stappen ondertussen daartoe zijn genomen.(9)
4.4. Als eerste toezichthouder(10) noemen de bewindslieden de OPTA. De in 2004 gewijzigde Telecommunicatiewet(11) kent de OPTA op het brede terrein van de elektronische communicatie de taak toe om aan de hand van een marktanalyse productmarkten af te bakenen en te onderzoeken of er dominante partijen zijn en of er maatregelen moeten worden getroffen om de concurrentie te bevorderen(12). Op grond van artt. 6a.12 e.v. Telecommunicatiewet kunnen ook maatregelen worden getroffen met betrekking tot eindgebruikersdiensten, zoals het opleggen van een prijsmaatregel. Dergelijke instrumenten mogen evenwel slechts worden gebruikt indien blijkt dat toegangsverplichtingen en/of daarmee samenhangende verplichtingen niet toereikend zijn.(13)
De OPTA heeft een marktanalyse in gang gezet(14) en heeft inmiddels op 19 mei j.l. de voorlopige resultaten daarvan gepresenteerd.(15)
4.5. Daarnaast heeft de NMa op grond van de Mededingingswet de mogelijkheid in te grijpen wanneer er sprake is van misbruik van een machtspositie, hetgeen zich bijv. kan uiten in excessieve prijsstijgingen. Het onderzoek van de NMa naar de stijgingen van de kabeltarieven is eveneens gaande.(16)
4.6. De bewindslieden noemen als derde instrument de gemeentelijke contracten. Bij de verkoop van de kabelnetwerken halverwege de jaren '90 hebben gemeenten in de contracten veelal bepalingen bedongen met betrekking tot de samenstelling van het programma-aanbod en de tarifering. De minister en de staatssecretaris achten het mogelijk dat partijen overleg plegen over de bestaande afspraken waarbij alle onderdelen van de kabelexploitatie aan de orde kunnen komen.(17)
Overigens meent de minister dat het gemeentelijk toezicht niet nodig zal zijn als het toezicht op het niveau van de OPTA goed is geregeld.(18)
4.7. Ten slotte wordt in de reactie op de kamervragen gewezen op de mogelijkheid die art. 82j Mediawet biedt om ter aanvulling op het prijstoezicht door de OPTA (op het transportdeel van de kabelkosten) bij AMvB een prijsmaatregel te treffen met betrekking tot het inhoudsdeel van de kosten van het basispakket. Parallel aan het onderzoek van de OPTA zal het kabinet dan ook voorbereidingen treffen voor een prijsmaatregel op grond van art. 82j Mediawet.(19) Vooralsnog lijkt evenwel met de voorbereidingen van deze AMvB gewacht te worden tot de OPTA de marktanalyse heeft voltooid.(20)
Deze bepaling (art. 82j Mediawet) vindt overigens zijn grondslag in de Wet Liberalisering Mediawetgeving(21) van 1997, welke wet onder andere tot wijziging van de Mediawet(22) en de vroegere Wet op de Telecommunicatievoorzieningen(23) leidde. Het belangrijkste resultaat van deze wetgeving was dat de verplichte scheiding tussen diensten en infrastructuur werd opgeheven, zodat kabelexploitanten de mogelijkheid kregen om ook zelf diensten aan te bieden. Daarnaast werden in artt. 82h-82k Mediawet enkele instrumenten opgenomen om consumenten een betaalbaar en pluriform programma-aanbod te garanderen.
4.8. Art. 82i Mediawet verplicht kabelbeheerders een basispakket uit te zenden dat bestaat uit ten minste 15 televisiezenders (en 25 radioprogramma's), waartoe in ieder geval de 'must carry'-zenders (de Nederlandse en Vlaamse publieke zenders) behoren. Op grond van art. 82k Mediawet hebben door gemeenten ingestelde programmaraden een zwaarwegend adviesrecht ten aanzien van het basispakket. En zoals gezegd biedt art. 82j Mediawet de mogelijkheid om bij AMvB een maximumtarief voor het basispakket vast te stellen.
4.9. Ondertussen wordt in de politiek tevens gesproken over de wenselijkheid van het invoeren van een vastrechtmodel, welke model uitgaat van een scheiding tussen de prijzen voor het fysieke aansluitnetwerk en de diensten en programma's.(24) Ook hierbij moest evenwel volgens de minister de marktanalyse van de OPTA worden afgewacht.(25)
4.10. De middelonderdelen 1 t/m 3 raken aan de vraag of de overeenkomst van 1996, of althans de in deze zaak omstreden tariefclausules in die overeenkomst, nietig moeten worden geoordeeld wegens strijd met art. 7 lid 2 van Pro de Grondwet.
Op het eerste gezicht liggen nu enige algemene beschouwingen over dat onderwerp, in het licht van de geschiedenis van art. 7 lid 2 en Pro vroegere en recentere literatuur daarover(26), voor de hand.
