Conclusie
Rekestnummer R04/056HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 3 juni 2005
Conclusie inzake
[de moeder]
tegen
Stichting Bureau Jeugdzorg Overijssel
Inleiding
1. Op een dit geding inleidend verzoekschrift van thans verweerster in cassatie, verder: de Stichting, heeft de kinderrechter in de rechtbank te Almelo bij beschikkingen van 9 juni 2003 ten aanzien van [het kind], geboren op [geboortedatum] 1998 en dochter van thans verzoekster tot cassatie, verder: de moeder, de termijn van de ondertoezichtstelling respectievelijk de termijn van de machtiging tot uithuisplaatsing verlengd voor de duur van één jaar, ingaande 30 juli 2003. De moeder is alleen met het gezag over [het kind] belast; de biologische vader heeft [het kind] niet erkend. De Stichting is benoemd tot gezinsvoogdij-instelling bij beschikking van 30 juli 2001. [het kind] verbleef vanaf 6 maart 2001 in een opvanggezin (crisisopvang) en verblijft sinds 10 oktober 2001 in een pleeggezin.
2. De moeder heeft van deze beschikkingen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de advocaat van de moeder medegedeeld dat de verlenging van de ondertoezichtstelling niet langer wordt betwist. Het hof heeft de beschikkingen bekrachtigd bij beschikking van 20 januari 2004, daartoe overwegende als volgt:
"4.6 Het hof acht op grond van de stukken en de mondelinge behandeling aannemelijk dat de moeder, mede gezien het feit dat zij onvoldoende inzicht heeft in haar eigen problematiek en er op dat gebied nog geen hulpverlening is ingeschakeld, [het kind] thans geen veilige en stabiele opvoedingssituatie kan bieden. Door de kennelijk nog steeds bij haar aanwezige psychische problematiek is de moeder thans niet in staat [het kind] op een zodanige wijze op te voeden dat [het kind] zich op een goede manier kan ontwikkelen en kan uitgroeien naar volwassenheid.
Het hof is evenals de stichting van oordeel dat de moeder op dit moment niet beschikt over elementaire pedagogische en affectieve kwaliteiten. Daarom is het hof van oordeel dat, mede gelet op het feit dat gebleken is dat onbegeleide omgang tussen de moeder en [het kind] nog niet mogelijk is, het goed gaat met [het kind] in het pleeggezin waar zij zich veilig voelt, de huidige situatie dient te worden gehandhaafd. Thuisplaatsing van [het kind] op dit moment, voordat daadwerkelijk is gebleken dat de moeder haar een opvoedingsklimaat kan bieden waarin continuïteit in haar dagelijkse verzorging en opvoeding gewaarborgd is, acht het hof niet in het belang van [het kind]. Het hof acht de voortzetting van de uithuisplaatsing dan ook noodzakelijk in het belang van de opvoeding en verzorging van [het kind]."