Ik zal daar niettemin van afzien. De reden daarvoor is dat UPC in cassatie (uitdrukkelijk) niét het oordeel van het hof aanvecht omdat het in strijd met art. 7 lid 2 Gw Pro gegeven zou zijn(27) (niet voor niets sprak ik hierboven van: raken). De achtergrond hiervan zal zijn dat het ook UPC bekend is dat over deze kwestie (ten minste) twee hoofdzaakprocedures aanhangig zijn.(28)
Daarmee is eventuele strijd met art. 7 lid 2 Gw Pro in de nu voorliggende kort-geding-procedure niet aan de orde.
Met spontane beschouwingen daarover zou ik, wat er overigens van die beschouwingen geweest zou zijn, bovendien zonder noodzaak op even bedoelde bodemprocedures vooruitlopen; en dat aan de hand van gebrekkige informatie omtrent hetgeen in die hoofdzaakprocedure(s) (nader(29)) naar voren is gebracht.
4.11. Tot zover deze inleidende opmerkingen.
5. Bespreking van het cassatiemiddel
5.1. Het cassatiemiddel omvat zes onderdelen. Onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen de wijze waarop het hof de stellingen van UPC dat de tariefbepalingen in kwestie in strijd zijn met art. 7 lid 2 Gw Pro heeft beoordeeld; onderdeel 3 tegen de uitleg van het hof van de betreffende tariefbepalingen; en onderdelen 4-6 tegen de wijze waarop het hof UPC's vordering tot (door-)onderhandelen heeft beoordeeld.
5.2. Onderdeel 1 stelt voorop dat het hof blijkens rov. 4.5 en 4.10 van het bestreden arrest heeft gemeend dat het de stellingen van UPC over de strijdigheid van de tariefbepalingen met art. 7 lid 2 Gw Pro (grotendeels) onbesproken kan laten, omdat het verweer van de gemeente dat die tariefbepalingen op zichzelf geen inbreuk maken op de vrijheid van meningsuiting van UPC opgaat. Dit oordeel is volgens de klacht onjuist, omdat het berust op een miskenning van de inhoud en de strekking van het grondrecht als zijnde van belang voor de inbreukvraag. Het hof heeft volgens het onderdeel miskend dat de vraag of sprake is van een inbreuk op of een beperking van een grondrecht niet kan worden beantwoord zonder eerst vast te stellen wat de inhoud en de strekking van dat recht is. Het hof heeft dit miskend door enkel aan de hand van (de uitleg van) de tariefbepalingen te concluderen dat die bepalingen geen beperking van de uitingsvrijheid van UPC inhouden, zonder aandacht te hebben besteed aan de strekking en de inhoud van dat grondrecht. Voor zover het hof (stilzwijgend) heeft gemeend dat ongeacht de strekking en de inhoud van dat recht er geen sprake kan zijn van een beperking van de uitingsvrijheid van UPC, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu de aannemelijkheid van die opvatting niet terstond valt in te zien, aldus het onderdeel.
Bij repliek (onder 1) wordt nog met zoveel woorden gezegd dat het onderdeel niet erover klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.5 en 4.10 strijdig is met de inhoud en strekking van art. 7 lid 2 Gw Pro: het onderdeel klaagt erover dat het hof louter aan de hand van uitleg van de tariefbepalingen heeft geoordeeld dat geen sprake is van een inbreuk op dat artikel, zonder eerst te hebben vastgesteld wat de aard en de strekking van dat grondrecht is.
5.3. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof expliciet had moeten vaststellen wat de inhoud en strekking van art. 7 lid 2 Gw Pro is, faalt het. Een dergelijke verplichting rustte immers niet op het hof. In het algemeen, en ook hier geldt dat op de rechter, bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van inbreuk op een recht (bijv. een grondrecht), geen verplichting rust om eerst uitdrukkelijk een exposé te geven omtrent de inhoud en strekking van dat (grond-)recht. Waar het (uitsluitend) om gaat, is of de rechter bij de beoordeling van de vraag of inbreuk gemaakt wordt op een (grond-)recht is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting omtrent die inhoud en strekking. Echter, zoals bij repliek is benadrukt, daarover klaagt het onderdeel niet. En de klacht in het onderdeel dat het hof zijn (niet aangevochten) rechtsopvatting breder had moeten motiveren, miskent dat een rechtsoordeel in cassatie niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden.
Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof zou hebben geoordeeld dat ongeacht de strekking en de inhoud van dat recht er geen sprake kan zijn van een beperking van de uitingsvrijheid van UPC, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Blijkens het geheel van rov. 4.4 (in fine) t/m 4.11 (met name ook rov. 4.10: 'dat de tariefclausules op zichzelf niet in de weg staan aan (dan wel een praktische belemmering vormen voor) een wijziging van het programma-aanbod door UPC'), heeft het hof wel degelijk, en zelfs expliciet, een bepaalde strekking van het door UPC ingeroepen recht aangegeven. Hierop stuit de in het slot van het onderdeel vervatte klacht af.
5.4. Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6, dat het beroep van UPC op de uitspraak van de rechtbank Amsterdam in de bodemprocedure tussen de gemeente Wageningen en UPC haar niet kan baten, onder meer omdat de tariefclausules die in dit kort geding moeten worden beoordeeld weliswaar op sommige punten een inhoudelijke gelijkenis vertonen met de clausules die tussen UPC en de gemeente Wageningen waren overeengekomen, maar daarvan zowel naar tekst als naar structuur ook op relevante punten afwijken. Dit oordeel is volgens de klacht onbegrijpelijk, omdat niet inzichtelijk wordt waarom het hof ten aanzien van de wél vergelijkbare tariefclausule in de Wageningse zaak (art. 8 van Pro de betreffende overeenkomst) nu juist afwijkt van het - rechtens juiste - oordeel van de rechtbank Amsterdam dat die clausule het programma-aanbod van de kabelexploitant kan beïnvloeden en derhalve in strijd is met art. 7 Gw Pro.(30) Het hof heeft zijn oordeel in ieder geval onvoldoende gemotiveerd door aan dit essentiële gegeven geheel voorbij te gaan, aldus de klacht.
5.5. Ik stel voorop dat nóch de regel van art. 236 lid 1 Rv Pro (inhoudende dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben), nóch de regel uit de jurisprudentie dat de kort geding rechter zijn vonnis in beginsel moet afstemmen op het reeds gegeven oordeel van de bodemrechter(31), aan de orde is. Het betreft hier immers niet dezelfde partijen. Het hof heeft dan ook in rov. 4.6 terecht onjuist geoordeeld UPC's betoog dat moet worden uitgegaan van hetgeen de rechtbank Amsterdam in de zaak tussen Wageningen en UPC heeft geoordeeld. Dit is een rechtsoordeel van het hof, waartegen in cassatie niet met motiveringsklachten kan worden opgekomen, zodat het onderdeel reeds hierom faalt.
Overigens ziet 's hofs oordeel in rov. 4.6, dat de tariefclausules in onderhavige procedure op belangrijke punten afwijken van de clausules uit de tussen Wageningen en UPC geldende overeenkomst, onmiskenbaar ook op art. 8 van Pro die overeenkomst.(32)
5.6. Onderdeel 3 richt een aantal motiveringsklachten tegen de uitleg die het hof in rov. 4.9 aan de onderhavige tariefclausules heeft gegeven.
5.7. Ik herinner eraan dat het hof in rov. 4.9, kort gezegd, contractbepalingen die volgens UPC in de weg zouden staan aan doorberekening van hogere doorgiftekosten samenhangend met een bre(e)d(er) programma-aanbod en daarom in de weg zouden staan aan de door UPC ingeroepen vrijheid van meningsuiting, anders uitlegt: juist ten voordele van doorberekeningsmogelijkheden voor UPC. In onderdeel 3 vecht UPC die voor haar in zoverre gunstige uitleg van de overeenkomst niettemin aan. Door aan te sturen op een in zoverre voor haar minder gunstige uitleg van de overeenkomt, hoopt UPC kennelijk haar beroep op nietigheid van (de prijsbepalingsclausules in) de overeenkomst wegens strijd met art. 7 Grondwet Pro te versterken.
5.8. Het onderdeel, waarnaar ik nu terugkeer, betoogt vooreerst dat deze uitleg onbegrijpelijk is, nu deze niet is te rijmen met de kennelijke strekking van art. 4.2 van de overeenkomst van 1 juli 1996(33), welk artikel geen andere lezing toelaat dan dat partijen hiermee een tariefbeperking hebben beoogd. Daartoe voorziet het artikel volgens het onderdeel in een bepaald maximum maandtarief voor het basispakket, dat vermeerderd dan wel verminderd kan worden met wijzigingen van 'externe kosten' overeenkomstig Bijlage 11. Gelet op die algemene strekking van tariefbeperking ligt het weinig voor de hand genoemde externe kosten extensief uit te leggen, zoals het hof heeft gedaan. In Bijlage 11 worden tamelijk uitvoerig en precies bepaalde kostenstijgingen opgesomd die, voor zover niet vermijdbaar, toelaatbaar zijn. Weliswaar wordt die opsomming voorafgegaan door het woord 'zoals' en wordt aan het einde van de opsomming vermeld dat de kosten of heffingen met een 'vergelijkbare grondslag' toelaatbaar zijn, maar daaruit kan bezwaarlijk worden afgeleid dat partijen hebben bedoeld dat vrijwel alle andere externe kosten, zoals die voor doorgifte van programma's, zonder meer daaronder vallen. Die ruime uitleg verdraagt zich, aldus de klacht, reeds niet met de gegeven opsomming en strookt bovendien niet met de ratio van het toegevoegde zinsdeel 'dan wel kosten waarover met de Gemeente overeenstemming is bereikt dat zij als externe kosten zijn aan te merken'. Onbegrijpelijk is volgens het onderdeel voorts het oordeel van het hof dat de doorgiftevergoedingen als 'niet vermijdbare' kosten kunnen worden aangemerkt. Niet valt immers in te zien waarom de kabelmaatschappij er niet voor kan kiezen het betreffende programma in verband met de daaraan verbonden hogere kosten niet langer in het pakket op te nemen, zodat de kosten op die manier worden vermeden. Anders dan het hof meent, noopt verder ook de slotalinea van art. 4.2 onder (b) van de overeenkomst niet tot een extensieve uitleg, waar het laatste - niet geciteerde - zinsdeel van die alinea nu juist een bevestiging biedt voor een meer beperkte uitleg. Ten slotte is de uitleg van het hof onbegrijpelijk, omdat het essentiële gegeven uit het oog is verloren dat iedere begrenzing van de hoogte van de tarieven beperkingen met zich brengt voor kabelmaatschappijen om programma's te verspreiden en derhalve van invloed is op het programma-aanbod van die maatschappijen.
5.9. Ik stel volledigheidshalve voorop dat het bij de uitleg van betreffende contractbepalingen aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten(34) en dat deze uitleg is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst.
5.10. Voor zover het hof met zijn uitleg aan de bepalingen al een 'extensieve' uitleg gegeven zou hebben (wat ik, terzijde, niet vermag in te zien(35)), is de door het hof gegeven uitleg noch in strijd met enige rechtsregel, noch onbegrijpelijk. Het onderdeel gaat vrijwel voorbij aan 's hofs - nader gemotiveerde - deeloverweging dat de lijst van op de voet van Bijlage 11 door te berekenen "externe kosten" 'uitdrukkelijk niet limitatief bedoeld is maar enuntiatief'. Dat het onderdeel een zodanige uitleg en de daarvoor door het hof nader gegeven argumenten 'weinig voor de hand liggend' acht, kan een motiveringsklacht, die op onbegrijpelijkheid zou moeten aansturen, niet schragen.
Ik acht 's hofs uitleg te minder onbegrijpelijk in het licht van de analogie die het hof trekt tussen de hier aan de orde zijnde doorgiftevergoedingen en de in Bijlage 11 genoemde - doorberekenbare - kostenstijgingen in verband met auteursrechten en naburige rechten. Ook valt niet in te zien dat 's hofs uitleg niet strookt met het zinsdeel 'dan wel kosten waarover met de Gemeente overeenstemming is bereikt dat zij als externe kosten zijn aan te merken' in het slot van bijlage 11. Ik teken daarbij aan dat het onderdeel die slotclausule onvolledig citeert. Voluit luidt zij: 'of kosten c.q. heffingen met een vergelijkbare grondslag', en pas daarna volgt de wél geciteerde strofe 'dan wel kosten waarover met de gemeente overeenstemming is bereikt dat zij als externe kosten zijn aan te merken'.
Verder is niet onbegrijpelijk dat het hof de doorgiftevergoedingen als niet vermijdbare kosten heeft aangemerkt, waarbij het hof tot 'vermijdbaar' kennelijk en niet onbegrijpelijk niét gerekend heeft de mogelijkheid om het programma in het geheel niet door te geven. Voorts is niet onbegrijpelijk dat het hof waarde heeft gehecht aan de slotalinea van art. 4.2 onder b, ook niet gelet op het laatste zinsdeel(36).
5.11. De stelling, aan het slot van het onderdeel, dat iedere tariefbegrenzing noodzakelijkerwijs beperkingen voor kabelmaatschappijen meebrengt om programma's te verspreiden en derhalve van invloed is op het programma-aanbod van die maatschappijen, ontbeert vooreerst verwijzing naar vindplaatsen in de feitelijke instanties waar UPC deze stelling eerder zou hebben geuit, en levert derhalve een ongeoorloofd novum in cassatie op, of voldoet niet aan de in art. 407 lid 2 Rv Pro. gestelde eisen. Overigens valt niet in te zien wat deze - niet nader toegelichte(37) - stelling kan afdoen aan 's hofs oordeel in rov. 4.9 dat, kort gezegd, de contractbepalingen die volgens UPC in de weg zouden staan aan doorberekening van hogere doorgiftekosten, volgens het hof daar nu juist niét aan in de weg staan.
5.12. Tot zover onderdelen 1-3. Zoals gezegd komen onderdelen 4-6 van het cassatiemiddel op tegen de wijze waarop het hof de vordering van UPC tot (door-)onderhandelen heeft beoordeeld.
5.13. Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 4.21-4.23 van het bestreden arrest waarin het hof - kort samengevat - heeft geoordeeld dat er geen juridische grondslag bestaat voor een onderhandelingsplicht van de gemeente ten aanzien van de tarieven in kwestie.
Onderdeel 4.1 klaagt allereerst dat dit oordeel niet te rijmen is met 's hofs oordeel dat partijen reeds met elkaar hebben onderhandeld. Het oordeel dat op de gemeente geen onderhandelingsplicht rust gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting, in zoverre het hof heeft miskend dat partijen door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, reeds tot elkaar komen te staan in een bijzondere door de goede trouw beheerste rechtsverhouding, hetgeen meebrengt dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Zodra partijen met elkaar in onderhandeling treden brengen de eisen van de redelijkheid en billijkheid derhalve reeds onderhandelingsplichten voor die partijen met zich. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, valt volgens het onderdeel niet te begrijpen hoe het hof, gelet op het onderhandelingsverloop in deze zaak, tot zijn conclusie heeft kunnen komen dat op de gemeente geen onderhandelingsplicht rustte.
5.14. De klacht gaat er terecht van uit dat partijen door in onderhandeling te treden tot elkaar komen te staan in een bijzondere door de goede trouw beheerste rechtsverhouding, hetgeen meebrengt dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij(38). Dit kan er onder omstandigheden toe leiden dat het een partij niet vrij staat de onderhandelingen af te breken(39) en dat die partij in rechte wordt veroordeeld tot het voortzetten ervan(40). Echter, uitgangspunt blijft dat het voeren van onderhandelingen niet afdoet aan het beginsel van de contractsvrijheid van partijen en dat het partijen dan ook vrij staat onderhandelingen stop te zetten.(41) Hierop loopt het onderdeel stuk.
Terzijde: ik tref in de in feitelijke instanties door UPC aangevoerde stellingen niet aan dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid, gelet op het verloop van de onderhandelingen, in casu voor de gemeente een verplichting tot (door-)onderhandelen meebrengen.
5.15. Onderdeel 4.2 betoogt dat het hof in ieder geval heeft miskend dat de redelijkheid en billijkheid met zich kunnen brengen dat uit ingrijpend gewijzigde omstandigheden na contractsluiting voor partijen een onderhandelingsplicht kan voortvloeien. Voor zover het hof dat niet uit het oog heeft verloren, is zijn oordeel onbegrijpelijk in het licht van de feitelijke context van onderhavige zaak, welke onder meer inhoudt dat overal in het land soortgelijke onderhandelingen tussen gemeenten en kabelbedrijven hebben plaatsgevonden; dat diverse juridische en economische ontwikkelingen en het daaruit voortvloeiende streven van de kabelbedrijven naar tariefharmonisatie daartoe de aanleiding vormden; dat de kabelbedrijven met de gemeenten in onderhandeling zijn getreden teneinde de bestaande overeenkomsten aan te passen, hetgeen in verreweg de meeste gevallen heeft geleid tot overeenstemming(42); en dat de gemeente bij brief van 20 februari 2004 zelf heeft aangegeven dat genoemde ontwikkelingen voor haar ook aanleiding waren met UPC in onderhandeling te treden over eventuele wijzigingen van het bestaande contract(43).
5.16. Blijkens de slotalinea van rov. 4.21 heeft het hof wel degelijk onderkend dat de eisen van redelijkheid en billijkheid een onderhandelingsplicht voor de gemeente kunnen meebrengen. Het hof heeft evenwel gemeend dat daartoe onvoldoende is aangevoerd. In zoverre faalt de rechtsklacht.
Het in hoge mate feitelijke oordeel van het hof dat de ten deze door UPC aangevoerde stellingen onvoldoende zijn, is m.i. niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de in het onderdeel aangehaalde stellingen. Hierbij is van belang dat slechts onder bijzondere omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een plicht voor de gemeente tot (verder) onderhandelen kan voortvloeien. Ook de motiveringsklacht wordt dan ook tevergeefs voorgesteld.
5.17. Onderdeel 5 klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 4.23, dat UPC in het licht van de omstandigheid dat in de afgelopen maanden daadwerkelijk onderhandelingen hebben plaatsgevonden geen belang meer heeft bij toewijzing van haar vordering, onjuist of onbegrijpelijk is. Het oordeel is onjuist voor zover het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat partijen nog verdeeld zijn over de concrete resultaten waartoe de gemaakte afspraken moeten leiden, niet uitsluit dat zij tegenover elkaar verplicht zijn met inachtneming van de eisen van de goede trouw eraan mee te werken dat deze afspraken tot volkomenheid worden gebracht. Voor zover het oordeel van het hof enkel is gebaseerd op de omstandigheid dat er strikt genomen geen sprake is van het 'afbreken' van onderhandelingen door de gemeente, heeft het hof daarmee, aldus het onderdeel, miskend dat het gegeven dat er geen onderhandelingen zijn 'afgebroken' er niet aan in de weg staat dat de maatstaven die in de rechtspraak zijn ontwikkeld over het afbreken van onderhandelingen van overeenkomstige toepassing kunnen zijn op het gedrag van onderhandelende partijen; beslissend is of de onderhandelingen door toedoen van een der partijen in een precontractueel stadium zijn blijven steken. Voor zover het hof een en ander niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk in het licht van de strekking van de - in hoger beroep aangepaste - vordering van UPC.(44) Nu de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat de onderhandelingen tussen partijen in juni 2004 door toedoen van de plotselinge - met de goede trouw strijdige - koerswijziging van de gemeente in het precontractuele stadium zijn blijven steken, heeft UPC wel degelijk belang behouden bij toewijzing van haar vordering.(45)
5.18. Deze klacht faalt reeds bij gebrek aan belang. Hoewel het hof in rov. 4.23 heeft geoordeeld dat UPC geen belang heeft bij toewijzing van haar vordering omdat er in de afgelopen maanden daadwerkelijk onderhandelingen hebben plaatsgevonden, heeft het hof de betreffende vordering van UPC in rov. 4.21 en 4.22 en 4.24 ten algemene beoordeeld door te onderzoeken of een onderhandelingsplicht voor de gemeente moet worden aangenomen op grond van de overeenkomst, de redelijkheid en billijkheid, de Universele Dienstrichtlijn of op grond van de reeds voltrokken onderhandelingen.
5.19. Tot slot komt onderdeel 6 op tegen rov. 4.24 van het bestreden arrest. Onderdeel 6.1 klaagt dat onbegrijpelijk is de overweging dat het voor UPC van meet af aan duidelijk moet zijn geweest dat de onderhavige kwestie in de gemeentelijke politiek minst genomen gevoelig lag en dat de gemeente om die reden het voorbehoud had gemaakt. Uit het verloop van de onderhandelingen en uit de gedingstukken valt echter niet af te leiden waaraan UPC dit besef had moeten ontlenen, nu de gemeente nergens de reden van haar voorbehoud heeft toegelicht. De door het hof genoemde complexiteit van het gemeentelijk besluitvormingsproces rechtvaardigt evenmin (zonder meer) de conclusie dat UPC die gevoeligheid had moeten beseffen. Gegeven deze onduidelijkheden had het hof zijn oordeel op dit punt in ieder geval beter moeten motiveren, aldus het onderdeel.
5.20. De klacht faalt. Niet valt in te zien dat het bestreden oordeel op de in het onderdeel aangehaalde gronden onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. In 's hofs overwegingen ligt besloten dat, in tegenstelling tot hetgeen het onderdeel betoogt, juist de voorafgaande onderhandelingen en het in rov. 4.24, tweede alinea bedoelde door de gemeente gemaakte voorbehoud bij UPC het besef van de politieke gevoeligheid van de materie in de gemeente genoegzaam duidelijk moet hebben gemaakt.
5.21. Onderdeel 6.2 strekt ten betoge dat de conclusie van het hof in rov. 4.24, laatste alinea rechtens onjuist of onbegrijpelijk is. Het onderdeel voert in de eerste plaats aan dat het hof hierbij uit het oog heeft verloren dat het verloop van de onderhandelingen tussen partijen na de uitspraak van de voorzieningenrechter geen andere conclusie rechtvaardigt dan dat bij UPC het gerechtvaardigde vertrouwen is ontstaan dat enigerlei overeenkomst tot stand zou komen en dat de gemeente ten onrechte met de gerechtvaardigde belangen van UPC geen rekening heeft gehouden door van ondertekening van het onderhandelingsresultaat af te zien.(46)
Voor zover het hof heeft gemeend dat die omstandigheden niet relevant zijn en dat de gemeente zich zonder meer op het door haar gemaakte voorbehoud kon beroepen, is zijn oordeel onjuist, omdat een beroep op een voorbehoud onder omstandigheden, onder meer wanneer bij een van de partijen een gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan in het tot stand komen van enigerlei overeenkomst, in strijd kan zijn met de precontractuele goede trouw.
5.22. De eerste klacht faalt omdat de daarin vervatte stelling, dat het verloop van de onderhandelingen ná het vonnis van de voorzieningenrechter (en ná de uitspraak in de zaak UPC/Wageningen) bij UPC het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat enigerlei overeenkomst tot stand zou komen en dat de gemeente hiermee ten onrechte geen rekening heeft gehouden, als een feitelijk novum heeft te gelden dat niet voor het eerst in cassatie kan worden geponeerd. De stellingen van UPC voor het hof komen er immers uitsluitend op neer dat na genoemde uitspraak/uitspraken gedurende vijf maanden intensieve onderhandelingen hebben plaatsgevonden, waarbij ten minste zeven besprekingen hebben plaatsgehad, er uitvoerig is gecorrespondeerd, over en weer voorstellen zijn gedaan en tussen de onderhandelaars uiteindelijk overeenstemming is bereikt.(47)
De tweede klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers blijkens rov. 4.24 wel degelijk onder ogen gezien dat een beroep door de gemeente op het voorbehoud niet onder alle omstandigheden opgaat.
5.23. Het onderdeel betoogt voorts dat het hof eraan voorbij heeft gezien dat het verloop van de onderhandelingen slechts de conclusie rechtvaardigt dat de gemeente - door geheel nieuwe voorwaarden te stellen aan het dooronderhandelen ten gevolge waarvan partijen weer terug bij af waren - heeft verzuimd te zoeken naar redelijke oplossingen en heeft verzuimd niet meer terug te komen op punten waarover al overeenstemming bestond. In dit verband is niet zonder belang dat in casu een overheidspartij in het spel is, zodat bij de vaststelling van wat de eisen van de redelijkheid en billijkheid meebrengen rekening moet worden gehouden met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het beginsel dat gerechtvaardigd vertrouwen wordt beschermd. Ook dat heeft het hof uit het oog verloren, althans onbegrijpelijkerwijs niet in zijn beoordeling betrokken, aldus de klacht.
5.24. Ook hier meen ik dat sprake is van ongeoorloofde nova in cassatie (ik verwijs naar nr. 5.22 supra). Ik meen dan ook dat ook deze klacht tevergeefs wordt voorgesteld.
5.25. Tot slot voert onderdeel 6.2 aan dat het bestreden oordeel onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van UPC dat de gemeente geen enkele geldige reden heeft aangevoerd voor het afzien van ondertekening van het onderhandelingsresultaat en zich in dit stadium van de onderhandelingen - waarin vrijwel op alle punten overeenstemming was bereikt - niet meer kon beroepen op het gemaakte voorbehoud.(48) Die stelling is in zoverre essentieel dat het hof daaraan de conclusie had kunnen en moeten verbinden dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden met zich brachten dat de gemeente was gehouden eraan mee te werken dat de gemaakte afspraken tot volkomenheid worden gebracht.
5.26. Deze klacht faalt, nu de reden van het afzien van ondertekening blijkens rov. 4.24 was gelegen in de verwerping van het onderhandelingsresultaat door de Raadscommissie en het hof in rov. 4.24 niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat het beroep door de gemeente op het hiermee verband houdende voorbehoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar was.
6. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1Ontleend aan rov. 1 van het vonnis van de voorzieningenrechter waarnaar rov. 3 van het arrest van het hof verwijst, alsmede aan rov. 4.1 en 4.9 van het arrest van het hof.
2 Aldus rov. 4.1 onder e van het arrest waarvan beroep. Naast de aldaar vermelde procedures Wageningen/UPC (LJN AO2528, vonnis in bodemgeschil Rb. Amsterdam 28 januari 2004 gepubliceerd in Mediaforum 2004, nr. 7, p. 81) en Alphen aan den Rijn/Casema (LJN AO7093, vonnis Vzr. Rb. 's-Gravenhage 5 april 2004 gepubliceerd in Mediaforum 2004, nr. 24, p. 227 m.nt. redactie), en in het midden latend of deze procedures geheel identiek zijn, en of er niet nog méér min of meer identieke zijn, vond ik via LJN: AP7256, Vzr. Amsterdam 1 juli 2004, gevolgd door AQ6845, Hof Amsterdam 12 augustus 2004 (Amstelveen/Casema); AT0460, Vzr. Utrecht 1 februari 2005 (Zeist/CAI Zeist en Casema); AR3498, Vzr. 's-Gravenhage 8 oktober 2004, gevolgd door AT0305, Hof 's-Gravenhage 3 maart 2005 (Leiden/Kabel Rijnland en Casema); alsmede AT2883, Hof 's-Gravenhage 31 maart 2005 (Spijkenisse en zes andere gemeenten/UPC). Voorts is mij gebleken van de bodemprocedure Amstelveen/Casema: vgl. prod. 31 van de gemeente in hoger beroep. Ambtshalve ingewonnen informatie leerde mij dat in deze bodemprocedure Amstelveen/Casema pleidooien bij de Rechtbank te Amsterdam zijn voorzien op 27 juni 2005 (rolnummer rechtbank: 04/2292).
Ambtshalve ingewonnen informatie leerde mij voorts dat in de bodemprocedure Wageningen/UPC op 24 mei 2005 pleidooien bij het Hof te Amsterdam hebben plaatsgevonden (rolnummer hof: 04/755).
3 Het arrest is gepubliceerd in Mediaforum 2004, nr. 37, p. 317 met noot J. van den Beukel.
4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 6 oktober 2004.
5 Kamerstukken II, 1999-2000, 27088 (Nota 'Kabel en consument: marktwerking en digitalisering'), nr. 2, p. 3 en Kamerstukken II, 2003-2004, 26643 ('Informatie- en communicatietechnologie (ICT)') en 27088, nr. 49, p. 2.
6 Kamerstukken II, 2003-2004, 26643 en 27088, nr. 49, pp. 2-3.
7 Kamerstukken II, 1999-2000, 27088, nr. 2, p. 13 en Kamerstukken II, 2003-2004, 26643 en 27088, nr. 49, p. 11.
8 Aanhangsel Handelingen TK, nrs. 929 en 1088, 2003-2004.
9 Aanhangsel Handelingen TK, nr. 929, 2003-2004, Kamerstukken II, 2003-2004, 26643 en 27088, nr. 49, pp. 10-11 en Kamerstukken II, 2003-2004, 27088, nr. 39, pp. 5-7.
10 Kamerstukken II, 2003-2004, 27088, nr. 39, p. 5.
11 Stb. 2004, 189. Deze nieuwe wetgeving diende ter implementatie van een zestal Europese richtlijnen (Richtlijn 2002/19-22EG, PbEG L108, Richtlijn 2002/58EG, PbEG L201 en Richtlijn 2002/77EG, PbEG L249).
12 Zie over de mogelijke maatregelen uitgebreid Kamerstukken II, 2002-2003, 28851, nr. 3 (MvA), pp. 26-31.
13 Kamerstukken II, 2002-2003, 28851, nr. 3 (MvT), pp. 9 en 32-34.
14 Kamerstukken II, 2004-2005, 27088, nr. 41 (d.d. 27 oktober 2004).
15 Vgl. het persbericht van de OPTA van 19 mei 2005 (www.opta.nl ) en de berichten in de media van 19 mei 2005 en de dagen daarna.
16 Kamerstukken II, 2004-2005, 27088, nr. 41.
17 Kamerstukken II, 2003-2004, 26643 en 27088, nr. 49, p. 11.
18 Kamerstukken II, 2003-2004, 27088, nr. 39, p. 6.
19 Kamerstukken II, 2003-2004, 26643 en 27088, nr. 49, p. 11.
20 Kamerstukken II, 2003-2004, 27088, nr. 39, pp. 6-7.
21 Wet van 5 juli 1997, Stb. 336.
22 Wet van 21 april 1987, Stb. 249, laatstelijk gewijzigd bij wet van 9 dec. 2004, Stb. 668.
23 Wet van 26 oktober 1988, Stb. 520. Vervallen bij wet van 29 maart 2000, Stb. 146.
24 Kamerstukken II, 2003-2004, 26643 en 27088, nr. 49, pp. 9, 10 en 14.
25 Zie Handelingen TK, 2003-2004, nr. 81, p. 5238.
26 Zie bijv. M.C. Burkens, Algemene leerstukken van grondrechten naar Nederlands constitutioneel recht, 1989, pp. 94-95; S.C. van Bijsterveld in A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet, Een systematisch en artikelsgewijs commentaar, 2000, pp. 56-57; J.M. de Meij e.a., Uitingsvrijheid, De vrije informatiestroom in grondwettelijk perspectief, Otto Cramwinckel Amsterdam 2000, pp. 189-196 en, recent, A.W. Hins, Gemeentelijke bemoeienis en kabel: artikel 7, tweede lid, van de Grondwet nader bekeken, Mediaforum 2004, pp. 67-69.
27 Zie nader hieronder, nr. 5.2.
28 Vgl. hierboven mijn voetnoot 2.
29 Ik onderken dat zich in het dossier mappen bevinden met documenten uit de eerste instantie van de bodemprocedure Amstelveen/Casema, en dat er meer dan eens gerefereerd is aan de bodemprocedure Wageningen/UPC (die nog ter sprake komt in onderdeel 2 van het middel). Maar ik herinner in dit verband aan (o.m.) HR 8 januari 1999, nr. R98/039, NJ 1999, 342 (B/M) rov. 3.3.4, met betrekking tot de ongenoegzaamheid van verwijzingen in algemene termen naar stukken uit andere procedures, en ik wees hierboven al op gebrek aan wetenschap omtrent hetgeen in de hier bedoelde bodemprocedures inmiddels verder is voorgevallen.
30 Het onderdeel verwijst naar prod. 1 bij MvA/MvG in incidenteel appel en het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 januari 2004, rov. 6.
31 Zie HR 19 mei 2000, nr. C99/228, NJ 2001, 407 m.nt. HJS.
32 Zie voor de tekst van die overeenkomst prod. 1 bij MvA.
33 Het onderdeel verwijst naar prod. 1 van de gemeente.
34 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 m.nt. CJHB, AA 1981, p. 355 m.nt. PvS.
35 Van Dale, 13e druk 1999 bij lemma 'extensief': 'uitbreidende uitlegging'.
36 Ik citeer de slotalinea van art. 4.2 onder b (mijn curs., A-G): 'Het basispakket kan vanaf 1 januari 1999 zowel (al dan niet door de Gemeente aangewezen) televisieprogramma's bevatten die een vergoeding voor doorgifte eisen als televisieprogramma's die een vergoeding voor doorgifte betalen, in welk geval het saldo van de betaalde en de ontvangen vergoedingen doorberekend wordt in het hierboven vermelde tarief, met dien verstande echter dat indien in een kalenderjaar de door Koper ontvangen vergoedingen de door Koper betaalde vergoedingen overschrijden, het bedrag van die overschrijding, voorzover dit hoger is dan het bedrag van de overschrijding per 31 december 1998, door Koper niet in het tarief behoeft te worden doorberekend.'
37 Ook in de schriftelijke toelichting namens UPC, onder 33, laatste alinea, wordt de klacht niet toegelicht; ze wordt daar (in iets andere woorden) herhaald.
38 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 m.nt. LEHR (Baris/Riezenkamp).
39 Vaste jurisprudentie, ingezet met HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 m.nt. CJHB, AA 1983, p. 758 m.nt. Van Schilfgaarde (Plas/Valburg).
40 Zie hierover nader Asser-Hartkamp 4-II (2005), nrs. 160-161.
41 Zie bijv. Asser-Hartkamp 4-II (2005), nr. 160.
42 Het onderdeel verwijst naar de conclusie van eis in reconventie, onder 2.1-4.9 en de pleitnotities van mrs. Van Hooijdonk en Kroes, onder 2.1-2.8 en 4.1-4.12.
43 Het onderdeel verwijst naar prod. 2 bij MvA/MvG in incidenteel appel.
44 Het onderdeel verwijst naar de MvA/MvG in incidenteel appel, onder 6.14.
45 Het onderdeel verwijst de MvA/MvG in incidenteel appel, onder 1.4-1.7 en de pleitnotities van mrs. De Ru en Kroes, onder 3.1-3.9 en 4.4-4.9.
46 Het onderdeel verwijst naar de MvA/MvG in incidenteel appel, onder 1.4-1.7 en de pleitnotities van mrs. De Ru en Kroes, onder 3.1-3.9.
47 Zie de in de klacht vermelde vindplaatsen. In het A-dossier bevinden zich overigens pleitnotities uit een andere zaak (Casema/Amstelveen).
48 Het onderdeel verwijst naar de pleitnotities van mrs. De Ru en Kroes, onder 4.7-4.9.