3. De moeder heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De Stichting heeft een verweerschrift ingediend.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
4. De moeder heeft in haar op 20 april 2004 ingekomen cassatieverzoekschrift vooropgesteld uitsluitend op te komen tegen de beslissing van het hof inzake de verlenging van de machtiging uithuisplaatsing en niet tegen de verlenging van de ondertoezichtstelling. Het hof heeft in zijn bestreden beschikking de beschikking van de rechtbank bekrachtigd waarbij de termijn van de machtiging tot uithuisplaatsing van [het kind] met ingang van 30 juli 2003 voor de duur van één jaar is verlengd. De termijn waarvoor de machtiging gold is derhalve inmiddels reeds verstreken. (De termijn was reeds verstreken binnen twee maanden nadat het verweerschrift in cassatie ter griffie is binnengekomen. De advocaat van de moeder heeft niet om een spoedbehandeling gevraagd, nog daargelaten of dan binnen bedoelde termijn op het cassatieberoep beslist had kunnen worden.) Volgens vaste jurisprudentie van uw Raad heeft de moeder dan ook geen belang meer bij het cassatieberoep en dient zij daarin niet-ontvankelijk te worden verklaard. De omstandigheid dat de termijn waarvoor de uithuisplaatsing gold pas is verstreken nadat cassatieberoep werd ingesteld, doet aan de niet-ontvankelijkheid niet af. Zie onder meer: HR 23 maart 1990, NJ 1991, 149, m.nt. EAAL onder HR 23 maart 1990, NJ 1991, 150; HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 66; HR 26 januari 1996, NJ 1996, 377; HR 13 april 2001, NJ 2002, 4 en 5 m.nt. JdB; HR 31 januari 2003, NJ 2003, 271 met een uitvoerige conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer over de niet-ontvankelijkheid; HR 19 december 2003, NJ 2005, 128; HR 6 februari 2004, NJ 2004, 250, m.nt. SW; zie ook zeer recent nog HR 29 april 2005, RvdW 2005, 66. Zie voorts E.P. von Brucken Fock, Cassatieberoep van uithuisplaatsing illusoir?, FJR 1996, p. 89-91. Voorts wijs ik nog op de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer d.d. 12 april 2005 in de zaak met rekestnummer R05/039HR waarin uw Raad nog geen uitspraak heeft gedaan. Langemeijer tekent aan dat opmerking verdient dat in Europa in toenemende mate "wordt geknaagd" aan de vaste rechtspraak van de nationale rechter waarin niet-ontvankelijkheid wordt uitgesproken ingeval de betwiste maatregel inmiddels is geëindigd; Langemeijer verwijst in dat verband naar zaken waarin het gaat om een niet-ontvankelijkverklaring dan wel een buiten behandeling laten door een eerste - en niet een tweede of derde - rechterlijke instantie. Langemeijer wijst uitdrukkelijk en terecht erop dat art. 6 lid 1 EVRM Pro niet per se aanspraak geeft op een behandeling door twee of meer gerechtelijke instanties, en dat wanneer het nationale recht zo'n aanspraak verschaft, de gehele procedure aan de norm van art. 6 lid 1 EVRM Pro dient te beantwoorden.
Het cassatiemiddel
5. Volledigheidshalve ga ik nog kort op het cassatiemiddel in. Het middel strekt ten betoge dat door het hof is miskend dat art. 1:261 lid 1 BW Pro zijn grens vindt daar waar de moeder wordt belet of belemmerd in of bij haar pogingen [het kind] terug te krijgen in haar gezin; het middel beroept zich in dat verband op art. 8 EVRM Pro (het beroep op art. 27 lid 3 EVRM Pro, handelende over de Grote Kamer van het Europese Hof voor de rechten van de mens, berust naar ik aanneem op een vergissing) en op de art. 8 en Pro 9 IVRK welke bepalingen - aldus het middel - de moeder recht geven op hereniging met haar kind resp. het kind recht geven op voortgezet verblijf dan wel terugkeer in het gezin van de moeder. Betoogd wordt voorts dat in strijd met art. 8 EVRM Pro en mede gelet op art. 25 IVRK Pro ten onrechte niet is onderzocht de stelling van de moeder dat zij bereid is mee te werken aan hulpverlening op vrijwillige basis opdat zij op termijn de zorg voor [het kind] op zich kan nemen en dat ook niet is onderzocht (bijvoorbeeld door middel van proefverblijven) of en hoe [het kind] reageert op een verblijf in het gezin van de moeder, terwijl ook de thuissituatie van de moeder niet is onderzocht resp. geen recente rapportage voorhanden is. In dat verband wordt geklaagd dat tot het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige als bedoeld in art. 1:261 lid 1 BW Pro ook of met name behoren de te herstellen band met de ouder en de daadwerkelijk ondernomen pogingen tot verblijf van het kind bij de ouder en dat het hof - nu het aan de te herstellen band niet heeft getoetst en niet is vastgesteld dat bedoelde pogingen zijn ondernomen - de stellingen van de moeder dat dergelijke pogingen niet zijn ondernomen voor juist diende te houden en dat het hof dan zonder nader onderzoek niet kon oordelen zoals het heeft gedaan.
6. Het betoog dat art. 8 EVRM Pro meebrengt dat art. 1:261 lid 1 BW Pro zijn grens vindt daar waar de moeder wordt belet of belemmerd in of bij haar pogingen [het kind] terug te krijgen in haar gezin, miskent dat het recht op family-life als bedoeld in het eerste lid van art. 8 EVRM Pro wordt beperkt door het tweede lid van deze bepaling dat een inbreuk op het "family life" legitimeert voorzover deze bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de bescherming van rechten en vrijheden van anderen, waaronder die van het kind. Dat de moeder wordt belet of belemmerd in haar pogingen haar kind terug te krijgen in haar gezin door de (verlenging van de) machtiging uithuisplaatsing op de in art. 1:261 BW Pro voorziene grond dat zulks noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige, levert - anders dan het middel wil doen geloven - geen ongerechtvaardigde inbreuk op het "family life" van de moeder op; van een schending van art. 8 EVRM Pro als door het middel bedoeld is geen sprake. (Zie overigens over jeugdbeschermingsmaatregelen en art. 8 EVRM Pro: Asser-De Boer, 2002, nr. 842 en 843.) Met het beroep op de artt. 8 en 9 IVRK ziet het middel reeds eraan voorbij dat art. 8 IVRK Pro dat het behoud van identiteit waarborgt, hier niet in het geding is en voorts dat art. 9 IVRK Pro dat voorschrijft dat de Staten waarborgen dat een kind niet wordt gescheiden van zijn of haar ouders tegen hun wil, een scheiding toestaat indien deze noodzakelijk is in het belang van het kind. Met zijn beroep op art. 25 IVRK Pro miskent het middel dat deze bepaling slechts ziet op een periodieke toetsing van de uithuisplaatsing, een periodieke toetsing die is gewaarborgd met de aan de uithuisplaatsing verbonden termijn van een jaar.
Evenzeer faalt de klacht dat geheel niet is onderzocht de stelling van de moeder dat zij bereid is mee te werken aan hulpverlening op vrijwillige basis opdat zij op termijn de zorg voor [het kind] op zich kan nemen en dat ook niet is onderzocht of en hoe [het kind] reageert op een verblijf in het gezin van de moeder, terwijl ook de thuissituatie van de moeder niet is onderzocht resp. geen recente rapportage voorhanden is, faalt evenzeer. Zij ziet in de eerste plaats eraan voorbij dat in dit geding niet de vraag aan de orde is of de moeder op termijn de zorg voor [het kind] weer op zich kan nemen doch of de verzochte machtiging verlenging uithuisplaatsing moet worden toegewezen omdat dit noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van [het kind]. In dat kader heeft het hof - getuige zijn weergave van de stellingen van de moeder in rechtsoverweging 4.3 - in aanmerking genomen dat de moeder aangeeft bereid te zijn mee te werken aan hulpverlening op vrijwillige basis en dat haar huidige thuissituatie is gewijzigd. In zoverre faalt de klacht dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in het kader van de beantwoording van de voorliggende vraag of de verzochte machtiging verlenging uithuisplaatsing moet worden toegewezen omdat dit noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van [het kind] onder ogen gezien of de moeder thans in staat is [het kind] op een zodanige wijze op te voeden dat [het kind] zich op een goede manier kan ontwikkelen en kan uitgroeien naar volwassenheid, en of de moeder [het kind] een opvoedingsklimaat kan bieden waarin continuïteit in haar dagelijkse verzorging en opvoeding gewaarborgd is. Het hof heeft geoordeeld dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord gelet op de nog steeds bij de moeder aanwezige psychische problematiek en in aanmerking genomen dat de moeder naar 's hofs oordeel op dit moment niet beschikt over elementaire pedagogische en affectieve kwaliteiten. Het hof is tot de slotsom gekomen dat de machtiging uithuisplaatsing moest worden verlengd. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is niet onbegrijpelijk. Het hof was niet gehouden nader onderzoek te doen verrichten; de in het middel vervatte klachten zien eraan voorbij dat het hier gaat om een discretionaire bevoegdheid van het hof.
Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in haar cassatieberoep.
Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden